《法治研究》2021年第1期要目
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【法治论坛】1.认罪认罚从宽制度适用的几个误区张智辉（3）2.检察公益诉讼制度若干问题思考高杰（13）3.网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶高铭暄、孙道萃（22）4.共同犯罪司法扩张现象之批评——以律师与当事人形成共犯为视角何萍（38）5.我国食品安全诉讼中的惩罚性赔偿刍议李响（48）【专题研究】6.从行政监察到国家监察及其学科原理的建构李晓明（60）7.监察法的法律属性及相关法理论析邱霈恩、李天昊（69）8.留置概念研究——从留置性质的角度切入熊瑛（79）【理论前沿】9.论我国数据跨境流动监管规则的构建马其家、李晓楠（91）10.公共卫生事件对劳动关系的影响与应对黎建飞（102）11.论区域发展权的国家法保障于立深（114）12.国际投资相关知识产权及其争端解决张乃根（128）13.“无人机夜间巡航”的隐喻：论刚性环境治理及其价值向度张凡（139）14.《民法典》立法资料的法治意义与实践方式刘志阳（149）
【法治论坛】
1.认罪认罚从宽制度适用的几个误区
作者：张智辉（湖南大学法学院)
内容提要：认罪认罚从宽制度是刑事诉讼制度改革的一项主要内容。但是对认罪认罚从宽制度的理解和适用，目前还存在着一些不符合立法精神的认识误区。这些误区主要有三个方面：一是把认罪认罚从宽制度理解为一种诉讼程序；二是认为认罪认罚从宽制度确立了控辩协商机制；三是把值班律师作为控辩协商的“见证人”。这些观点和做法在一定程度上影响了该制度的贯彻实施，有必要引起重视并加以纠正。
关键词：认罪认罚；诉讼程序；协商量刑；见证
2.检察公益诉讼制度若干问题思考
作者：高杰(浙江省人民检察院)
内容提要：检察公益诉讼制度作为一项新制度新职能，法律供给严重不足，诉前程序立法空白，导致实践中存在诸如检察机关在公益诉讼中的法律地位不明、公益诉讼具体法律适用存在争议、调查取证保障不足、诉前程序操作不统一等问题，亟需立法予以解决。立足国情，借鉴域外公益诉讼制度较为成熟的经验做法，有针对性地提出制定《公益诉讼法》、构建“合力”保护公共利益的诉讼构造、拓展案件范围、强化调查取证法律保障、探索诉前磋商与赔偿、引入多样性诉讼请求、加强基础能力建设等意见建议，以期更好地落实党的十九届四中全会精神，推进中国特色检察公益诉讼制度科学发展。
关键词：检察公益诉讼；困难问题；域外借鉴；对策建议
3.网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶
作者：高铭暄、孙道萃（中国人民大学、北京师范大学刑事法律科学研究院、中国刑法学研究会，中国政法大学国家法律援助研究院）
内容提要：网络时代刑法解释面临全新挑战。两高发布的指导性案例与典型案例提供了分析司法逻辑及其主要问题的切入点。当前，必须高度重视并妥善处置三大主要问题。首先，刑法规范供给不足的结构性失衡问题尤为凸显，“入罪”的解释结论成为司法中的“多数”，应通过立法完善等方式夯实合法性并提升合理性。其次，鉴于刑法知识结构的代际落差，对传统、计算机或纯正网络等犯罪构成要件要素的扩张解释成为必然选择，虽然激活了传统规范的网络化适用潜质并扩充了网络刑法规范的司法张力，但与类推解释的纠葛等问题有待澄清与消解。再次，为了便于对新型网络犯罪进行定罪处罚，司法功利主义有所“现身”，对其利弊问题，应从刑法知识转型的角度推进专属刑法解释体系的规范化构造与发达。
关键词：网络犯罪；刑法解释；实践逻辑；三大困题；体系进阶
4.共同犯罪司法扩张现象之批评
——以律师与当事人形成共犯为视角
作者：何萍（华东政法大学）
内容提要：当前的刑法理论和司法实务界普遍认为，如果行为人明知他人正在实行犯罪，客观上实施了对犯罪结果有帮助作用的行为，就可以认定该行为人构成共同犯罪。鉴于此，律师被指控与当事人形成共同犯罪的案件屡见于报道，并由此引发了广泛的争议。共同犯罪的认定在司法实务中有不断扩张之趋势，主要原因在于把主观上的“明知”等同于共同犯罪中的“通谋”，对于片面合意认定为共同犯罪。另外对于中立的帮助行为与帮助犯之间的界限也并未厘清。为了更好地体现刑法人权保障之功能，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，严格把握共同犯罪人的成立条件。即便帮助者构成犯罪的，也应当根据其主观故意以及客观行为确定相应罪名，而未必与实行者构成相同的犯罪。
关键词：片面共同犯罪；中立帮助行为；犯罪共同说；行为共同说
5.我国食品安全诉讼中的惩罚性赔偿刍议
作者：李响（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：鉴于其在惩治不法、慑服宵小、阻吓来者方面的良好声誉，我国于上个世纪90年代初期从国外引进了惩罚性赔偿制度，以期解决法治动能衰减与短效异化的问题，食品安全诉讼正是其主要应用领域之一。然而，由于当年在立法过程中缺乏整体思维和通盘考虑，有些法律在没有经过严密论证的情况下就贸然将惩罚性赔偿制度囊括其中，导致了现如今我国有关惩罚性赔偿的规定杂乱无章，既无统一适用标准，也无正当程序保障，给司法实践带来了乱象。现下惟有重归这项制度的逻辑起点，找回其参与食品安全治理的根本目的，才能让惩罚性赔偿更好发挥出惩前毖后、以儆效尤的作用。
关键词：食品安全；惩罚性赔偿；十倍赔偿；侵权责任；消费者保护
【专题研究】
6.从行政监察到国家监察及其学科原理的建构
作者：李晓明（苏州大学王健法学院、苏州大学国家监察研究院、刑事法研究中心）
内容提要：传统意义上的“监察”仅指“行政监察”，随着《国家监察法》的颁布与实施，就由原来的“行政监察”上升为“国家监察”，并由此带来了国家监察机关性质的争议，以及国家监察学科原理及其体系的讨论。本文将国家监察机关定性为监督机关，而且从其功能上讨论了国家监察学科的监督原理、调查原理及处置原理，包括按其内容划分的理论学科、法律学科和事实与技术学科的体系构造及学科群建设。
关键词：行政监察；国家监察；国家监察学科原理；国家监察学科体系；国家监察学科群
7.监察法的法律属性及相关法理论析
作者：邱霈恩、李天昊（中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部、中国廉政法制研究会，中国检察官学院、中国廉政法制研究会）
内容提要：监察法是中国特色社会主义法律体系中的一个全新法律部门，有其特定的法律属性、法理基础、法律渊源、法律使命、法律范围、法律权责、法律原则和法律程序，而且还有其特定的法律主体、法律客体和法律关系，当然也还有其特定的全新法律专业理论、法学特征和法学视角。在法律实施上，监察法具有自身独特的实践本质和治理设计，在中国特色治理体系和机制中扮演特别的角色。
关键词：监察法；法律属性；法理论析
8.留置概念研究
——从留置性质的角度切入
作者：熊瑛（重庆市委党校）
内容提要：留置概念是留置制度大厦的基石。严谨的留置概念有助于理性、深入地探寻留置制度，有助于顺利实现其价值和功能。考察留置的概念，应以留置性质作为解读出发点与核心的进路。留置性质的把握必须建立在厘清监察权、调查权和监察机关性质之上。政治机关是监察机关的本质属性。监察委员会职务犯罪调查权与刑事侦查权具有表象上的相似性，实质上的差异性。监察委员会行使的是独立的监察权。留置的性质是监察强制措施。留置是监察机关为保障调查活动的顺利进行，依法限制或剥夺被调查人人身自由的监察强制措施。留置具有强制性、人身自由限制性和保障性三个特征。
关键词：留置概念；留置权；留置性质；留置特征；监察强制措施
【理论前沿】
9.论我国数据跨境流动监管规则的构建
作者：马其家、李晓楠（对外经济贸易大学法学院，对外经济贸易大学公司与经济法研究中心）
内容提要：数据跨境流动为数字经济发展带来新的增长和机会，但无序的数据跨境流动可能损害国家安全、公共利益、企业利益和数据主体权益。在经济全球化日趋深化的背景下，部分发达国家已经开启了数据跨境流动的法律实践。典型的如美国主导的《美墨加协定》（USMCA）数字贸易一章、美国与欧盟达成的《欧盟- 美国隐私盾协议》（ EU-U.S. Privacy Shield）、欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR），这三部规范中有关数据跨境流动的规则，为数据跨境共享提供了制度示范。我国应当借鉴国际上这些关于数据跨境流动管控的成熟机制，并结合本国的数据保护实践，从建立数据分类审核制度、强化技术安全建设、完善数据主体权利和相关主体责任、丰富合法渠道、加强国际合作等多个维度出发，构建起收放协调的数据跨境流动法律监管机制，实现数据出境治理与经济增长需求的激励相容。
关键词：数据跨境流动；数字贸易；监管规则；制度构建
10.公共卫生事件对劳动关系的影响与应对
作者：黎建飞（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：公共卫生事件突然发生且对社会造成严重影响，广泛地冲击和影响着劳动关系。我国在公共卫生事件中劳动关系中的立法缺失和仓促应对，难以对劳动关系进行有效地调整。劳动者的工资支付是劳动关系的核心问题，公共卫生事件中的工资支付不同于“三停”期间。公共卫生事件导致劳动合同的履行不能，应当采取履行中止、停薪休假、共享员工、新增岗位和裁减员工等方式应对。在公共卫生事件中，工伤认定的对象和范围应当进行扩展，包括医护工作者、其他高危职工和志愿工作者。
关键词：公共卫生；劳动关系；工资支付；劳动合同履行；工伤认定
11.论区域发展权的国家法保障
作者：于立深（东南大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：进入21 世纪新时代，中国社会的主要矛盾之一已经转化为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾。自20 世纪70 年代末期相继展开的农村家庭联产承包责任制改革、城市国有企业市场经营机制转换改革，无疑极大地促进了中国经济和社会的深度变迁。区域协调发展作为新时代的国家战略之一，其本质是“解放”地方，释放地方政府的能动性。区域发展不仅仅是一种行政手段，它必然面临着诸多法律问题的反思，核心问题包括对“地方”法律人格属性和自我发展权利的重新理解，以及如何平等均衡地配置地方“区域发展权”，如何通过国家法的保障和政府管制的调整，来促进地方之间跨行政区划的机会与资源的平等开放、人与生产要素的全面有效流动，并且最终裨益于“内循环”国家战略的调整。
关键词：地方；发展权；国家法
12.国际投资相关知识产权及其争端解决
作者：张乃根（复旦大学、中国国际法学会、中国法学会世界贸易组织法研究会）
内容提要：国际贸易和投资条约的安全例外条款有着国际法上的理论渊源。第二次世界大战后《关税与贸易总协定》第21 条的安全例外条款已成为世界贸易组织的三大实体性贸易协定的共同条款。国际投资条约的安全例外条款尚无统一表述。国际经贸条约的安全例外条款经过有关争端解决的条约解释，其内涵及其适用条件既有所扩大，也不乏被严格限制。深入研究国际经贸条约的安全例外条款及其解释问题，有助于我国应对国际贸易和投资相关争端解决。
关键词：国际经贸；条约；安全例外；解释
13.“无人机夜间巡航”的隐喻：论刚性环境治理及其价值向度
作者：张凡（河北工程大学文法学院）
内容提要：隐喻的重要功能在于揭示各类事物之间的内部联系与尚未言说的意义。环保部门“无人机夜间巡航”已成为环境治理体系中的巡视利器，如将其中的“夜间”、“无人”机、“空中”巡航等要素作为喻体，其所建构的隐喻图景恰好映射了企业偷排、人的执法效能（治理能力）、“中央—地方”环保权力结构（治理体系）等纷繁的本体事物之间内在的统一性。其多重内涵为构建刚性环境治理提供了方法论视角，也为人、技术与制度间的法哲学之思植入了形象的素材。无人机在环境治理中取得的实效主要来自于精准取证、客观执法与超然的监管地位，这正是刚性环境治理的价值向度。以此为价值遵循改革环境监管体制，能有效地破解环保领域企业间的“囚徒困境”与地方政府间的“底线竞争”。
关键词：无人机；隐喻；环境治理；刚性品格
14.《民法典》立法资料的法治意义与实践方式
作者：刘志阳（德国慕尼黑大学、武汉大学法学院）
内容提要：随着我国《民法典》的颁布，学界对于《民法典》从立法之争转向解释之争。在适用我国《民法典》时需要把握立法原意，否则可能带来二次造法的弊端。对此，德国、法国、奥地利、瑞士、我国台湾地区等大陆法系国家及地区通过公布立法理由与修订论证过程来加以解决。一方面，这为民法教义的权威性提供保障；另一方面，也以此规避了法在适用阶段的二次造法，从而危害制定法权威性的可能。需要科学管理我国《民法典》立法时的原始立法理由及相关立法资料，以便对司法判决的合理性、民法教义的权威性塑造以及法律修订提供权威的依据。
关键词：民法典；立法资料；二次造法；民法教义
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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