张磊：论我国国内法与双边投资协定关于公司国籍的认定标准 | 山东社会科学202101
内容提要：双边投资协定除了依据成立地判断公司国籍之外，应兼采宽松的实质联系标准，从而更好地促进资本跨境流动。我国在双边投资协定中使用较多的“住所”要求在本质上只是实质联系标准的具体要求之一，但并非全部，相关要求有进一步放宽的空间。宽松的实质联系标准带来的“搭便车”问题可以通过“拒绝授惠条款”得到有效控制。在《民法典》实施后，公司国籍的法律适用应当继续采取国际条约优先的做法。由于公司国籍在晩近发展中呈现出场合化现象，所以国内法与双边投资协定可以采取不同的国籍标准。同时，国际争端解决机构对公司国籍的认定应尊重缔约国的意见，首先采用缔约国关于条约的解释，之后再考察其相关国内法。
关键词：公司；国籍；双边投资协定；国内法
在国际投资中，公司是最主要的组织形式之一。与自然人类似，公司国籍是确定各种法律关系（包括权利与义务）的基础。与自然人不同，由于公司的法律人格是拟制的，并且具有先天的逐利性，所以公司与国家之间的联系程度更容易受到各种因素（如股东结构等）的影响，并且公司也更可能进行“国籍挑选”。因此，在全球化日益深入的当代，如何判断公司国籍成为重要且愈加复杂的问题，受到世界各国的普遍重视。
长期以来，我国国内法关于公司国籍的法律依据主要是1993年制定的《公司法》第191条，即“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司”。《公司法》采取了绝对的成立地标准。除了国内法，我国对外缔结的双边投资协定也对“投资者”进行了定义。就公司国籍而言，双边投资协定目前采取的认定标准往往在“成立地”之外同时兼采“住所”。不过，部分双边投资条约在“成立地”之外，并不兼采“住所”，而是兼采“直接或间接控制”“实质性的经营活动”等其他标准。
（一）成立地标准与控制标准的优劣势分析
我国《公司法》采取的成立地标准是公司国籍的形式要件，而控制标准、实质联系标准等都是实质要件。尽管《外商投资法》没有采用引入控制标准的条款，但这并非意味着我国国内法关于公司国籍的规定不应当引入实质要件。成立地标准的固有缺陷与世界范围内法律的演进趋势都能够说明这个问题。
成立地标准具有悠久的历史，并且在相当长的时期里是判断公司国籍的主流方法。采用成立地标准判断公司国籍的优势是比较明显的。一方面，由于成立地是一个形式要件，所以比较容易核查。在司法或仲裁中，相应的证明成本是比较低的。另一方面，成立地是一个非常稳定的因素，采用这个标准可以保证公司国籍具有较好的可预见性。至少基于上述两个方面的考虑，很多国家在相当长的时期里采用成立地标准来判断公司国籍。
然而，随着全球化时代的到来，成立地标准的固有缺陷越来越明显，即容易滋生法律规避行为，导致国籍成为公司牟利的工具。按照传统的理解，一个公司在一个国家注册成立，那么其就应该以这个国家作为主要经营地，即与该国具有最密切联系。据此，国家根据成立地识别谁是本国公司，并且给予保护；公司则向成立地国家履行效忠义务。然而，公司与成立地国家之间的这种默契在今天已经越来越脆弱了。由于国家采取成立地标准所依赖的上述默契越来越脆弱，所以各国不同程度地引入了判断公司国籍的实质要件，目的是更加准确地辨别公司与国家的联系程度。
在各种实质要件中，控制标准受到越来越多国家的青睐。将“控制”作为实质要件的做法最早可以追溯到英国在1906年“德比尔斯联合矿业公司案”。之后，越来越多的国家开始采用控制要件，并且将其进一步引入对外缔结的国际条约。控制标准的优势是能够更加准确地体现公司与国家之间的联系程度。这个优势尤其体现在防止外国公司通过“国籍挑选”的方式渗透关键行业和领域。不过，该标准的不足也是明显的。首先，对如何认识“控制”的判断标准是存在分歧的。在早期，往往根据是否具有“多数股”来判断，之后根据是否具有“优势股”，再之后相关判断标准更加多元化和复杂化。这有可能导致不同法庭或仲裁庭对类似情况做出不同的判断结果。其次，由于公司的人格是法律拟制的结果，所以就产生了“揭开公司面纱”理论，以追查实际控制公司的法律主体。随之而来的问题是，根据控制标准判断公司国籍时，需要揭开几层“面纱”？换言之，沿着对公司的“控制链”，我们要证明到哪一层控制关系才能结束对公司国籍的判断？这也是有争议的问题。再次，现代公司的股权结构和治理结构往往是比较灵活的，所以根据控制标准来判断公司国籍不但证明成本比较高，而且其国籍状态往往不稳定。
（二）成立地与控制标准的融合与适用范围
鉴于成立地标准与控制标准各有所长，也各有所短，比较稳妥的做法是将两者进行融合，即以成立地标准作为原则，以控制标准作为例外。这样既可以发挥成立地标准比较稳定且易于查核的优势，也可以发挥控制标准在关键行业和领域预防外国公司进行渗透的优势。
正如前文所述，控制标准也存在一定的缺陷，主要是证明成本较高、容易导致公司国籍状态的不稳定以及在揭开几层公司面纱的问题上存在分歧。因此，将控制标准作为例外情况与成立地标准进行融合时，如果能够尽可能地压缩该例外情况的适用范围，那么就可以将该标准的上述缺陷控制在更加合理的限度内，充分地做到扬长避短。我国《外商投资法》在2020年正式实施之后，上述设想是完全可能实现的。
随着《外商投资法》的实施，凡是对内资企业适用的优惠政策，外资企业基本都能够享受，外资企业和内资企业具有完全相同的参与标准制定的权利，外资可以与内资一样公平参与政府采购的竞争。同时，《外商投资法》第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。”这实际上终结了“双轨制立法模式”。根据《外商投资法》第42条，之前依照“外资三法”设立的外商投资企业在该法实施之后的5年内可以继续保留原企业组织形式。不过，5年过渡期结束之后，可以依法调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等，但企业登记机关不予办理后者申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。由此可见，继续区分内资企业与外商投资企业已经没有多大意义了。
有鉴于此，在内外待遇趋同之后，将控制标准作为一般例外似乎不合适了。比较合适的做法是将控制标准作为特殊例外，只适用于负面清单管理制度。负面清单仅列举法律禁止的事项，法律没有明确禁止的事项都属于法律允许的事项。在我国实行负面清单管理模式之后，境外投资者不得投资负面清单中禁止外商投资的领域。如果相关领域被列入负面清单，但属于非禁止投资领域（即限制投资），那么须进行外资准入许可。除此之外，凡是没有列入负面清单的领域，对外资准入均不采取限制。公司国籍的控制标准只适用于负面清单将具有如下优势：第一，控制标准只适用于负面清单管理制度意味着在负面清单以外的领域将继续采取成立地标准。这不但可以发挥成立地标准的优势，包括方便查核、证明成本低、公司国籍状态稳定等，而且在实践中，鉴于内外待遇趋同，所以不用担心“国籍挑选”的行为，因为投资者已经越来越没有这么做的动机和实际意义了。第二，控制标准的优势在于能够有效地防止外国公司渗透关键行业和领域。这个优势在负面清单管理制度中能够得到充分的发挥，因为负面清单的主要作用之一就是防止外国对我国关键行业和领域的渗透。事实上，包括美国在内的很多发达国家在这方面很早就已经采取比较严格的控制标准来达到防止渗透的目的。第三，在负面清单管制中适用控制标准也不用在揭开几层面纱问题上纠结，因为根据建立负面清单制度的出发点和初衷，只要能够证明一家公司被外国投资者控制即可。换言之，如果没有证据证明该公司被外国投资者控制，该公司就可以进入相关行业和领域；反之，无论揭开一层还是几层公司面纱，只要有证据能够证明该公司被外国投资者控制，那么证明任务即告完成。
当然，这并非意味着负面清单管理制度中的控制标准就完美无缺，因为它仍然会导致公司国籍的不稳定。这就需要辅之以动态的监管机制，尽可能抵消这个缺陷带来的负面影响。不过，相比将控制标准作为一般例外，将其作为特殊例外只适用于负面清单管理制度在总体上是利大于弊的，也是我国国内法继续推进公司国籍改革值得考虑的方向——原则上继续沿用成立地标准，但在负面清单管理制度中引入控制标准作为特殊例外。
（一）“住所”的概念在我国签订的双边投资协定中存在模糊性
在我国签订的双边投资协定中，成立地标准是认定公司国籍的基础。同时，住所是最主要的兼采标准。不过，除了《中国和巴巴多斯政府关于鼓励和相互保护投资协定》之外，我国签订的绝大部分双边投资协定都没有对“住所”的概念予以明确界定。
从英文文本对“住所”的用词来看，我国签订的双边投资协定主要使用了三种英文措辞：第一，用seat （法律关系的本座）来表示“住所”。第二，用domicile（永久居住地）来表示“住所”。第三，用registered office （注册办公室）来表示“住所”。可见，我国签订的双边投资协定对“住所”的英文措辞各不相同，并且其隐含意义也不尽相同。
（二）“住所”要求在本质上是考察公司与国家之间的实质联系
在国际法上，对于“住所”的法律概念没有普遍认同的统一定义。大部分国际条约往往将该定义留给各国国内法去自行解释。我国《公司登记管理条例》第12条规定：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内o ”显然，我国法律将大陆法系“主要机构所在地”与普通法系“住所”画上等号。
在14世纪，意大利法学家巴托鲁斯创立了法则区别说。根据该学说，自然人的权利能力与行为能力应当适用住所地法。同时，自然人以有久居意思的居住地为住所。公司住所的概念是通过类比自然人住所而产生的，对于公司而言，所谓主要机构所在地无疑就是“久居之地”。因此，从这个角度看，用domicile表示公司住所是有一定依据的。
值得一提的是，《中国和巴巴多斯政府关于鼓励和相互保护投资协定》不但采用了domicile的措辞，而且在第1条第3款对“住所”的概念进行了定义，即“住所在中华人民共和国，系指该经济实体在该国领土内受到有效管理和控制；住所在巴巴多斯，系指该企业在该国领土内受到有效管理和控制。”这说明该协定中“住所”一词不仅有“久居之地”的隐含意义，而且包含了另一个层面的要求，即主要机构应当能够对公司进行有效管理。原文中的“控制”一词实际上可以被“有效管理”所涵盖和吸收。因此，从这个角度看，该要求之下的“住所”一词已经兼具seat的隐含意义。
在巴托鲁斯之后，德国法学家萨维尼在19世纪开创了法律关系本座说。萨维尼主张一切法律关系均有依其性质而定的本座（seat），并且本座所在地的法律就是该法律关系应当适用的法律。于是，自然人权利能力与行为能力的本座所在地即为住所。于是，公司住所的概念也有了相应的演变。由于公司一般由主要机构进行有效管理，所以主要机构所在地往往就是公司权利能力与行为能力的本座所在地，即公司住所。
无论是比照自然人的“久居之地”，还是类推属人法的“本座”，目的实际上都是寻找与公司具有“实质联系”的地方，并且将该地视为公司的住所。大陆法系的“主要机构所在地”制度和普通法系的“住所”制度本质上都是国家遇到法律冲突时通常采用的检验公司与国家是否具有实质联系的方法。
（三）双边投资协定中不适合将注册办公室作为我国公司的住所
在我国签订的双边投资协定中，用registered office（注册办公室）来表示“住所”是非常少的。双边投资协定一般将其与成立地标准并列使用，即不但要求公司在本国成立，而且要求它在本国设立经过注册的办公室，才能视为本国投资者。
“成立地+注册办公室”标准是否能够满足我国在判断公司国籍方面的需求呢？一方面，在双边投资协定中，除了成立地标准之外，我国广泛兼采的住所标准实际上就是一种实质联系标准。此外，部分双边投资协定还兼采更加严格的实际控制或者更加明确的实际商业活动等其他要求。这些要求也是实质联系标准的重要载体。广泛的缔约实践说明，我国在双边投资协定中对公司国籍的普遍要求是公司与我国之间存在实质联系；另一方面，从严格意义上讲，注册办公室不一定是主要机构所在地。即使与成立地并列使用，“成立地+注册办公室”也不能保证公司与国家之间必然有实质联系。由此可见，仅仅兼采注册办公室本身不能满足我国在判断公司国籍方面的需求。
不得不承认，确实有一些国家的国内法允许公司选择任何注册办公室作为住所，即将公司住所仅仅作为形式意义上的注册登记地。这是晚近出现的国内登记制度，旨在摒弃公司住所的原始内涵，并借此适应互联网时代和知识经济条件下公司经营的现实需求，尤其是“去实体化”的需求。
我国进行商事制度改革以后，明确提出简化住所登记手续，进一步放宽新注册企业场所登记条件限制。虽然简化住所登记程序的改革没有将公司住所与经常场所彻底分离，但是该改革的确扩大了可供登记为企业住所的经营场所的范围。从这个角度看，公司自主选择一个注册办公室作为住所的做法在国外和国内均有一定的适用空间。就我国而言，上述改革在立法层面还需要得到《公司登记管理条例》的支持。同时，2020年6月15日，国家市场监管总局公开征求意见的《商事主体登记管理条例（草案）》第17条规定：“商事主体的住所（主要经营场所）只能有一个，并与其经营活动相适应。”此处又将住所限定为主要机构所在地。这说明我国是否会出现类似德国和美国的情况其实尚不明朗。更重要的是，目前国内外的相关实践或改革仅限于国内法的范畴，尚未全面延伸至国际条约。
由此可见，在双边投资协定中，将“注册办公室”单独地作为我国公司“住所”的定义至少目前是不值得提倡的，因为“成立地+注册办公室”的标准不但无法有效保障公司与国家之间有实质联系，而且“住所=任何注册办公室”的做法没有比较明确的国内法作为配套规定，还缺乏比较充分的国际缔约实践作为可借鉴的成功经验。
（四）实质联系标准在具体实践中可以呈现出不同程度的要求
domicile（永久居住地）和seat（法律关系的本座）实际上都说明公司住所在概念上是类比自然人住所的结果。然而，随着跨国公司的发展和经济全球化的推波助澜，自然人住所的概念越来越无法套用于公司。换言之，公司与自然人在住所方面的认定方法开始渐行渐远，毕竟公司可以同时在多个地点设立办事机构或开展经营活动，并且具有更加复杂的法律关系。更重要的是，当讨论公司住所的语境从国内法变为国际法之后，传统的住所概念更加无法准确和全面地体现公司与国家的实质联系。晚近的国际法理论开始倾向于使用更加直接和全面的实质联系标准。
实质联系标准在具体实践中既可以作为一个总括性要求独立存在，也可以转化为若干种不同程度的要求。按照实质联系的紧密程度从高到低，这些要求主要表现为：第一，实际控制要求；第二，住所要求；第三，实际经营活动要求。所谓实际控制要求，就是根据公司实际控制人的国籍来判断公司的国籍。符合控制标准的公司与国家之间的实质联系是非常紧密的。所谓住所要求，就是以公司的住所作为判断其国籍的依据。按照我国国内法的理解，住所是公司的主要办事机构所在地。在国际法上，对于什么是公司的“主要办事机构”存在两种意见：一是以管理中心为主要办事机构，因为这是公司权力机关之所在；二是以营业中心或开发中心为主要办事机构，因为这些场所都是公司进行活动的地方，并且在其活动中心实现其目的。不过，无论采取上述两种意见中的哪一个，就公司与国家之间实质联系的紧密程度而言，一般意义上的住所标准比控制标准稍弱。所谓实际经营活动要求，就是根据公司在本国是否存在实际商业活动作为判断其是否具有本国国籍的标准。如果单独采用实际经营活动的要求——既不同时要求实际控制，也没有住所要求，那么它是实质联系标准中最为宽松的具体标准。实际经营活动要求往往与其他标准并列使用。当然，还有不对实质联系标准进行明确要求的做法，以便让国家保留斟酌决定的充分空间。
（五）兼采宽松的实质联系标准可以更好地促进资本的跨境流动
国家之间签订双边投资协定的根本目的是通过保护和优待外国投资者，促进资本的跨境流动。既然缔约的目的是促进资本的跨境流动，并且检验公司与国家之间是否具有实质联系的要求可以有不同层次，那么在一般情况下，国家应该采用更宽松还是更严苛的实际联系标准呢？笔者认为实际联系的具体要求应该更宽松。
虽然更严苛的实际控制要求可以有效地抑制“国籍挑选”，进而减少“搭便车”现象，即非缔约国的公司通过规避法律的方式获得双边投资协定的保护和优待，但是控制标准的证明成本高、结果具有不稳定性等劣势可能让原本简单的问题复杂化。事实上，正如前文所述，控制标准更适合服务于负面清单管理制度，即作为适用于局部的特殊例外，而不适合应用于全局。既然双边投资协定最主要的缔约目的是促进资本的跨境流动，而不是防止外国公司对本国关键行业和领域的渗透，那么只要保证公司与国家一定程度上具有实质联系即可，并不用要求必须达到实际控制的程度。事实上，无论采取怎样的标准，“搭便车”现象总会不同程度地存在，问题的关键是如何看待和疏导“搭便车”问题。从某种程度上讲，只要公司在国内具有实际商业活动，那么其就对该国做出了贡献。在这种情况下，当该公司以本国公司的身份进行跨境投资时，就有资格获得一定程度的保护和优待。国家没有必要一定要用控制标准抹杀其贡献，并盲目地否定因上述贡献产生的保护和优待资格。更重要的是，符合总括性的实质联系要求或者符合宽松的实际商业活动要求的公司必然远远多于符合实际控制要求的公司。将实质联系标准的具体要求保持在总括性或宽松的程度有助于资本的跨境流动和缔约国经济的繁荣。
在我国缔结的双边投资协定中，采用总括性实质联系标准的情况非常少。在晚近缔结的双边投资协定中，我国更多地采用实际商业活动要求，但主要是与其他标准并列使用。这种并列使用的做法固然部分源于缔约双方法律传统的惯性影响，但也反映出国家对采取宽松的实质联系标准仍然存在较大担心，即担心导致无法制约“搭便车”行为。对此，应当看到，近年来越来越多被采用的“拒绝授惠条款”可以为国家采取更加宽松的实质联系标准提供“安全阀”，即针对“搭便车”行为拥有更加充分的斟酌否定权。就我国的缔约实践而言，“拒绝授惠条款”也并非新事物。
一般而言，根据“拒绝授惠条款”，在下列情况下，一个缔约国有权拒绝将双边投资协定规定的权益授予另一缔约国的公司：第一，该公司由非缔约国投资者拥有或控制，并且该缔约国与该非缔约国之间不存在正常的经济往来或前者禁止该往来；第二，该公司由非缔约国投资者或该缔约国的本国投资者拥有或控制，并且在另一缔约国没有实质性商业行为。
值得注意的是，公司由非缔约国投资者（或本国投资者）拥有或控制本身并不会触发“拒绝授惠条款”。触发条件包括以下两者之一：第一，缔约国与非缔约国之间关系不正常；第二，公司在另一个缔约国没有实际经营活动。“拒绝授惠条款”作为“安全阀”，它既允许缔约国禁止另一个与之关系不正常的国家所控制的公司“搭便车”，也允许缔约国禁止公司在另一缔约国“借壳”后纯粹地“搭便车”，而在后者没有实质性商业活动。更重要的是，根据“拒绝授惠条款”，缔约国只是有权这么做，不是必须这么做——是否实际禁止上述“搭便车”行为由国家斟酌决定。这是名副其实的“安全阀”，不但能够尽可能促进本国与另一缔约国的资本跨境流动，而且有权对自己不愿意看到的情况进行灵活的规制。在这样的条款设计下，国家显然可以更加放心地在公司国籍上采取较为宽松的实际联系标准。
（一）我国应当明确国际法与国内法的适用关系
根据《民法通则》第142条，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。在相当长的时期里，上述规定成为调整民事领域国内法与国际法适用关系最重要的法律依据，然而在《民法典》中找不到类似《民法通则》第142条的规定。我国《宪法》和宪法性法律，包括《立法法》《缔结条约程序法》等对于国内法与国际条约的适用关系也没有明确的规定。更重要的是，我国法律法规现阶段没有建立以直接适用条约为主的立法模式。换言之，如何处理国内法与国际条约的适用关系必须以我国单行法律法规作出的明确规定作为依据。
《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”同时，《联合国宪章》规定，各会员国“俾克维持正义，尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务”。1970年《国际法原则宣言》规定：“每一国均有责任一秉诚意履行其在依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定下所负之义务。”由此可见，善意履行国际法义务已经成为一项国际法原则。此外，由于《民法通则》从1986年颁布实施到2021年废止，该法第142条规定“国际条约优先适用”的做法至今存在35年了，并在一定程度上已经成为我国涉外民商法律传统。在公司国籍问题上，在基本法律重新作出明确规定之后，我国也应当继续采取国际条约优先适用的做法。
（二）公司国籍在不同场合可采取不同的标准
20世纪中叶以来，国际法的发展呈现出两种重要趋势：一方面，国际立法活动日益活跃，国际法体系的结构要素越来越多样化；另一方面，各种规范之间的冲突和矛盾加剧，国际法的体系结构越来越碎片化。所谓碎片化，是指国际法各领域日趋明显的专门化和板块化现象，即发展出愈来愈多分支、部门、专门类别。这些类别、部门和板块无法用一个统一的上下级体系排列，加之国际法律关系主体在不同领域的交叉和变化，于是，在国际法所涵盖的诸多领域，法律原则适用等问题上出现了重叠、不协调和冲突。
在这种碎片化趋势下，国际法关于公司国籍的认定标准也呈现出相应的碎片化。不过，由于公司国籍是比较具体的法律制度，所以它的碎片化不是以国际法的分支或部门为单位彼此断裂的，而更多地是以适用场合作为断裂单位，即进一步呈现场合化现象。例如，在外交保护场合，公司国籍往往采取要求比较高的认定标准。联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案》第9条规定：“为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均在另一国时，那么该国应视为国籍国。”这是目前关于外交保护中公司国籍认定标准的权威表述。上述标准糅合了成立地、实际控制、实际经营活动等多重要求。又如，在双边投资协定场合，由于国家的缔约目的是促进资本跨境流动，所以很多国家会采取较为宽松的实质联系标准。
如果进一步延伸，那么国内法与双边投资协定也是两个不同的场合，可以采取不同的国籍公司标准。换言之，没有必要让两者整齐划一。从整体来看，双边投资协定往往采取比国内法要求更高的标准。根据前文的阶段性结论，我们在国内法中应当将成立地标准作为一般原则，在双边投资协定中采取“成立地+实质联系”标准。即使兼采宽松的实质联系标准，双边投资协定也必然比国内法的要求更高。作为特殊例外，国内法在负面清单管理制度上应当采取非常严格的控制标准。国内法中负面清单的控制标准又明显比双边投资协定的要求更高，这同样是公司国籍标准场合化趋势的体现，即将负面清单作为“场合中的场合”进一步地区别处理。
值得一提的是，负面清单管理制度所涉及的外资准入问题一般由各国国内法予以调整。部分双边投资协定还就此作出了明确的规定。尽管负面清单管理制度属于东道国国内法的组成部分，但是不必采取国际条约优先适用的做法。这也说明，在负面清单这个特殊场合，采取不同的公司国籍认定标准是可行的。
（三）国际争端解决机构应当尊重缔约国的意见
在当代，公司国籍的认定问题之所以出现一定程度上的混乱，原因之一就是国际争端解决机构在审理案件过程中，其对公司国籍的解释权难以得到较好的约束。这种解释权过度扩张的现象是比较普遍的，并不局限于有关公司国籍的问题。
在解释双边投资协定有关公司国籍的问题上，缔约国在协定中的措辞和缔约国国内立法是关键所在。因此，“尊重缔约国的意见”，既包括尊重缔约国对双边投资协定的明确态度，即直接解释，也包括尊重缔约国国内法对相关问题的明确规定，即间接解释。在顺位上，根据国际条约优先适用的做法，国际争端解决机构应当首先采用缔约国针对双边投资协定的直接解释；在该解释不存在或者无法解决争议时，可以进一步考察缔约国的相关国内法。
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