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李晓秋 孙卿轩：我国商标侵权损害赔偿数额认定的新思考 | 山东社会科学202008
内容提要：我国商标法规定的侵权损害赔偿计算方式有实际损失、侵权获利、许可使用费和法定赔偿四种。通过对我国知识产权法院150份商标侵权案例的实证分析，发现适用法定赔偿的案件比率较高，且适用法定赔偿案件的判赔额要低于其他三种计算方式的判赔额，这主要与权利人无法举证、权利人提供的证据未被人民法院采信、权利人主动寻求适用法定赔偿以及法官青睐适用法定赔偿有关。提高损害赔偿数额是优化营商环境和强化知识产权保护的政策目标，司法实践中可以通过运用证据妨碍规则，灵活适用损害赔偿的计算方式，容忍法官的自由裁量权和优化法定赔偿的适用来鼓励权利人维权，遏制知识产权侵权行为。
关键词：商标侵权；损害赔偿；法定赔偿；市场价值
2019年《关于强化知识产权保护的意见》提到，“加大侵权假冒行为惩戒力度”，“大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度”。就商标权而言，如何在商标侵权诉讼中确定损害赔偿数额是一个充满争议的难题。我国《商标法》第63条规定，依据实际损失、侵权获利、合理许可费和法定赔偿四种计算方式加以确定损害赔偿数额。在司法实践中，上述几种方式适用情况如何？法院判赔额与权利人的诉求数额差距如何？影响损害赔偿适用的因素有哪些？本文采用实证分析方法，试图通过分析我国商标侵权损害赔偿的司法判例以寻求答案。
一
（一）样本的检索和选取
为了直观了解我国商标侵权损害赔偿的适用现状，本文以北京知识产权法院、上海知识产权法院和广州知识产权法院为样本来源法院，从中各选取50件司法案例，这150件司法案例的裁判文书构成研究商标侵权损害赔偿的实证研究样本。本文采用的数据库是知产宝、裁判文书网，检索的关键词为“侵犯商标权纠纷”。检索的时间截至2019年12月31日，且选取2018年、2019年的案例数量居多，时间越近的案例越能反映当前的司法实践状况。如果同一法院审理案件的当事人有重复的，仅选择一件最新案例，对重复案例依然会做其他记录并进行分析。当事人重复意味着案情相近，选取一件已具有代表性。
（二）我国商标侵权损害赔偿的适用情况分析
1.法定赔偿适用比例过高
在本文选择的150件司法案件的时间分布上，2014年有6件，2015年有29件，2016年有26件，2017年有25件，2018年有32件，2019年有32件。在这150件商标侵权司法案例中，法院适用实际损失的2件，适用参照商标许可使用费的有1件，适用侵权获利的有12件，其余的135件案例适用法定赔偿，适用法定赔偿的比例达90%。在损害赔偿制度中，立法者的设计初衷是将权利人的实际损失、侵权人的侵权获利和商标许可费作为确定损害赔偿数额的主要计算方式。当这三种计算方式无法适用时，再适用法定赔偿确定损害赔偿数额。法定赔偿要求法官在法定赔偿限额内根据侵权行为及双方举证情况确定一个赔偿数额，而不必进行严格的计算，是填平原则的体现。然而，在商标侵权损害赔偿案例中，法定赔偿如此高的适用率偏离了“实际损失为主、法定赔偿为辅”的损害赔偿认定模式。
2.法院判赔额与原告诉求数额差距较大
在判赔的数额方面，这150件案例中，原告的平均诉求金额为264.6万元，法院实际判决金额为96.3万元，法院的判决金额占诉求金额的36.3%。从法院适用实际损失、侵权获利和商标许可使用费的15件案例来看，原告的平均诉求金额为927.4万元，平均判决金额为587.3万元，判决金额占诉求金额的63.3%，并且有7件案例(包含适用实际损失的2件和适用商标许可使用费的1件)是法院完全支持原告的诉求赔偿金额。在适用法定赔偿的135件案例中，原告平均诉求金额为205.2万元，法院平均判决金额为54.7万元，判决金额占诉求金额的26.7%。从判赔额来看，适用法定赔偿的平均数额更是低于依照实际损失、侵权获利和许可使用费的平均判决金额。可见，法定赔偿的适用率越高，判赔数额就越低。
3.判赔低额案件较多
在这150件案例中，判决额在10万元(含10万元)以下的有41件，全部适用的是法定赔偿；10万元以上50万元以下(含50万元)的有60件，其中有54件适用的是法定赔偿；50万元以上300万元(含300万元)以下的有42件；300万元以上的有7件，其中最大的一件案件是5000万元。判赔额在10万元以下的案件占比27.3%，50万元以下的案件为101件，占比67.3%。在判赔额50万元以下的101件案例中，适用法定赔偿的占比高达94%。这表明，过多的低判赔额案件与法定赔偿的过高适用有很大的关系。
二
我国商标侵权损害赔偿数额认定的影响因素
停止侵害和损害赔偿是两项重要的民事救济方式。在商标侵权诉讼中，一旦商标侵权行为成立，法院将判决侵权人承担停止侵害的责任，而损害赔偿数额的确定属于侵权诉讼的难点。在司法实践中，商标侵权损害赔偿数额大多由法官适用法定赔偿来确定，致使判赔数额偏低的案件较多。其原因主要表现在以下方面：
（一）权利人无法举证
相比无形财产而言，有形财产的损失容易确定。如果因侵权行为导致有形财产灭失，根据相应财产的市场价值即可确定损害赔偿数额；如果造成有形财产消耗或者损坏，根据维修价格或维护费用亦可确定一个相对准确的赔偿数额。而知识产品的非物质性可以使多人同时占有和使用，并不发生有形消耗的事实处分，其损失并不像有形财产那样容易确定。作为商标权载体的相应商品，这些有形物虽有其明确的市场价格，但市场价格由多重因素组成，商标权的价值只是其中之一。
首先，在权利人实际损失的确定方面，商标侵权案件中导致商品销售数量减少的因素多种多样，并非都是由侵权行为造成的，自身的经营情况以及资本、人力、供需关系等其他因素都可以影响到商品销量。申言之，商标权人很难证明其商标权载体的商品在市场中的份额以及因侵权行为而导致的实际损失。其次，在许可使用费方面，基于市场竞争以及商标权的独占性，只有一些知名程度较高的商标才可能进行许可，大多数权利人的商标没有渠道进入许可市场，其许可使用费也无法参照。最后，就侵权人的侵权获利而言，与损害赔偿额计算相关的账簿、资料等一般由被告掌握，原告无法从被告手中获得这些证据。在原告无法举证实际损失的情况下，被控侵权人举证的侵权获利都会对自己有利，不能代表真正的侵权利润。虽然《商标法》第63条第2款规定了“证据妨碍规则”，法院可以责令被告提供这些资料。但是，有一些个体工商户和中小规模企业的财务资料并不完善，有关因侵权行为所获利润的资料和账簿无论是权利人还是被控侵权人都无法提供。基于以上因素，有的权利人只能举证其权利受到损害，却无法提供与损害数额确定有关的证据。换言之，关于损害赔偿数额，权利人并非不愿举证而是“无证可举”。事实上，这类损害赔偿无法确定的案件才是立法者设置法定赔偿条款的适用对象，使权利人在尽力举证损害赔偿数额无果的情况下，法官可以根据权利人提供的证据确定损害赔偿数额，支持原告的诉讼请求，弥补权利人的损失。
（二）权利人提供的证据未被法院采信
《商标法》对实际损失、侵权获利和商标许可费三种计算方式规定了严格的适用顺序，有学者认为这样严格适用顺序的规定不利于保护权利人。但通过对收集的案例的分析发现，困扰权利人的是这三种方式经常无法适用而非适用的孰先孰后。司法实践中，只要权利人就实际损失、侵权获利和商标许可使用费任意一种提交了符合法律规定的证据被法官所采信，法官就会根据原告的举证计算损害赔偿数额而不必适用法定赔偿。然而，大多案例都因提交的证据存在瑕疵而未被法院认可，甚至有的案例同时主张两种或三种计算方式且提供了相应的证据。只要人民法院认可其中的一种，权利人都可获得较为满意的赔偿数额。结局是权利人提交的证据都未被人民法院认可，最终人民法院适用了法定赔偿，所确定的损害赔偿数额与权利人的期望有很大的差距。
之所以举证难以被认可，是由于当事人提供的证据材料与待证事实之间的关联性或真实性有缺失或不足，主要表现为侵权行为与实际损失的“因果关系”较难证明，侵权获利难以获取，以及原告所举证的许可使用费真实性存疑。首先，在实际损失方面，由于导致商品销量减少的因素众多，权利人需要提供足够的证据证明商品销售的减少是侵权行为所致，权利人很难完成法律上的因果关系证明。相反，被控侵权人却容易证明原告知识产品销量的减少是由替代品及其经营因素等所致。其次，侵权利润的计算也是难点之一。在被控侵权人的利润总额中因侵权行为贡献的利润才是被控侵权人的侵权获利，而利润的获得除了知识产权的贡献外，还受被控侵权人营业能力等诸多因素影响，寻找侵权行为的贡献比例无疑增加了原告举证的难度。在司法实践中，对于原告提交了被控侵权人的获利证据，法院往往认为涉案的知识产权对侵权人总利润的贡献率难以确定，故不能将原告提供的证据作为损害赔偿数额的计算依据。“依据因果关系认定损害赔偿范围，也便只有两种矛盾之情况：要么全盘承认，要么全部否定。”实际上，不同法院之间对侵权行为对获利的贡献的认定也不相同。
最后，关于原告举证的商标使用费的认定，人民法院采取了较为严格的审查程序。人民法院要求参照的许可使用费必须基于真实存在被侵犯的商标许可使用费，即需要提供完整的佐证材料。权利人要举证许可使用费不仅要有正规发票，还要有真实的商标许可使用合同。在收集的案例之中，有4件案例是原告请求人民法院参照商标许可使用费确定损害赔偿数额，最终只有一件案例的举证得到人民法院的认可。未被认可的3例案件的其中一例中，法院以原告主张的许可使用合同中被许可人经营场所属不同地域为由并未认可。然而，商标法对于许可使用费使用的是“参照”许可使用费合理确定，并未限制地域，这也从侧面反映了许可使用费的适用难度。另外2件案例未被认可的理由则是，商标使用许可合同中包含多个商标许可使用，没有细分每个商标对应的金额，法院难以参照商标许可使用费计算赔偿金额。事实上，权利人在许可商标时往往将所有的商标一起打包对外许可，当其中一个商标被侵犯时，权利人无法证明侵权商标在商标许可使用费中的具体比例，从而影响了侵权商标许可费的认定。
总之，一方面权利人因侵权行为而导致的损害赔偿数额本就难以提供准确有效的证据，另一方面法院对原告提供的证据的认证提出了较高的要求，这就出现了权利人因举证困难而怠于举证，法院因权利人证据瑕疵而适用法定赔偿的怪圈。
（三）权利人主动寻求适用法定赔偿
在采集的150件案例中，原告主动请求人民法院适用法定赔偿的有11件，占比7.3%。此外，另有10件案例的权利人在提出诉讼请求时直接提出一个诉讼请求数额，并未提交支持其诉讼金额请求的证据。这10件案例中，既有权利人无法举证的情况，也有权利人内心期望法官直接适用法定赔偿。在权利人主动寻求法定赔偿的案件中，既有无法举证的无奈之举，也有权利人将寻求法定赔偿当作逃避举证义务的手段。
主动请求人民法院适用法定赔偿，对原告来说不需要为举证费力费神，可以节约金钱和时间成本。人民法院在适用法定赔偿时会综合考虑各种因素之后揣测一个自以为接近真实情况的损失额，这个数额有很大的不确定性，通常会低于原告的诉求赔偿金额。这也给一些权利人可乘之机，只要权利人将诉求金额尽量提高，即使法院最终判决金额有所“打折”，甚至会比原告提供证据被法院采信得到的损害赔偿数额还要高，也省去了收集证据的成本。权利人懂得了法院确定法定赔偿数额的“思路”之后更易忽视证据规则，直接寻求适用法定赔偿，将诉讼的压力完全转交给法官一方。对于一些涉案金额较少的案例，寻求法定赔偿对权利人来讲是一种更为理性的选择。
在主动请求适用法定赔偿的案例中，不乏一些批量诉讼的维权案例，即同一个权利人在全国范围内诉讼多个被控侵权人，且未固定证据以证明其所遭受的损失或被控侵权人所获利益，而是主动要求人民法院适用法定赔偿。对于此类案件，法官也是心知肚明，如果判罚数额过高，将会引起更多的维权诉讼，占用过多的司法资源。大多情况下，法官不甘成为其索赔商业链条中的一环而倾向压低判赔额。有些商业维权案例虽然没有主动适用法定赔偿，但在诉讼中也没有就损害赔偿的计算方式进行举证，不排除其内心还是期望法官根据案情综合考虑适用法定赔偿。即使每个案例获得较低的损害赔偿数额，由于全国范围内诉讼数量之多，所得到的总赔偿数额也颇为可观。商业维权案件占用了过多的司法资源，在一定程度上拉低了商标侵权损害赔偿的平均判赔额。
（四）法官青睐法定赔偿
在适用实际损失、侵权获利以及商标许可使用费时，法官依据权利人固定的侵权证据来计算赔偿数额，需要进行举证、质证、认证等环节。而法定赔偿的适用既不用考虑权利人取证的难度，也不用经过复杂的计算，这种简单、易于操作的适用深得法官欢心。此外，适用法定赔偿还有利于法官应对绩效考核，有些法院在法官的绩效考核中设置了“发改率”(发回重审和改判的比率)指标。法官在审理商标侵权案件中不仅在判决数额上尽量求稳，在判决中更倾向于适用法定赔偿。适用法定赔偿不用说明具体的计算依据，重要的是，对一审法院适用法定赔偿的案例，二审法院大多予以尊重，很少进行改判。
法定赔偿的适用在一定程度上解决了权利人举证难的问题，提高了诉讼效率，能帮助法官们应对绩效考核，但它并非以足以弥补权利人的实际损失为主旨。换言之，作为“替补”的法定赔偿不应在我国“反客为主”成为损害赔偿的主力。一般情况下，通过法定赔偿确定的损害赔偿数额要低于权利人的诉求金额，且适用法定赔偿得出的赔偿数额缺乏量化体系。从采集的案例来看，大多数适用法定赔偿的判决书都将法定赔偿应当考量的因素进行简单的罗列，并没有说明其所罗列的因素与适用法定赔偿数额之间的占比关系，更是忽视了商标权应有的市场价值。
三我国商标侵权损害赔偿数额认定的完善建议
与其他国家相比，我国商标侵权损害不仅有实际损失、侵权获利与许可使用费这三种世界通用的计算方式，还规定了法定赔偿和惩罚性赔偿，而权利人因维权支出的律师费以及诉讼费等合理支出也能获得法院的支持。总的来说，相比域外其他国家和地区，我国的商标损害赔偿制度比较完善，甚至超过了一些国家。可见，我国商标侵权损害赔偿数低额多、法定赔偿适用率高等问题并非制度设计的原因，而是因为我国商标侵权损害数额的计算方式没有得到合理地运用。比如，在美国和德国的知识产权损害赔偿中，大多数案件是通过许可使用费计算损害赔偿的。因此，司法实践中降低法定赔偿的适用率，增加实际损失、侵权获利和许可使用费计算方式的适用率显得尤为重要，本文认为应从以下几方面进行完善：
（一）运用证据妨碍规则
在商标侵权诉讼中，原告就损害赔偿数额未提供充足证据的情况下，人民法院选择适用法定赔偿也是无奈之举。在侵权证据只有被控侵权人掌握的情况下，如果侵权人不提交侵权证据，那么法院即便按照法定赔偿的上限判罚也就是500万元；一旦被控侵权人的侵权获利多于500万元，其拒绝提交侵权证据也就不足为怪了。
与损害赔偿额计算相关的账簿、资料等一般由被控侵权人掌握，在原告已经尽力举证的情况下，如何要求被告提供，这是法院在审理过程中需要解决的难题。2014年《商标法》第63条引入了“证据妨碍”规则，这一规则将证明责任分配给侵权证据的当事人。法院及原告可以根据此规则获取对侵权行为至关重要的证据，这大大减轻了权利人的举证负担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第48条规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。因此，在法院责令提交的情况下，被控侵权人无正当理由拒不提交证据的或者提交虚假的账簿资料而构成“证据妨碍”行为的，法院可以直接推定原告主张的赔偿数额成立，做出不利于被告的推定，让被控侵权人承担后果。证据妨碍规则还会迫使被控侵权人主动提交与侵权有关的证据。需要注意的是，证据妨碍的适用有前提要求，需要满足权利人已经尽力举证、法院须对涉及商业秘密的信息给予保护等条件。
证据妨碍规则的运用还有利于权利人实际损失的计算。权利人因侵权受到的损失既可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，也可以以侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。而权利人在无法举证权利人因侵权所造成商品销售减少量的情形下，可以根据证据妨碍规则获得被控侵权人的侵权商品销售量，计算出实际损失，权利人可依此主动选择合适的计算方式。这样以来，法院可以更多地依据实际损失或侵权获利计算赔偿数额，从而减少法定赔偿的适用。
（二）灵活运用损害赔偿的计算方式
司法实践中，知识产权侵权行为的认定相对容易，困难之处在于损害数额的确定。损害赔偿的确定除了当事人双方提供的证据外，还要依靠具体的计算方法。实际损失和侵权获利都需要法官根据当事人提供的证据进行详细计算来确定。
在侵权获利的计算上，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，需要确定侵权商品销售量、该商品单位利润或者注册商标商品的单位利润则需要销售数据、产品单价及成本价格等证据。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。实际上，不同利润的计算方式所需证据也不相同。法院在计算损害赔偿数额时，可以根据当事人提供的证据灵活运用，选择适合的计算方法，通过精细的计算确定损害赔偿数额。
在实际损失的计算方面，权利人难以证明因侵权所致的商品减少量。但权利人的实际损失范围较广，不仅包含因销售导致的损失，还包含权利人为应对侵权行为恢复商誉等进行的实际投入。法官可以不按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的方式计算损失，而是另辟蹊径将权利人应对侵权的自助救济行为认定为侵权的损失，灵活运用计算方式，支持权利人的损害赔偿数额。
（三）容忍法官的自由裁量权
在权利人举证的案件中，如果法官坚持认定当事人必须举证特定的因果存在，那么在无法举证时适用法定赔偿，法定赔偿适用过多则不足为奇。而这种过于追求高度盖然性的证明标准，拘泥于刻板举证要求，容易忽略实际损害的确定，打击当事人的举证积极性。
《德国民事诉讼法》第286条和第287条规定，实际损害范围难以明确时，允许法官根据自由裁量权来确定赔偿额。这种自由裁量权只是为法官适用实际损失、侵权获利和许可使用费这三种损害赔偿的计算方式提供工具性的辅助作用，而非我国法官适用法定赔偿实体法的自由裁量权，并比法定赔偿制度更好地平衡了自由裁量权与证明责任之间的关系。我国法院在确定侵权行为对获利的“因果关系”时通常采取“定性分析法”，即根据被控侵权人的侵权行为以及其他因素酌定各自对利润的贡献比例。事实上，不止侵权获利，在权利人实际损失的计算方式上，法官也会根据当事人的举证情况酌定一个接近自以为真实的商标商品销售价格、销售数量或者单位利润进行计算，这实际也是法官自由裁量权的行使。
总的来说，确定损害赔偿的证明过程就是当事人举证与法官自由心证共同作用的结果。因此，在当事人进行举证的情况下，法官没有必要机械地执行“谁主张、谁举证”以及过度纠结于较高的证明标准。在损害数额难以确定时，应该容忍法官根据当事人提供的证据在实际损失、侵权获利以及许可使用费的计算方式下发挥自由裁量权。这样可以避免因当事人的举证缺乏“因果关系”而适用法定赔偿，从而降低法定赔偿的适用率。据此计算出来的判赔额无论在数额方面还是在说理方面都比适用法定赔偿得出的判赔额更让当事人信服。
（四）优化法定赔偿的适用
对于诉讼金额不高或者商标权利价值不大的案例，法定赔偿的适用明显具有诉讼经济和效率的优点，在解决赔偿难问题上有不容忽视的优越性。然而，部分法定赔偿的适用成为当事人逃避举证义务的手段，完全背离了法定赔偿设置的初衷。法官虽然在适用法定赔偿时进行了“综合考虑”，但并没有真正考量商标的市场价值。因此，法定赔偿在未来案件的适用需要进行优化。
1.强化原告的举证责任
损害赔偿数额的确定与当事人的提供证据能力密切相关，当事人主张的损害赔偿数额需要符合其相应诉求的证据加以证明。法官适用法定赔偿所确定的判赔数额也不是凭空臆测，而是需要依据当事人提供的证据加以确定。在没有充足证据的前提下，法官适用法定赔偿得出的损害赔偿数额无论是在说理方面还是判赔额方面都将引发质疑。因此，法院应对当事人的诉讼请求进行甄别，避免无意中“帮助”某些权利人进行“商业谋利”。尤其对于利用法定赔偿作为逃避举证义务的商业维权等案件，有必要加重其举证责任，必要时法院可以通过“不举证、不判赔”的做法向原告传递承担举证义务的重要性，并要求原告举证三种计算方式不能适用的原因，避免其占用过多的司法资源。司法资源应该集中于准确、精细的判赔，毕竟精细化裁判是解决疑难复杂知识产权案件侵权判定以及损害赔偿数额计算难的重要理念与方法。
2.参考商标权的市场价值
就商标权利人而言，其预想实现的损害赔偿应与其为商标权所付出的人力、物力和智力相关联，而市场价值则是衡量其获得的损害赔偿数额是否合理的参照标准之一。商标侵权行为造成的损害表现为商标权人相关市场利益的受损，涉案商标的价值越大，权利人遭受损失的程度才可能会越严重。在司法裁判中应当寻求更多的方法估算被侵犯权利的市场价值。“确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行‘定价’，这种定价经常参照现实的市场价值。”对商标权的市场的司法定价应从商誉的价值变化和商标许可合理使用费两方面考量。
(1)参考商誉的价值变化。商标的价值并不体现为单纯的表现文字、图像、结构等，而是这背后商标所有人所投入的精力和财力所形成的商誉。与专利权不同，商标权在续展的情况下可以长期存在。商誉的形成过程并非一蹴而就，需要商标权人的长期创造和维护，是其辛勤劳动和智慧结晶的体现。因此，法院如果只考虑商标商品的实际损失和侵权获利，那么将忽略权利人对商誉的投入。在损害赔偿数额方面，我国商标侵权损害的判赔额相比欧美国家偏低的一个原因是我国并没有充分评估涉案商标所承载的商誉的损失。商标侵权案件中，商誉经常出现在法定赔偿案件中。法院在适用法定赔偿时将商标的商誉列为考量因素之一，然而商誉在损害赔偿数额的具体数值、所占比重以及商誉的计算方式中并没有说明。
(2)参考合理商标许可使用费。市场经济活动中，无论是通过有偿利用知识产权的方法还是采取绕开知识产权这一障碍的方式，人们都必须付出一定的交易成本。知识产权侵权行为与合法的交易行为之差别在于没有向权利人支付相应的许可使用费。不论侵权行为是否造成权利人的实际损失，也不论侵权人是否从侵权行为中获利，只要侵权人实施了商标侵权行为，就至少应当就侵权行为向权利人支付许可使用费的对价。如果损害赔偿数额仅以许可使用费为基准，那么就意味着侵权人不用经过谈判而直接获得了商标的“许可使用”，即使侵权被发现也支付同其他被许可方相同的许可使用费，这意味着被控侵权行为人实施侵权行为的获利在支付“许可费”后还有盈利，无异于鼓励侵权人未来继续行使侵权行为。因此，商标法规定参照许可使用费的合理倍数确定赔偿数额，意在提高侵权成本，使侵权人放弃未来的侵权行为。在一个合同期内商标许可使用费通常是恒定的，较之商誉而言，商标许可使用费相对稳定，以许可使用费作为商标权市场价值的重要参考来确定损害赔偿额相对而言也是比较合理的。
在确定损害赔偿数额时，商标许可使用费可以作为独立的适用方式，也可以是法定赔偿的参考因素，但两者有先后的适用顺序以及数额区别。适用法定赔偿意味着是在无法适用实际损失、侵权获利以及“真实”商标许可使用费之后的无奈选择；在数额上，适用法定赔偿需要参考许可使用费的数额，加之其他因素综合确定。而法定赔偿中的许可使用费并非是该商标已经真实存在的许可使用费，应是“行业同行”许可费甚至是“虚拟”许可费。在合理许可费的计算上，法官总结归纳出15种判定合理许可费的因素，可以为法官适用法定赔偿参考商标许可使用费提供借鉴。
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