孙波：论规范性文件备案审查结果的溯及力 | 政治与法律202101
【作者】孙波（上海政法学院教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2021年第1期（文末附本期期刊法学目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：目前，我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定，理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》规定被撤销的法规嗣后无效，被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异，正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益，需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国，构建规范性文件备案审查溯及力制度，应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题，对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时，应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果，并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分，还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。
关键词：备案审查；溯及力；撤销；无效；法益
党的十八大以来，规范性文件备案审查成为全面依法治国的重要环节，被提到了前所未有的高度。全国人大常委会法制工作委员会近些年加强了对规范性文件的备案审查力度，并且不断完善制度建设，尤其是全国人大常委会法制工作委员会（以下简称：全国人大法工委）于2017年12月在十二届全国人大常委会第三十一次会议上首次报告备案审查工作情况，受到广泛好评，并且于2018年和2019年又连续两次作了工作情况报告（以下简称：备案审查报告），这貌似已经形成惯例，未来非常有可能会一直延续下去。与此同时，不容否认的是，规范性文件备案审查工作仍然存在着诸多问题，备案审查决定的法律效力，就是其中一个比较关键的问题。就我国目前的备案审查情况看，虽然我国《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称：《监督法》）都明确规定有权机关对与上位法相抵触或不适当的规范性文件享有撤销权和改变权，但备案审查机关似乎更看好也更倾向于使用沟通、协商、督促等手段，对撤销和修改采取了高度谦抑的消极主义立场。具体到备案审查实践，备案审查机关在备案审查结果的处理方式上，并没有采取撤销、改变和废止等方式，而是通过沟通、询问、提出审查研究意见、发函督促、约谈等不具有法律效力的方式进行。因此，备案审查制度仍然属于不作出具有法律效力的决定的非正式监督。对撤销和改变制度的回避适用，使得备案审查制度对地方立法机关没有多大威慑力。地方人大常委会可以接受全国人大有关专门委员会或全国人大法工委的审查意见，也可以不接受，地方人大常委会不接受审查意见，拒绝对地方性法规进行修改的，最终也不了了之。有学者统计指出，八届全国人大对备案法规共审查3100多件，共发现90多件抵触上位法的地方性法规，也都反馈给了地方人大，但全国人大只收到8件反馈意见，最终只有1件按全国人大内务司法委员会的意见进行了纠正。在不动用撤销权的情况下，就可以将问题全部或者部分解决，固然是好事，但是，不能由此否定撤销、宣告无效或者宣告废止等制度的重要意义。事实上，撤销等决定形式是否导致法规无效，无效是否应溯及既往，在理论上是存在争议的，同时，从法律规定角度看，即使备案审查机关采取了撤销、改变和废止的方式，我国目前也没有关于撤销等决定的法律效果及其溯及力的规定。对于一个法治国家而言，不管备案审查对象如何广泛、审查基准如何妥切、备案审查程序如何严密，只要备案审查结果不具有明确的法律效力并且缺乏关于溯及力的规定，那么，其备案审查制度就是不完备的。据此，从理论上对备案审查结果溯及力的相关问题进行分析，厘清备案审查结果溯及力的内涵、撤销等决定是否引起法规无效的后果，该法律效果是否有溯及力以及如何取舍平衡相关法益等问题，并进一步对备案审查溯及力制度构建中所涉及的重要问题提出建议，是必要且迫切的。
法的溯及力，作为法的时间效力的重要组成部分，是指新法对它生效以前的行为和事件能否予以适用，如果可以适用，则该法具有溯及力，反之则没有溯及力。一般而言，溯及力是针对法律文件而言的，只有抽象的一般规范才存在是否具有溯及力的问题。人大常委会针对法规、规章、司法解释等规范性文件作出的审查决定，其内容不管是撤销，还是修改、废止，针对的都只是作为审查对象的规范性文件的效力认定问题，该审查决定虽然具有法律效力，但是，其性质也只属于依据我国《立法法》或《监督法》等一般规范作出的个别处理，自然是自决定作出之时起向后生效，绝对不产生溯及力的问题。因此，笔者于本文中所称的“备案审查结果的溯及力”，貌似逻辑不通。不过，笔者意在借用“溯及力”这一概念，表达各种备案审查结果（主要是“撤销决定”和“要求废止决定”）对备审文件自身时间效力的影响力，即备案审查决定使备审规范性文件在面向未来失去法律效力的同时，其失效的状态能否回溯到过去。实际上，“备案审查结果的溯及力”与法律文件的“溯及力”本义正好相反，法律文件具有溯及力，意指法律文件并非于制定或通过之时具有法律效力，而是在未制定或未通过之时就具有了法律效力；备案审查结果具有“溯及力”，则表明备审规范性文件并非于备案审查决定作出之时，而是在该规范性文件制定通过之时，就不具有法律效力。这种现象亦不能被表述为“被撤销、废止后的规范性文件的溯及力”，因为“撤销”和“要求废止”并不决定规范性文件的溯及力，其影响力只及于备审文件生效之后。
在备案审查问题上，备案审查机关的实际操作与国家的法律规定是存在差异的，立法机关在制定备案审查规范的过程中，其意图与理论界的意见、社会的期待也是不一致的，这往往会导致立法结果不能完全满足立法者、利益群体及社会公众各自的需要和期许。
（一）法律规范仅赋予合法性审查权与实践中对适当性问题进行扩展审查的张力
根据我国《宪法》第67条和我国《立法法》第97条、第98条、第100条的规定，全国人大常委会对行政法规和地方性法规具有备案审查权，但同时，这些条款也明确规定全国人大常委会的审查权限于合法性审查，也就是仅对法规与宪法、法律是否相抵触进行审查，而未授予全国人大常委会对其适当性的审查权。不过，从近几年的备案审查实践看，全国人大常委会对法规的备案审查，明显是从合法性和合理性两个维度进行的。例如，2017年王全兴等学者联名向全国人大常委会“上书”，提出广东、云南、江西、辽宁、贵州、福建、海南等7个省份关于计划生育的新法规中，用人单位可以与违反地方计划生育条例的职工解除劳动合同或者辞退、开除，违反了我国《劳动合同法》第39条关于用人单位可以即时单方解除劳动合同之情形的规定；我国《劳动合同法》和其他法律都没有授权下位法可增设用人单位即时单方解除劳动合同之情形的规定；此类规定不仅与我国《劳动合同法》相抵触，而且与新形势下国家计生政策转型的取向也不相符，建议予以审查。对于该项审查，全国人大法工委法规备案审查室主任梁鹰明确指出：“这些地方性法规在制定之初是贯彻落实国家的计划生育政策和上位法的规定，但后来形势发生了重大变化，地方性法规应当及时跟进，适时作出调整。这里所进行的就是适当性审查，而不是合法性审查。”类似这种基于“形势发生了重大变化”而进行的适当性审查，在全国人大法工委2019年的备案审查中，多达三例，包括对收容教育制度、国务院的《城市供水条例》、“超生即开除”的地方性法规的审查。并且，2019年的备案审查报告已经明确将“不适应现实情况”这种适当性审查与“与宪法法律规定有抵触、不符合”相并列。如前所述，我国《宪法》和我国《立法法》并未赋予全国人大常委会对法规的适当性审查权限，同时，将审查基准分为合法性和适当性两个方面，也存在着操作的难题，因为，在存在上位法的情形下，无论是适当性基准中的形式合理性基准，还是实质合理性基准，其适用都与合法性基准有重叠，并不容易区分清楚。全国人大常委会将对法规的审查，故意区分为合法性和适当性，可能的意图在于，确立存在合法性问题的法规将自始无效，而存在适当性问题的法规自“宣告”时嗣后无效的规则。这一意图可以从全国人大常委会2019年备案审查报告中看出端倪。
在该年度备案审查报告中，基于不合法基准和不适当基准作出的审查处理结果及其理由是截然不同的。针对前述三项法规的不适当问题，在审查归类中使用了“不适应现实情况”的理由和“废止或调整”的结果。其中，针对收容教育制度，使用的理由和处理结果是“情况发生了很大变化”, “建议有关方面适时提出相关议案，废止收容教育制度”；针对《城市供水条例》，使用的理由和处理结果是“该行政法规制定时间（1994年）较早，有关规定与目前城市供水管理体制已不相适应，应当作出必要调整”；针对“超生即开除”的地方性法规，使用的理由和处理结果是“我国人口发展已呈现出重大转折性变化，这类规定虽目前有上位法的一定依据，但总的看已经不适应、不符合党和国家关于改革完善计划生育服务管理的精神和方向，应予适时调整”。从这三例审查来看，在备案审查中增加使用不适当性审查基准，主要考虑的就是备审文件仍然存有上位法的依据，并未与宪法和法律构成直接抵触，但在社会情势发生变更的情况下，该法规已经“不适应现实情况”。此时，恰当的处理方式就是对这类规范性文件进行修订完善或者废止，使其被废止后自此失效或者被修改后面向未来继续生效，而不是对其进行违法性认定进而予以撤销，此种“基于社会效果的考量而刻意选择审查类型”的做法，即可避免对既有社会秩序和法律秩序造成破坏。2019年度备案审查报告所提及的基于合法性审查基准进行审查的地方性法规，在审查归类中使用的理由是“与宪法法律规定有抵触、不符合”。其中，对于授权公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录的地方性法规，其理由是“不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神”、“超越立法权限”；对于人大常委会闭会期间可以由主任会议许可对人大代表进行逮捕的地方性法规，其理由是“与代表法关于县级以上人大代表在本级人大闭会期间非经本级人大常委会许可不受逮捕的规定，存在抵触情形”；对于对有违法记录的机动车实行累积记分办法的地方性法规，其理由是“与道路交通安全法关于对机动车驾驶人违法行为实行累积记分的规定不符合，扩大了现行规定的适用范围”；对于临时占用草原者应当向草原监督管理机构缴纳草原植被恢复费的地方性法规，其理由是“与草原法关于临时占用草原期满必须恢复草原植被，逾期不予恢复，由草原行政主管部门代为恢复，所需费用由违法者承担的规定，存在抵触情形”。对这几种“制定生效之时便已经与上位法相抵触，属于‘带病出台’，是制定型抵触情形”的地方性法规，当前采取的处理方式虽然仍是通过沟通，让制定机关通过修改的方式自行纠正，然而笔者认为，从性质和违法后果上看，此种制定之初就与宪法、法律相违背的文件，与“不适应现实情况”的法规，是有本质差别的，前者体现的是立法者对上位法的不尊重，因此如果制定机关拒绝修改处理，则有权机关不得以对其撤销可能会对既有社会秩序、法律秩序、公共利益等造成影响为理由而放任不管或者轻微处理，而必须果断地依法予以撤销，并且将其无效后果溯及其制定之初。
（二）《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》的规定、学者的建议与正式规范的差异
在2019年之前，全国人大常委会在备案审查工作中主要适用两个工作规范，一是全国人大常委会委员长会议于2000年审议通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》，二是全国人大常委会委员长会议于2005年审议通过的《司法解释备案审查工作程序》。2015年我国《立法法》修改后，备案审查工作发生了较大的变化，全国人大法工委法规备案审查室于2017年开始着手研究将这两个工作程序修改成统一的备案审查工作规定，在听取意见、调研论证、专题讨论的基础上，形成了《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》（以下简称：《征求意见稿》）。《征求意见稿》涉及了被撤销、修改或废止的规范性文件的溯及力认定问题。如前所述，只有明确审查处理决定的法律效力，才能够使备案审查这种监督方式更具刚性，真正形成捍卫宪法和法律的尊严、维护国家法制统一的能力。对于被撤销、修改或废止后的规范性文件溯及力的认定，《征求意见稿》第50条规定：“行政法规、地方性法规被全国人大常委会依法撤销的，自撤销的议案通过之日起失效；全国人大常委会依照监督法第33条通过关于要求最高人民法院或者最高人民检察院修改、废止司法解释的议案的，司法解释自议案通过之日起停止施行；法规、司法解释被依法撤销或者纠正的，以原法规、司法解释为依据制定的规范性文件自法规、司法解释失效或者停止施行之日起停止适用。”如此规定，表面上与我国《立法法》和《监督法》的规定没有抵触，且某种意义上是对法律条文的解释，但是，将“撤销”决定的效力规定为自此失效，否定其失效的溯及既往，不免有刻意抹平“撤销”与要求废止”之间差别的嫌疑，似乎与立法原意不符，也让学界的期待就此落空。
对于《征求意见稿》第50条的规定，在全国人大法工委法规备案审查室专门召开的座谈会上，很多与会人员就提出过意见和建议。有学者认为，应当对被撤销或者纠正的法规、司法解释违反上位法的情形作出区分：如果是因为违反制定时的上位法被撤销、纠正的，应当自始无效；如果是因为上位法发生变化后没有及时修改被纠正的，严格来说不应属于备案审查的范畴，而属于对法规、司法解释进行清理的范畴。还有学者提出，对已经依据被撤销、纠正的法规、司法解释处理的具体案件，原则上应从维护法律秩序的安定性出发，维持其既判力；对于涉及公民、组织特别重大利益的，应当从维护公民、组织合法权利出发予以纠正。还有与会人员建议在该条中增加“法规、司法解释被纠正或者撤销后，依据该法规、司法解释制定的规章、规范性文件应当及时进行修改或者废止”的规定。这些意见和建议，基本上表达了学者对备案审查纠正制度溯及力的期待，笔者当时也同样寄希望于在正式出台的法律或工作规范中，立法机关能够采纳这些意见和建议，在备案审查专门规范中明确规定规范性文件撤销决定的溯及效力制度。
2019年12月16日，第十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议正式通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》。该工作办法对于备案审查决定的效力规定，不但没有在《征求意见稿》的基础上朝着溯及力方向再迈出一步，反而将《征求意见稿》中有关撤销、修改和废止的效力规定全部删除。官方对此的解释是：“目前还难以对备案审查中撤销决定的溯及力问题作出统一的规定。对规范性文件被撤销后的溯及力问题，需要对各方当事人和其他关系人的利益以及社会利益进行综合考量，同时还要考虑对法秩序安定性的影响等因素，慎重作出处理。”目前，《法规、司法解释备案审查工作办法》第四章“处理”部分，从第40条到第47条，规定了沟通、询问——再沟通——提出书面审查研究意见——发函督促、约谈制定机关负责人——撤销、修改、废止的程序。总体来看，审查的程序与结果仍然保持在我国《立法法》和《监督法》的框架和范围内，至于撤销、修改和废止等审查决定作出之后，被审查的规范性文件的效力如何处置，则没有提及。随着《法规、司法解释备案审查工作办法》的正式施行，法律文件中关于撤销、修改和废止决定应否溯及无效的争论已经尘埃落定，但是，备案审查决定在实践中的效力到底如何的问题，并没有得到解决，同时，围绕着溯及力问题的讨论也没有停息。立法作为一项复杂的利益博弈的结果，未明确规定该溯及力问题，可能存在当前情况不具备实施条件、理论与实践的争议无法平衡等多重考虑，但当前法律文本未予提及，并不意味着相关问题已经得到妥善解决，也不表明未来基于实践发展不会在修法时予以规定。对此，有专家在新近发表的论文中明确指出：“我国未来仍然有必要在备案审查程序中专门规定撤销决定的溯及力问题，从而使得备案审查的结果能够兼顾法安定性与实质正义。”因为，截至目前，《征求意见稿》是唯一一部规定规范性文件被撤销后效力如何处置的文件，是立法者在立法文件中第一次直面违法规范性文件被撤销后的溯及力问题，所以非常有必要以《征求意见稿》的相关规定为起点展开进一步讨论，进而提出可行性建议，以供后续立法参考。
在规范性文件备案审查结果是否具有溯及力这一问题上，不论是理论界争议的无休无止还是实务部门态度上的犹豫不决，归根结底，都源于无法对规范性文件备案审查结果所涉及的多种法益做出一致的取舍。毕竟，备案审查结果的溯及力，所涉法益众多，单独对某一种法益的考量已经是法治国家建设中不能舍弃的重要一环，更遑论多种价值冲突的法益交织在一起时，欲完美地达到取一弃多且皆大欢喜的结果。
（一）备案审查结果溯及力所涉及的法益
1.法的一致性
从理论上讲，法的一致性主要指法律秩序内涵的一致性，要求任何法律制度都必须是一个没有冲突的整体。一个完美的法律制度对一个法律问题只能提供一个正确的解决方案，否则，法律制度的目标、法的协调性、法的安定性，就都无法得到保障。在法律体系内部，不同主体所制定的规范在效力上具有位阶之分。首先，依据宪法优位的原则，宪法的效力位阶最高。其次，代议机关制定的法律，其位阶要高于行政机关制定的法规、命令或规章。最后，在单一制国家和一部分联邦制国家，全国性机关制定的法律规范，在效力上，要高于地方机关制定的法律规范。根据一致性原则，在法律体系内部，不容许存在相互冲突的规范，如果下位法的规定与上位法相抵触，即属于侵犯了法的一致性原则，该规范应当自始不具有效力。法的一致性，某种程度上其实也是对法的权威性的表达。法的权威性，除了体现在人们对具体的法律规范的遵守上，在法律体系内部，下位法与上位法保持一致，就是下位法对上位法的效力表示尊重，也就是变相彰显了上位法的权威性。具体到规范性文件备案审查结果的溯及力问题，允许审查结果具有溯及无效的效果，使得违法的备审文件面向过去失去效力，其实就是在消除法律体系中的冲突，恢复一度被破坏的和谐的法律秩序，树立上位法规范的权威，保障法律制度内部的规范的一致。因此，备案审查结果具有溯及力与法的一致性和权威性原则，是正相关的。
2.法的安定性
法的安定性，在学术文献中虽然没有一个被普遍接受的定义，但其包含的“法律体系的规范要尽可能是确定的，且它们要被最大程度地遵守”，与“法规范的内容必须处于一种稳定的状态，使人们可以就此事先预测其所作所为将得到何种法律效果”等内容，却是被广泛接受的。从这一意义上说，“法的安定性与法的可预测性这两个概念可以交换而不改变其意义”，法从产生伊始，也正是通过为社会提供确定的行为准则，进而建构稳定的社会秩序而存在的。法只有具备安定性，行政机关和司法机关适用法所作出的行为和裁判，才有可能具备一定的连续性和可预测性，人们也因此可能根据可预测的行政行为和司法裁判来调整自己的行为方式，对有可能出现的公权力侵犯采取应对之策。德国学者赖特布鲁赫早在1946年发表的《法律上的不法与超法律的法》中就提出了法治国家司法应该具备的三个条件，即合法性、正义性和法律安定性。我国台湾地区学者陈新民认为，这三个条件也正是对于一个法治国家要件的要求，“溯及既往问题的关键即法律安定性”, “对法律溯及理论发展而言，赖特布鲁赫教授所强调的法律安定性原则构成法治国概念的要素之一，当是具有时代的意义”。具体到备案审查结果的溯及力问题上，如果赋予备案审查结果以溯及力，使得被审查的规范性文件溯及过去的某一时间（如制定之初）失去效力，那么，在该文件曾经具有效力的时间内，行政机关、司法机关依据该文件所作出的行为和裁判、人们根据对该规则的预期所作出的行为和判断等，统统都可能被推翻或者至少会受到一定的影响。此时，法的安定性即受到了不能容忍的损害。反之，如果不赋予备案审查结果以溯及力，而是使其面向未来失效，则法律秩序就不会发生颠覆性的变动，法的安定性也因此得到了维持。从这一意义上讲，规范性文件备案审查结果的溯及力与法的安定性是负相关、不相容的。
3.公民、法人和其他组织的权益
我国《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”作为制定法是否具有溯及力的规定，该条款规定了法一般不溯及既往，但为了保护公民、法人和其他组织的权利和利益可以例外溯及，由此可以看出对私人的权利和利益保护，是法律秩序构建的重要目标。在备案审查领域，是否赋予备案审查结果以溯及力，同样涉及对公民、法人和其他组织的权利和利益的保护。其理由是，公民、法人和其他组织的权利和利益与被审查的规范性文件之间具有极为重要的关联。以行政法领域为例，理论界一直都更关注具体行政行为被撤销后的效力问题，这可能基于两个方面的考虑。一方面，基于有损害必有救济的理念，当公民、法人和其他组织的合法权益受到具体行政行为损害，且这个具体行政行为事后被认定为违法，为受损害的合法权益提供救济就成为理所当然。另一方面，具体行政行为比较“具体”，被违法行为侵害权益的人数一般较少甚至单一，易于确定，违法行为所侵犯的权益也就更容易被显现并放大。相比之下，一般认为，行政法规、行政规章、其他规范性文件等抽象行政行为（同理可以扩大到地方性法规、司法解释等文件），即使存在违法或不适当情形，如果不实施就不会造成损害，即使有损害，所侵害的对象也不确定，并且，通常也不能以个案救济的方式进行审查并予以救济，因此，在规范性文件备案审查工作中，有权机关审查完毕，只需要宣告自此无效或者予以废止、建议制定机关修改即可，而不必使违法的规范性文件的失效状态溯及至该文件的制定之初。事实上，规范性文件所设定的行为规范总会通过各种方式得到实施，违法的规范性文件造成损害的可能性与具体行政行为是没有本质差别的。与此同时，违法的抽象行政行为（规范性文件）“必然派生出若干错误的具体行政行为、造成不只一个损害后果，而是无法统计的若干损害后果”，并且，“所造成的后果是大面积的，影响亦是深刻而广泛的”, “难以作量上的统计和估计”, 从某种程度上讲，与具体行政行为相比，违法的规范性文件所造成的损害更为严重。因此，在决定是否赋予规范性文件备案审查结果以溯及力时，就必须考量对公民、法人和其他组织的权益保护问题。
4.公共利益
毋庸置疑的是，在一个法治国家，一切立法行为都以公共利益而非私人利益作为首要的价值目标，因此，举凡法律的正当性和权威性，也都建立在追求公共利益的基础之上。要给作为上位概念的“利益”一词下一个确切的定义，是非常困难的，这也就导致了公共利益这个概念具有非常大的不确定性。“到底什么是公共利益，却没有哪个国家的法律有明确的规定。这是由公共利益‘利益内容’的不确定和‘受益对象’的不确定所决定。”在我国学界，过去曾有观点认为，公共利益是指全体社会成员的公共利益，法律保障公共利益，也就是保护全体社会成员的利益。其实，公共利益涉及的“并不是全体社会成员的利益，也不是特定多数社会成员的利益”，公共利益是“针对某一共同体内的少数人而言的”, “不确定的多数人的利益”。从范围上看，公共利益是国家利益、社会利益、作为公共利益的集体利益的上位概念，并且，公共利益也包含了公共秩序、社会秩序、社会治安、国家安全等内容。基于公共利益的概念的不确定和内涵的丰富性，涉及公共利益的违法或不适当的规范性文件，是应予撤销并溯及无效，还是予以废止，抑或是不予处理，就成为一个难题，需要综合考量规范性文件所涉及的其他法益作出判断。
5.信赖利益保护
信赖利益保护，是指人民对国家法律秩序的稳定存在所产生的信赖利益，国家应予保障。作为一项公法原则，信赖利益保护产生于“二战”后的德国。那时，德国学术界对纳粹政权主张的法律思想大加批判，继前述的赖特布鲁赫提出法治国家司法权的法律安定性标准之后，舒菲利兹由法的安定性原则推演出了信赖利益保护原则。德国联邦宪法法院早在1952年的一项判决中就指出，法治国理念的原则中包括法律安定性在内，并且，其在1961年的提高法人税合宪案的判决中进一步指出：“法治国家最重要的要素为法的安定性。……人民如果依据当时现行法来为某种行为，可以得到何种法律后果的法律秩序应该获得信赖感……因此，法律安定性对于人民而言，信赖保护即居于最首要之地位。”此种表述，即是将法治国家、法律安定性及信赖保护合为一体。事实上，法律安定性与信赖保护本就是同源于法治国理念的一体两面。“法的安定性要求在某一特定时点上存在的法律状态的明确性，却也显示出一个时间的面向：只有当法的存续可以被信赖时，法才是安定的。”人民基于法律的明确内容而对如何行为产生了完整的预测，此种预测也是对国家法律秩序的一种信赖，即信赖立法者的计划和处置，此时，人民不能预测到其行为日后会遭受到法律制度的何种变动而带来的何种不利影响，其当下所采取的行为是信赖现行法所作出的，故应当享有信赖利益。如果要保护信赖利益，对公民合法权益可能造成减损的备案审查结果就不能具有溯及力。溯及无效的备案审查决定，会使据以产生信赖利益的规范性文件失去效力，法的安定性和连续性被中断的同时，根据该规范性文件所作出的行为及其所预期的利益，也因此会被收回或取消。当然，此处所指的规范性文件，应当是具有授益内容的规范性文件。对具有处分或制裁内容的规范性文件而言，备案审查决定如果溯及无效，则恰好使被侵害的权益得到恢复，这对被制裁者是有利的。
（二）备案审查结果溯及力所涉及法益的衡量
“立法的核心问题是如何确切地认识和恰当地协调各种利益，以减少利益冲突，促成利益的最大化。”备案审查结果溯及力所涉及的法益较多，各种法益之间的关系也错综复杂，同时，每一种法益本身，又不具备单独决定溯及力问题的能力。因此，在确定是否赋予备案审查结果以溯及力时，就非常有必要对所涉法益进行衡量、比较与调和，寻求以最小代价获取最大利益的方案。
1.法的一致性、权威性与法的安定性、信赖利益保护
法的一致性、权威性和安定性，同为法的形式意义上的原则，都是基于维护法律秩序而提出的要求，但一致性、权威性是法律体系生命延续的根本保证，失却一致性和权威性，法律体系即陷入混乱无序状态，安定性也因此无法得到保障，因此，法的一致性、权威性具有更为优先的保护价值。“规范性文件备案审查的直接目的是维护国家的法制统一”, 当被审查的规范性文件存有违宪、违法等情况，备案审查机关的撤销决定应当具有溯及力，使该文件的无效溯及制定之初，从而保证法律体系本身的合法有序和统一，此时，法的安定性、稳定性价值必须退让。对于信赖利益而言，由于其乃人们信赖既有法律秩序的结果，既存的法的一致性和权威性，是信赖利益产生的基础，失却一致性和权威性，信赖利益便无从产生，因此，信赖利益同样需要让步于法的一致性和权威性。不过，需要解决的难题有两个方面。一方面，“经无效宣告之法规，应属‘自始无效’，国家机关于宣告无效前，依据该等违宪法规所为之行为或措施，即应失所附丽，理当全部予以除去，始合乎逻辑论理之法则。然而，此种做法显然会影响原有法律秩序的正常运作，有碍法的安定性。”与此同时，国家机关基于下位规范所作出的行政行为、司法裁判以及公民基于该规范的信赖利益，也必定受到巨大影响。另一方面，从理论上讲，“法律不溯及既往原则是源自法治国家内涵的法安定性与人民的信赖保护，基于信赖保护原则，人民因信赖既存的法律秩序，而安排其生活或处置其财产者，不能因行政法规的制定或修正，而使其遭受不能预见的损失。”对于这一难题，德国违宪审查制度的无效理论，为我国提供了借鉴。德国的违宪法律被宣告无效是以传统的无效理论为基础的。根据无效理论，“无效行为自始不产生预期的法律效果，没有法律效果和拘束力，公民不必服从，行政机关不得执行。任何人任何时间都可以主张其无效”。作为违法效果中最高的一种表现，无效行为是一种“绝不产生效力的、完全无效的和不成立的行为”, 即便无效行为在形式上尚未被废除或者被宣告为无效，任何人也都无需执行该行为，这就意味着无效行为原本预期达成的法律后果已经完全落空。违宪的抽象规范被宣告为无效，“依德国传统的法律见解，指违宪的法规自始无效。一项无效的法规系自始不存在，因之，法官不须、也不得适用该项法规。其无效毋待任何的创设性行为，即自动地无法律效力。此亦为目前德国之通说，联邦宪法法院亦采此观点”。在违宪审查领域，对于被判定为与上位法相抵触的法规，德国联邦宪法法院应当宣布其无效。这并未规定在《德国基本法》中，而是规定在《德国联邦宪法法院法》之中。《德国联邦宪法法院法》第78条规定：“联邦宪法法院确信联邦法与基本法，或邦法与基本法或其他联邦法抵触时，应在裁判中宣告其无效。同一法律中之其他规定如基于相同理由，与基本法或其他联邦法抵触时，联邦宪法法院亦得将此等规定宣告无效。”当然，基于根深蒂固的、被广泛认同的无效行为理论，无效行为是自始、当然、绝对无效的，所以，联邦宪法法院在宣告某项违宪法规为无效时，只需根据该法第31条之规定，在裁判主文中言明该法规“与基本法抵触，因此无效”即可，不必言明其无效为自始无效而非自此无效。
与上位法抵触的法规被宪法法院宣布为无效，必然会引发连锁效应。由于宪法法院所作的无效裁决原则上是溯及既往的，依逻辑而言，此前所有基于系争规范作出的行为都应予以撤销，即基于该无效规范基础上的法院判决、法律命令以及行政处分等都丧失赖以存在的基础。此种全面性的溯及既往和全盘更正，必将极大地伤害人民对于国家机关行为的信赖和对法治的信仰。因此，《德国联邦宪法法院法》第79条将无效裁决的溯及既往进行了部分限定：“确定之刑事判决的所依据之法规业经宣告为违反基本法或依本法第78条之规定宣告无效者，又确定之刑事判决以联邦宪法法院宣告为违反基本法之法规之解释为依据者，均得依刑事诉讼法之规定对之提起再审。其他根据依第78条被宣告为无效之法规所为不得再行争执的裁判，除第95条第二项的规定或其他法律有特别规定者外，不受影响。这些裁判不得执行。依民事诉讼法须为强制执行时，民事诉讼法第767条规定准用之。不当得利请求权不得主张之。”根据该条规定，德国联邦宪法法院对所有违宪的规范无一例外地做自始无效的宣告，从而有效保证了法的一致性和权威性。其中，允许依据无效法律作出的刑事判决启动再审程序，以有效地维护法的实质妥当性，此时，法安定性必须退让。然而，如前所述，一律撤销依据违宪法律作出的判决、命令、行政行为等，则可能颠覆已经稳定的社会秩序，于是某些司法判决或行政决定基于特殊法律规则的保护而不被推翻。例如，某些判决不受无效宣告影响，但不再执行，当事人也可以基于民事诉讼法的有关规定对抗执行。又如，授益性行政行为因法律依据被宣告无效而可能被撤销时，需要受到《德国联邦行政程序法》第48条所设条件的限制。即对提供连续的金钱或财产给付的授益性行政行为，原则上只能向后撤销，只有受益人有过错或者行政行为的违法性可以归责于受益人时，才能对授益性行政行为作溯及既往的撤销，而不能一概地予以撤销。可见，《德国联邦宪法法院法》和许多单行法共同产生了事实上抵抗无效宣告溯及力的条件，这样做既保障了高位阶法律的权威性，在合理限度内稳固了既存的社会秩序，又对法的安定性和信赖利益保护给予了充分的考虑。
2.公共利益与公民、法人和其他组织的权利和利益
在规范性文件备案审查领域，对公益和私益进行权衡是应否赋予备案审查结果溯及力的关键问题，也是一个难题。因为，公益和私益的关系比较复杂，也多有争议，理论上，既有罗马时代西塞罗的名言“公益优先于私益”（salus publica suprema lexesto）所蕴含的“公益是与私益相对立的”, 也有如德国学者克鲁格所坚持认为的，两者并非相反之概念，而是相成、并行的概念。在这一向度上，个人利益于本源上符合公共利益要求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益；公共利益代表共同的、长远的个人利益，是个人利益的最终价值指向，两者具有一致性，“公益”本身可能全部或部分与“个人利益”重叠。事实上，不管是在立法中，还是在具体的个案处理上，公益和私益不可避免地会发生冲突，因此会涉及公益和私益何者为重的问题。古典宪法理论秉承“公益乃最高之法则”，并据此认为基于公益可对私益进行限制，但启蒙运动以后，尤其是随着康德提出“个人是目的，不是手段”的名言，“以个人为本位”逐渐成为近代国家的主流价值观，在此背景之下，当公益与私益发生冲突时，过去曾一味强调公益优先，甚至强调无条件地以牺牲私益为代价去满足公益的做法，就失去了道德支撑。在现代社会，权利不再局限于个人利益，不再仅仅以个人利益为最终依归，相反，行使权利应以公共利益为指导原则，尊重公共利益，注重个人利益与公共利益的相互调和。
在决定规范性文件备案审查结果是否有溯及力时，如果遭遇公益和私益的冲突，该如何处理呢？德国联邦宪法法院在个案中曾运用过“个案中之法益衡量”的方法。对于法益衡量方法，德国学者拉仑茨归纳了以下三个原则。首先，它取决于依基本法的“价值秩序”，即于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。与其他法益尤其是财产性的利益相比，人的生命或人性尊严具有较高的位阶。其次，当位阶相同的权利发生冲突或所涉权利歧义较大，以致根本无从作抽象比较时，一方面取决于应受保护法益被影响的程度，另一方面取决于拟让步利益的受害程度。最后，必须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则，为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得超越达此目的所必要的程度。根据“个案中之法益衡量”的三项原则，公益和私益何者为重的难题，就有了解决的思路。一般情况下，看似国家利益和公共利益更为重要，但某些个案中，个人的权益反倒具有压倒之势，更需要被保护和考虑。“从基本法和欧共同体法的角度来看，应当反对自由的可废止性和可撤销性规则。在现代社会法治国家，公民存在和活动的范围远比以前的管制和控制社会宽泛。个人对授益性行政行为存续的依赖性越来越大，信赖保护日益受到重视，在个案中可能比纠正违法行为和执行行政合法性原则的公共利益更为重要。”当然，德国联邦宪法法院在权衡法益后作出抵抗宣告无效溯及力的规定时，并不是一味地保障公民的权利和利益，法的安定性和特定的公共利益的重要程度与个案中的公民权益相比较，也并非一直处于下风，当公益的考量已超过私人的利益时，公民的权益就不能当然取得宪法保障资格的地位。以德国的1951会计年度《所得税法》案为例，该法第26条规定，夫妻双方均有收入时，两人收入应作为共同所得合并计算，因此依累进税额缴纳较多的税金，某对夫妻向财政法院提起异议，认为该条款内容与基本法男女平等条款以及保护婚姻和家庭条款相抵触，财政法院将该法第26条提请联邦宪法法院审查，联邦宪法法院于1957年1月17日判决该规定为违宪无效。同年11月13日，国会将该规定修改为夫妻收入分别计算应缴纳所得税额，并在该法第26条补充规定，纳税决定书在2月21日（违宪判决生效之日）前已有确定效力者，不得以旧税无效为理由请求重新核算；违宪宣告前已缴税款也不得依不当得利请求返还。对于这一修改和认定，德国联邦宪法法院在稍后的某一判决书中予以肯定，认为联邦国会以2月21日为时间节点所设定的不同规定是基于法律的安定性而考虑的，虽然未能顾虑到个案的正义要求，但这一规定并不抵触基本法的相关规定。在该案中，基于保障国有财产的需要，依据无效法律的规定而缴付的税款不予返还，保障国有财产所代表的公共利益与公民个人已缴税款的私益相比，就具有优先价值。
总的来说，规范性文件备案审查结果的法律效果，涉及前述法的安定性、法的一致性、公共利益、私人利益、信赖利益等多种法益的相互冲突，这些法益之间的关系错综复杂，哪一种法益是相对于其他法益而言的更重要的法益，本身就是一个见仁见智的问题。退一步讲，即使放弃最重要法益的排序做法，转而将各种法益都视为需要考量的重要法益，那么，在对各种法益进行综合考量的时候，也要受一个国家所处的社会阶段、经济发展水平、法治状况、历史文化传统等因素的制约，期望拿出一个各法益主体都满意且一劳永逸的结果，并不现实，并且，人们一般也不愿以牺牲其他法益作为代价去单独地完全满足其中的某一个法益。经常的做法是，在权衡所涉多种法益的重要性、紧迫性、领域、人数等因素的基础上对所涉法益进行一个综合的权衡，所得出的结果无外乎这个法益被多考虑一些，那个法益被少考虑一些而已。
我国对规范性文件的备案审查起步较晚，相关法律制度虽然已经建立，但尚不成熟，尤其是备案审查结果的法律效力问题，尚未有明确的制度规定，个中难题的解决，尚待时日。笔者拟针对备案审查结果溯及力制度构建中的主要问题，提出以下浅见。
（一）以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力
目前，我国规范性文件备案审查工作的法律依据有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》《监督法》等法律，但这些法律中关于备案审查的规定只有几个条款，且都比较原则。全国人大常委会在备案审查工作中适用的文件，以2019年12月16日为时间点，之前是现已被废止的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》，之后是《法规、司法解释备案审查工作办法》，这三个文件的共同点是皆为委员长会议通过的人大常委会内部文件。以内部文件规范备案审查工作，实际上并不妥当，因为，单论规范性文件备案审查的工作程序，尚且可以说是人大的内部事务，但规范性文件备案审查处理决定的效力及溯及力问题，直接关涉公共利益和社会公众的权益，实际地影响着法律秩序的稳定，绝不是人大的内部事务，至少应该以法律或法律解释的形式来规定。目前，世界上的很多国家，如德国、法国、葡萄牙、波兰、乌克兰、塞尔维亚等，法律监督都是规定在宪法或宪法性法律之中的。以欧洲为例，有近二十个国家均在宪法、基本法或者宪法性法律中规定了违宪规范性文件的溯及力问题。针对我国的目前情况，在制定新法之前，应放弃使用内部文件的形式来规定备案审查结果的相关内容的做法，至少应当使用法律解释的形式来规定。
（二）对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用
如前所述，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释和立法性文件都属于抽象规范，都具有法律效力并且功能相似，它们又被合称为规范性文件，但我国《立法法》规定对立法性文件的审查可采取“撤销”的方式，而《监督法》规定对司法解释的审查可采取要求“废止”的方式。从立法原意角度看，之所以使用不同的法律术语，说明立法者对两种备审文件意图设定不同的审查后果。对于同法律抵触的司法解释不作撤销处理的可能考虑是，适用司法解释的案件都是司法裁判个案，基于法律秩序安定性而产生的既判力具有较高的法益价值，因此，裁判所依据的司法解释的效力必须得到维持，否则一旦司法解释被撤销，则对个案的裁判也会因无法律依据而被撤销。然而，很多立法性文件与司法解释一样，在司法过程中也作为法院裁判的依据，同时，立法性文件还是行政机关作出行政行为的依据，依据立法性文件作出的行政行为具有确定力，它的基础也是法律秩序的安定性，民事法律行为亦同理。如果对这些立法性文件作出有溯及力的撤销，同样会影响公民的既得权、信赖利益以及社会秩序的稳定。基于此种认识，从客观上讲，在备案审查工作中，不管是对司法解释还是立法性文件，经审查只要认定其具有与上位法抵触或不适当的情形，就应当使用相同的处理手段，而不应当在备案审查结果的选择上区别对待。仅就这一点而言，《征求意见稿》对于立法性文件和司法解释，不作区分，规定效果相同的立即失效和立即停止施行是有合理性的，至于两者应当采用“自始无效”还是“嗣后无效”的规则，则另当别论。以笔者之见，对于立法性文件和司法解释两种文件的备案审查，须统一规定为“撤销”（等同于德国的“自始无效宣告”）和“改变”两种审查结果，当然对于不同种类的规范性文件还要有差别地对待。可以考虑在适当的时候，修改《监督法》中的相关内容，使其与我国《立法法》的表述一致。
（三）在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果
关于“溯及力”最有争议的问题是如何区分“撤销”和“要求废止”的法律含义和适用条件。如前所述，《征求意见稿》对“撤销”的理解已经超越其一般含义，相当于取消了其具有溯及力的内涵，使得“撤销”的含义与“废止”的通常含义并无二致。在解释结论上，究竟是将“撤销”的含义转向“嗣后无效”的“废止”，还是将“废止”解释为“自始无效”的“撤销”呢？从文义解释和体系解释的路径看，后者更具有可行性。因为，将“废止”解释为“自始无效”，并没有突破其文义的最大容纳空间，“废止”虽仅有宣示“立即失效”或“停止施行”的意思，但也不否定可追加“自始无效”的效果。然而，相比较而言，“撤销”的含义相对固定，无论是公法还是私法，都是指使违法行为或文件自始无效的具有法律效力的决定。当然，此处所讲的“固定”，也是“相对固定”，如果确有实际需要，将“撤销”另作他解，也并非完全禁止，但必须由法律直接规定，且问题的关键是，是否有必要这样做。从客观解释方法看，“撤销”应当保持它一贯的含义，并使针对司法解释的“废止”也具有“撤销”的效果，这是对法益进行衡量后的必然选择。法律适用领域遵循“不溯及既往”原则的理由在于，立法者在衡量法律适应性和秩序稳定性、规则可预期性何者为重时，果断选择了后两者。在规范性文件备案审查领域，立法者除了要考量前述几种法益的关系，更需要关注法律的权威性、规则的一致性、体系的和谐性，当然，此时的利益衡量较为困难，有时必须代入具体的情境中，才能得出恰当的结论。不过，从整体而言，法律的权威性、规则的一致性、体系的和谐性是更高位阶的法益，也属于一种公共利益，它甚至可以兼济秩序稳定性的价值，因此，应当确定“撤销”具有“溯及既往”的能力，“废止”也应具有同等功能。当然，对于因“撤销”和“废止”的溯及既往而产生的对其他公益或私益的损害，可以进行法律上的个别调整，唯有如此，才能达到各种解释方法在结论上的一致性。从这个角度讲，《征求意见稿》的规定是不正确的。
（四）对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分
违法的规范性文件得到纠正的同时，以该规范性文件为依据所作出的行政行为和司法裁判，也应当同时得到相应的处理或纠正。然而，基于无效规范作出的司法裁判、行政行为等，不能当然地使其全部无效，应当允许有例外存在。如前所述，依《德国联邦宪法法院法》第79条的规定，其宪法法院对所有违宪的规范无一例外地做出自始无效性的宣告，同时允许依据无效法律作出的刑事判决启动再审程序，但某些判决不受无效宣告影响，只不过不再执行。《葡萄牙共和国宪法》也明确规定了溯及无效在适用上的有限例外，即第282条第3款所规定的“已经审理并作出裁判的案件仍然有效。但是宪法法院对有关刑事、纪律或行政违法的，且内容不利于被告的条款，作出相反裁判的除外”，这一规定与德国相比，范围上更为广泛，除刑事案件，还包括纪律和行政违法案件。我国可以借鉴德国和葡萄牙的作法，对于严重影响公民合法权益的行为，如刑事有罪判决，应当规定违法规范性文件溯及无效，从而允许启动再审程序；对于民事裁判以及授益性的行政行为，则不允许溯及无效。具体的操作方式，可以选择由我国《立法法》及其解释设置原则性规定，但效力判断标准由各个专门法予以规定。需注意的问题是，“有利于公民、法人和其他组织的权利和利益”可以作为法益权衡的主要因素，但绝不是唯一或最重要的因素，某些场合，法的确定性、安定性、公平、国家行为存续本身所具有的公益性、国家权威、重大的公共利益等可能更为重要，需要法律加以具体权衡。
（五）基于规范性文件和上位法的生效时间的先后顺序，决定溯及力的起点
被审查的规范性文件如果构成与上位法的抵触，如果对其予以撤销，那么其无效的溯及力如何，是溯及至该规范性文件生效之初，还是溯及至上位法生效之初呢？《葡萄牙共和国宪法》第282条第2款“以违反后来颁布的宪法或法律规定为理由作出的先前条款违宪或违法的宣告，应在后来颁布的宪法或法律规定开始生效时产生效力”的规定可以供我国借鉴。明确区分违法规范性文件与其所违反的上位法的生效时间关系，就是区分规范性文件所违反的是制定在先的上位法还是制定在后的上位法。如果违反的是制定在先的上位法，则予以撤销或者进行修改。如果规范性文件先制定，上位法后制定，或者规范性文件后制定，但先制定的上位法在规范性文件制定后进行了修改，此时，规范性文件如果与上位法构成抵触，则属于清理范畴。两者相比，前者是规范性文件主动与制定在先的上位法构成抵触，至于后者，其与上位法构成抵触是被动的。在后一情况下，如果制定机关没有在合理的时间内作出清理，则备案审查机关依然可以按照备案审查的程序对其撤销或者进行修改。也就是说，法规清理和备案审查并非只能选择其一而为之，主动清理与被动审查可以配合进行。需注意的是，在后者情况下，如果审查机关采用“撤销决定”，其“无效宣告”的溯及力是不完全的，也可以说是“一半”的溯及力，即其无效只溯及至上位法生效或修改后生效之时，而非该规范性文件生效之时。
《政治与法律》2021年第1期目录
【主题研讨——认罪认罚从宽制度的现代化发展研究】1.认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解
孙长永（2）2.论认罪认罚案件量刑建议精准化周新（21）3.法官参与认罪认罚案件具结活动的模式和法律制度前瞻赵恒（35）【经济刑法】4.挪用公款罪的数额计算张明楷（48）5.非法获取计算机信息系统数据罪的规范结构与罪名功能——基于案例与比较法的反思郭旨龙（64）【专论】6.论法律文本及其公布夏正林（77）7.论出卖人返还财产请求权的属性及限制——以合同被撤销为切入点石冠彬（86）8.国家豁免对国际投资仲裁裁决有效执行的影响及其克服张亮；宁昆桦（96）【争鸣园地】9.论规范性文件备案审查结果的溯及力孙波（107）10.论不能未遂的处罚依据——主观危险理论之再提倡石佳宇（121）【实务研究】11.同业监督法律制度建构：正当性、属性及其边界高志宏（138）12.论债权人撤销权判决的实现路径——以指导案例118号为中心宋史超（149）
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