法学核心期刊2021年第1期要目汇编（二）
《法学评论》2021年第1期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
1.论习近平关于宪法的重要思想的基本理论特质
作者：莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：“习近平关于宪法的重要思想”运用马克思主义立场、观点和方法分析当下中国宪法实施中的各种问题，将依宪治国、依宪执政与依法治国、依法执政有机结合起来，突出强调党的领导在依宪治国中的重要地位和作用，高度关注以“科学精神”修改宪法，以人民为中心和生命至上为原则来有效推动国家尊重和保障人权，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇，把宪法实施的重要性提到前所未有的高度，强调通过推进合宪性审查工作来加强宪法实施监督、维护宪法权威等等。“习近平关于宪法的重要思想”既是党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央治国理政思想集体智慧的结晶，同时也反映了习近平同志作为马克思主义理论家对新时代中国特色社会主义法治建设理论的全面系统的科学思考，体现了习近平同志敢于创新的理论勇气。
关键词：习近平关于宪法的重要思想；习近平法治思想；习近平新时代中国特色社会主义思想；依宪治国；依宪执政
【本期特稿】
2.关于在建党百年之际再次实行特赦之研讨
作者：高铭暄、赵秉志、阴建峰（北京师范大学，北京师范大学刑事法律科学研究院，北京师范大学法学院）
内容提要：在中国共产党建党百年之际再次实行特赦，具有重要的政治与法治意义。立足于新时期两次特赦的相关实践，有必要适时制定《中华人民共和国特赦法》，采用附条件特赦之形式，适度恢复赦免性减刑制度。新时期两次特赦所确定的九类适用对象还可以在整体上保留，但也需要根据特赦的具体实践状况适当予以调整，并适当扩大其适用的对象范围，尤其是有必要将民营企业以及民营企业家所谓“原罪”纳入其中。
关键词：建党百年；特赦；附条件特赦；赦免性减刑；适用对象
3.论司法信息化的人文“止境”
作者：孙笑侠（复旦大学法学院）
内容提要：在我国司法信息化成绩的基础上，我们应该反思司法信息技术迅猛发展的趋势，以及司法信息技术如何才能不偏离司法规律和人的目的。文章比较了中美司法信息技术建设规划的不同，认为司法信息技术必须设定“止境”，特别是当下中国要从司法人文立场来确立三个原则：第一，避免对当事人公平受审权的威胁。第二，避免对法庭神圣性的侵蚀。第三，避免过度迷信和依赖人工智能审判，而忽视人类独有的复杂命题。
关键词：司法信息化；司法人文；公平受审权；法庭尊严；复杂命题
4.国家治理理念下法治政府建设的再思考——基于文本、理念和指标的三维分析
作者：刘艺（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：法治政府建设是非常复杂的社会行动系统，牵涉多元主体、多项制度和大量资源。国家治理理念指导下的法治政府建设更是一项特别强调整体协同的系统工程。整体性的理论分析对新时代法治政府建设的意义重大。本文从社会行动系统的AGIL功能模式视角出发，基于文本、理念和指标对法治政府建设进行了整体性的分析。从环境的关系模式来看，法治政府建设可分为“依法”、“倚法”和“一体”建设三个阶段。三个阶段分别以严格法治概念、善治观念和国家治理理念作为其整合性的理念。作为建设理念的行动指导和建设成效的评价标准，法治政府建设指标体系必须具有科学性、系统性和适应性。文章结合国家治理理念的要求，对当前法治政府建设指标体系提出了一些具体的完善建议。
关键词：法治政府建设；依法行政；国家治理；法治政府建设指标体系
【专论与争鸣】
5.比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察
作者：蒋红珍（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：解决比例原则当下在我国法学界尴尬地位的方法之一，是回归到其规范基础的梳理。行政法领域的规范梳理对于推动比例原则的本土发展有重要意义。在实定法和非实定法法源之外，以法释义学概念为基础，有必要区分比例原则的“隐含规范”与“明示规范”，从而厘清作为裁判理由和裁判依据之间的关系；以规范功能为标准，有必要区分诫命性规范和适用性规范，从而为比例原则“凭什么适用”和“在哪里适用”提供依据。规范基础为比例原则的司法适用提供正当性基础，并指引着从“行为法规范”到“裁判法规范”适用的逻辑进路。比例原则适用的规范基础梳理，有跨部门借鉴和互补的功能。
关键词：比例原则；规范基础；司法适用；本土化
6.程序性附加条件与客观处罚条件之比较
作者：卢勤忠（华东政法大学）
内容提要：我国刑法条文中有不少程序性附加条件的立法规定，目的是限缩刑法的处罚范围，保持刑法的谦抑性。程序性附加条件属于犯罪成立的客观条件，不是有责性意义上的责任阻却事由，或犯罪成立后的排除刑事责任的根据或处罚阻却事由。德日刑法的客观处罚条件理论并不是解释我国刑法中程序性附加条件规定的妥适选择，它在中国语境下的适用已遭遇到难以自圆其说的困境和障碍。但程序性附加条件并非行为要素，系由被告人以外的其他单位或个人所实施，其司法适用有特殊性。
关键词：程序性附加条件；客观处罚条件；处罚阻却事由
7.宅基地资格权：内涵、实践探索与制度构建
作者：宋志红（中央财经大学法学院）
内容提要：无论是基于文义分析还是服务于宅基地“三权分置”改革目标，宅基地资格权均应被界定为申请分配宅基地的资格。宅基地资格权的主体为未充分享受宅基地福利分配权益的本集体经济组织成员户，极其特殊情况下可以扩展至国家政策性移民等特殊人员。宅基地资格权一经实现便消灭，但宅基地因自然灾害而灭失的，发生宅基地资格权重新取得的效果。宅基地资格权的享有以“户”为单位，面积标准受人均耕地面积、地理区位、地形地貌、占地类型、户内人口数等因素影响。宅基地资格权以“一户一宅”为主要和优先实现形式，并需经历“农户申请——集体审查——政府审批——划定宅基地——不动产登记”等程序；在土地资源不足以支撑的地区，可以采取农民住宅小区、农民公寓、集中统建、多户联建等多种实现形式。在确保户有所居的前提下，可以建立宅基地资格权退出（置换）和保留制度，以兼顾农户宅基地权益的保障和土地利用效率的提升。
关键词：宅基地资格权；宅基地使用权；三权分置
【立法研究】
8.论农村土地经营权市场的法律规制
作者：许明月（西南政法大学经济法学院）
内容提要：体现“三权分置”改革精神的《农村土地承包法》，通过赋予土地经营权以独立性和高度流动性，为农地资源的市场化配置提供了有力的制度支撑，使土地经营权市场成为市场化配置农地资源的基本形式。土地经营权市场不仅因为市场失灵的存在而需要进行一般意义的法律规制，而且，因为其承载的特殊使命而需要进行特殊目的的规制，只有建立健全土地经营权市场规制性制度和机制，才能维护土地经营权市场秩序，实现农地的充分利用，促进现代农业的持续、稳定、高效发展。
关键词：土地经营权；土地经营权市场；法律规制
9.论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国《反垄断法》的修订
作者：戴龙（中国政法大学国际法学院）
内容提要：组织帮助型协议是区别于横向垄断协议和纵向垄断协议的混合型垄断协议，在我国反垄断法实行横向、纵向垄断协议规制的二分法背景下，如何应对这一混合型垄断协议面临很大的挑战。组织帮助型协议并不要求轴心经营者具有市场支配地位，关键在于其是否组织或帮助促成了横向合谋协议，产生了排除限制竞争效果和造成消费者福利损失。组织帮助型协议规制也不能当然适用本身违法原则，需要结合轴心经营者所在领域的竞争状况，灵活运用本身违法和合理分析原则进行个案判断。
关键词：核心限制行为；组织帮助；轴辐协议；本身违法原则；合理分析原则
【热点透视】
10.金融科技的技术风险及其法律治理
作者：袁康（武汉大学法学院）
内容提要：金融科技的创新应用在为金融市场带来巨大机遇的同时也存在着未知的技术风险。将技术规则法律化并完善技术风险规制，按照制度理性与技术理性相统一的逻辑对金融科技的技术风险进行法律治理，能够为金融科技的有效应用提供法律保障。在我国金融科技快速发展的背景下，需要充分把握技术风险的技术实质，按照“技术中立”和“业务实质”原则，协调创新激励和风险防控的目标，建立金融科技应用主体的安全优先、风险评估和系统弹性规则，加强对技术风险的评估评级和日常监管，发挥自律规则和技术标准的自律约束，明确应用主体的责任豁免、归责原则和责任分担，系统构建强化行为约束、明确法律责任、完善金融监管的技术风险法律治理框架。
关键词：金融科技；技术风险；技术中立；业务实质；法律治理
11.从信息安全、数据安全到算法安全——总体国家安全观视角下的网络法律治理
作者：杨蓉（中国人民公安大学法学院）
内容提要：从总体国家安全观的视角出发，网络安全是整体的而不是割裂的，网络安全对国家安全牵一发而动全身，同国家安全中的其他各个领域都有着密切关系。技术发展变迁在不断重塑网络空间的同时，也扩展了网络安全的内涵，在重视信息安全、数据安全的基础上，还需要应对新的挑战。对数据安全的保护，不局限于数据本身，还需要进一步考虑到数据对于人工智能的影响。相关法律制度对于数据的规制，也就从数据安全进一步推进到算法安全。总体国家安全观要求必须强化算法安全意识，避免将其视为一种技术中立的纯粹工具。算法安全意味着三个维度的内涵，既要保证算法免受攻击保障其可靠运用，也需要在国际竞争中发展出更为高效和智能的算法，还要求将算法的治理权力控制在国家权力的支配之下。通过基于不同维度的法律治理结构的建构，实现算法安全，将成为人工智能时代实现总体国家安全观要求的重要方面。
关键词：总体国家安全观；信息安全；数据安全；算法安全
12.应急志愿者损害救济的体系构造与制度供给
作者：杨帆（中南民族大学法学院）
内容提要：志愿者是参与突发事件应急管理的重要社会力量，在开展应急志愿服务时面临诸多风险。基于新冠肺炎疫情防控应急志愿者保险保障的个案分析，以及2018年“志愿服务开展模式调查”结果，可发现此次公共卫生事件应急管理中，应急志愿者的损害救济在供给主体、供给渠道和保障范围上均呈现新的特点，但仍存在义务主体不明确、保障对象不周延、保障范围不全面、救济体系不均衡等现实困囿。对此，应从完善供给基本结构、落实资金来源、拓展保障形式等方面夯实商业保险作为应急志愿者损害救济体系的基础架构。在此基础上，形成社会保险与商业保险衔接的对接架构以及应急志愿服务基金的兜底架构，进而实现应急志愿者损害救济体系的整体构造。通过硬法与软法之协同供给，完善应急志愿者风险分散与损害救济的制度供给框架，维护应急志愿者的合法权益，保障志愿力量有力、有序、有效地参与突发事件应急管理。
关键词：应急管理；应急志愿者；保险；损害救济体系；制度供给
【生态文明与环境法治】
13.生态环境损害赔偿司法认定的规则厘定与规范进路——以第24批环境审判指导性案例为样本
作者：陈幸欢（江西财经大学法治乡村建设研究中心、华东政法大学）
内容提要：损害赔偿额度之确定是环境审判中的瓶颈性难题，赔偿额度确定规则缺位，直接制约着环境审判质效的提高。分析第24批环境审判指导性案例，可厘定出“以鉴定或专家意见为基础＋法院适度调整＋法院酌定或类比推定”的“三层次规则”。该规则实践运行中，存在司法解释与行政规范性文件脱节导致概念界定混乱、审判权受制于鉴定权导致裁判风险、法院调整系数和履行方式创新缺乏依据，导致公信力不足等问题。其规范进路在于，司法解释与行政规范性文件有效衔接，统一术语界定和赔偿范围；明确法官审查鉴定评估意见的要点，判决书中释明审查意见；明确判决需要考量经济发展，借鉴美国NOAA规则，小额诉讼引入计算机模型计算赔偿额度。
关键词：生态环境损害；赔偿额度；裁判规则；虚拟治理成本法
【涉外法治】
14.自主武器系统国际法律规制的完善和发展
作者：李寿平（北京理工大学法学院、国际宇航科学院（社会科学学部））
内容提要：自主武器系统是集武器、作战手段和方法于一身的集合体，国家有义务对其实施法律审查并按照国际人道法的要求投放使用。现行有关武器、作战手段和方法的国际人道法规则适用于自主武器系统的规制，但其有关自主武器系统的法律审查制度形同虚设，研发、投放使用自主武器系统产生的国家责任制度和个人国际刑事责任制度亟待完善和发展。国际社会亟待确立自主武器系统的强制性法律审查机制，确立“有意义的人类控制原则”，建立和完善因研发、投放自主武器系统而违反国际人道法的国家责任制度和相关个人的国际刑事责任制度。
关键词：自主武器系统；法律审查；国际人道法；国际责任
【法史园地】
15.张之洞：一个法政改革者的行动逻辑
作者：王人博（中国政法大学）
内容提要：西学东渐以来的晚清中国，思想论说与行动实践并不总是简单的因果接续，它们依循的其实是不同的逻辑。思想可以就思想而思想，可行动——尤其是有志改革的官场人物的行动却必须审慎地权衡局势、盘计利害。张之洞就是这么一个身处政局旋涡和错综关系中的典型人物。对其行动者角色的研究，是从纯粹的思想领域转向行动领域的学术范式的转换。本文以布尔迪厄的实践理论为框架，借用“资本”“习性”和“场域”三个关键概念作为分析的原理性依据，通过诏令面询入枢、《劝学篇》书写推介、江楚会奏与新政改革等具体事件，剖析张之洞作为一个法政改革者的行动逻辑。思想追求真理，实践选择策略。行动者必须智慧而审慎，才能实现最大的事功。
关键词：张之洞；布尔迪厄；行动逻辑；劝学篇；清末新政
1.习近平法治思想中的全球治理观
作者：孔庆江（中国政法大学国际法学院）
内容提要：中国始终是世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者，在“百年未有之大变局”中，中国前所未有地靠近世界舞台中心。习近平总书记在新的历史起点上，准确把握国际国内两个大局，针对全球治理这一重大课题，提出了以“构建人类命运共同体”理念为指引，以“走和平发展道路”和“中国走向世界，以负责任大国参与国际事务”“构建以合作共赢为核心的新型国际关系”；以“维护以《联合国宪章》宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系”“推动全球治理体系与国际秩序朝着更加公正合理的方向发展”的中国方案。这个闪烁着马克思主义政治家光辉思想的全球治理中国方案，特别重视国际法治在全球治理特别是建设全球治理体系中的重要作用，始终秉持“必须善于运用法治”的理念，是习近平法治思想的组成部分，构成习近平法治思想中的全球治理观。
关键词：习近平法治思想；全球治理；国际法治；中国方案
【论文】
2.论清代皇帝决策的法律机制
作者：朱勇（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：中国古代，皇权与中央权力集中体现为皇帝决策权。清代统治者借鉴汉唐宋明历代政治法律实践的经验教训，并根据自身的治国理政需要，构建具有鲜明特色的皇帝决策法律机制。首先，基于“皇权无上限”的原则，法律明确规定皇帝的决策权范围，赋予各级机构对于皇帝决策权范围之外相关事项的直接决定权。其次，法律严格设定“本章批答”“御门听政”两种不同的决策方式，既针对不同决策事项各有分工，又在特殊情形下相互衔接；同时，推进“题奏进呈”“内阁票拟”“部院议奏”等决策环节规范化，整体上使得皇帝决策程序制度化、可预期。再次，基于统治阶级整体利益与国家长远利益的考虑，清代皇帝注重在决策过程中发挥法律作为决策依据的作用。朝廷部院通过“议准”“议驳”，实施对于决策建议的“合例性”审核，既为皇帝合法决策提供选择方案，也有效提升地方督抚、部院大臣等各级官员的法律意识。清代皇帝决策法律机制的实施，使得以皇帝为代表的最高统治集团在处理各类复杂问题、突发事件的同时，保持法律与制度的稳定性，有效构建有利于统治阶级整体利益的国家秩序，并对维系“大一统”的国家政治格局发挥积极作用。基于皇权至上的专制体制以及法律仅仅作为统治工具的治理原则，清代皇帝决策法律机制从制度设计到实际运行也存在种种不足。
关键词：皇帝决策；法律机制；部院议奏；合例性审核
3.立法伦理与算法正义——算法主体行为的法律规制
作者：金梦（华东政法大学法律学院）
内容提要：人类设计算法、运用算法的最终目的是为了增强自身解决问题的能力，进一步提升生活水平并优化社会结构。算法黑箱存在的前提预设是人类对因果关系的认知断裂，算法黑箱针对自动化决策过程中特定的算法用户。在一系列的数据代码背后是算法主体的行为目标和价值选择，不同价值选择加上算法的涌现性和自主性的复杂特质导致相关法律关系主体的权利冲突。人类的有限理性是算法底层逻辑的道德基础，算法的底层指令和代码归根结底是人类的思考方式的展现，在这一逻辑前提下，为算法立法的过程就还原为对于算法主体行为的法律规制问题。立法伦理为法律关系主体行为的合法性和合理性提供了德性基石，算法主体的理性认知要符合立法伦理要求。从立法原则、立法技术、程序机制和价值规范等方面规制算法主体的行为，最终迈向算法正义。
关键词：算法主体；因果关系；立法伦理；有限理性；算法正义
4.“法官不得拒绝裁判”原则的逻辑再造：从绝对性到相对性
作者：范伟（中国政法大学，武汉大学环境法研究所）
内容提要：作为一项现代司法原则，“法官不得拒绝裁判”已然广泛运用于我国司法实践中。在回应实践发展的理论研究中，“法官不得拒绝裁判”原则的本质界定居于中心位置。实践中，当事人视角下的“唯满意论”解读和裁判者视角下的“唯制定法论”解读，使其陷入了绝对化的陷阱，尤其在司法责任之归责模式上陷入“全有”或“全无”的窘境。“法官不得拒绝裁判”原则应当提倡作相对性解读：就整体层面而言，表现为司法解决纠纷范围的有限性；就具体层面而言，表现为司法裁判的过程性与“拒绝裁判”的多元性、“拒绝裁判”评价标准的客观性与合理性以及“拒绝裁判”受司法责任调整的有限性。唯有如此，“法官不得拒绝裁判”原则的规范意涵才能得以彰显。
关键词：法官不得拒绝裁判；司法原则；唯满意论；唯制定法论；相对性解读
5.私法自治与民事政策的互动及检视
作者：齐恩平（天津商业大学法学院）
内容提要：在国家治理与社会治理并行的治理结构中，民事政策和私权自治的冲突与共生不可避免，应立足于中国社会与经济发展实践，廓定民事政策介入私权自治的维度，既要辨明二者的相互作用，也要为二者的共生找到路径；既需要降低民事政策的随意性和弹性，又要厘清民事政策介入的边界。在尊重私权自治本身目的的基础上，将民事政策予以类型化，以有效弥补私权自治的局限性与滞后性，实现国家治理的有机与协调。
关键词：民事政策；私权自治；关系；检视
6.走向现代刑法：违法性认识的规范展开
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：在“刑民不分”的前现代法律中，“不知法不免责”之“法”，主要是伦理法、民商法，“责”则主要是采客观归责的侵权责任。而在“刑民有别”的现代法律中，由“前置法定性与刑事法定量相统一”的法益保护和不法制裁的部门法层级结构和比例分配所决定，客观构成要件中的规范要素以前置法的规范评价为核心，相应地，行为之前置法不法性认识乃主观构成要件的必备要素。是故，违法性认识错误实有狭义和广义两个层面。狭义的违法性认识错误，仅指前置法不法性认识错误，系事实错误范畴；广义的违法性认识错误，则指传统的刑事违法性认识错误，系法律错误范畴。前者决定故意的有无，后者影响责任的轻重。实践中，两者均得或者依据裁判规则进行推论，或者运用刑事推定进行认定。
关键词：违法性认识；前置法不法性认识；刑事违法性认识；司法认定
【评论】
7.优化部门协同：理顺部门非对称协调配合关系的应对——以防控新冠疫情为例
作者：石亚军、程广鑫（中国政法大学）
内容提要：在政府治理中，部门协调配合是机制常态。协调配合中的部门处于非对称关系，这一关系处理不当，定会离散部门协调配合。优化部门协同，是理顺部门非对称协调配合关系的应对，对健全部门协调配合机制具有对症、对应、对焊的重要意义。
关键词：优化部门协同；部门协调配合；非对称性；新冠疫情
8.允协情法：民初行政诉讼中的审判技艺——以《平政院裁决录存》为素材的考察
作者：吴欢（南京师范大学法学院）
内容提要：民初平政院对行政处分的审查并不局限于合法性层面，而是通过形成和运用“允协情法”的审判技艺，深入合理性层面制约监督行政权。在民初行政审判实践中，“法外求情”是当事人的惯常做法，“酌情准法”则是平政院的基本立场。平政院在坚持合法性审查的前提下，通过引入“情理”作为裁决准据和在建议中落实“情理”等方式，进行实质的合理性审查，又从法律、事实和裁量等方面确立了“允协情法”的法治限度。由此，作为治理秩序建构者的民初平政院，得以在近代化的行政审判中，以“允协情法”的传统司法技艺实现“杜讼息争”的现实治理目标。其中的经验智慧，作为历史初心，对于深刻理解当代中国行政诉讼所肩负的助力国家治理现代化之重任，不无裨益和启示。
关键词：平政院；行政诉讼；依法律行政；允协情法；审判技艺；治理转型
9.利他保险合同下任意解除权的利益失衡与解决路径
作者：何丽新、陈诺（厦门大学法学院）
内容提要：在利他保险合同下，我国保险法赋予投保人较强“任意性”的合同解除权，此造成被保险人或受益人保险金请求权的落空，有违“利他”之初衷。《保险法司法解释三》虽以被保险人或受益人的“赎买权”维系利他保险合同的存续，但却难以切实实施。借以行政法比例原则的适合性、必要性以及比例性三个子原则对投保人任意解除权制度予以审查，投保人任意解除权制度的目的虽然正当，但是所采取的手段与其目的不相匹配，应当对投保人任意解除权的行使进行限制。在我国的保险合同的框架下，当投保人与被保险人或受益人非为同一人时，尽管被保险人居于保险保障的核心地位，但对其合同利益的保护尚未达到足以突破合同相对性的程度，仍应以投保人作为合同当事人行使利他保险合同的解除权，且限于保险合同成立后至保险事故发生前行使。投保人解除利他保险合同前，应履行通知被保险人或受益人的义务，以满足被保险人或受益人对解除合同的知情权，从而保障被保险人或受益人“赎买权”。同时，投保人解除权的限制不仅仅包括对其积极解除合同行为的限制，还应当包括对其特定情形下消极不解除合同行为的限制，全面衡平利他保险合同下投保人、被保险人和受益人三方利益。
关键词：利他保险合同；保险金请求权；合同解除权；限制
10.职务型传染病防治犯罪的立法问题研究
作者：李梁（中央民族大学法学院）
内容提要：我国当前关于职务型传染病防治犯罪的刑法立法严重滞后，难以满足有效治理职务型传染病防治犯罪的需要，存在主体范围狭窄、行为类型单一、处罚不协调、罪刑阶梯简单等问题，急需改进。在改进职务型传染病防治犯罪的刑法立法时，应当坚持刑法的明确性原则、法益保护优先原则、预防为主原则和协调性原则。在这些原则指导下，职务型传染病防治犯罪刑法立法需要专门化，不但应当将主体调整为国家工作人员，而且将滥用职权纳入行为类型，同时应当从犯罪客观方面和罪过形式两个层次设置三级罪刑阶梯。
关键词：职务型传染病防治犯罪；明确性原则；法益保护优先原则
11.论我国非健全证人作证制度的转型
作者：林志毅（华南理工大学法学院）
内容提要：近些年，涉及儿童的犯罪案件越来越受到关注。这些案件涉及到儿童等非健全证人作证问题。从实质上而言，非健全证人作证主要涉及事实问题而不是价值问题。我国现行非健全证人作证制度的证据能力模式误将事实问题纳入价值问题的处理机制，从而导致该制度在实践中不仅实施案件量很少，而且实施效果难以令人满意。随着我国刑事司法改革和制度的发展，现行制度的矛盾将会越来越突出。但是，该制度不仅在实体上存在实施的根本性难题，而且在程序上缺乏相应的审查机制。总体来看，该制度有必要转向证明力模式。这种转型不仅符合我国刑事司法的传统价值、实践基础和司法资源现状，也符合国际发展潮流。
关键词：非健全证人；证人作证资格；证人证言；证据能力模式；证明力模式
12.亚太经济一体化背景下跨境破产的区域合作
作者：张玲（中国政法大学国际法学院）
内容提要：《区域全面经济伙伴关系协定》的签署进一步推动亚太地区投资与贸易的自由化，跨境破产案件将逐渐增多，鉴于各国跨境破产国内立法发展不平衡的状况，形成区域合作多边机制是破解难题的有效路径。亚太自贸区跨境破产区域合作注重与国际规则对接的同时，应兼顾成员国法律传统与司法制度的特点，在区域内构建以承认与协助主要破产程序为中心的司法协助制度，厘清与界定外国破产程序和破产判决概念，明确主要破产程序的效力与管辖权确定标准，统一承认与协助外国破产程序的审查规则与程序规则，保证区域内跨境破产司法协助的确定性与可预见性。认同平行破产程序在现阶段解决跨境破产争议的合理性，在区域内推进形成主从程序协调机制。建立法院间交流与合作机制，促进跨境破产案件在区域内的高效审理。
关键词：亚太经济一体化；跨境破产；司法协助；区域合作；平行破产程序
【读书札记】
13.再平衡视角下条约控制机制对国际投资争端解决的矫正——《投资者国家间争端解决重回母国主义：外交保护回来了吗？》述论
作者：林惠玲（上海WTO事务咨询中心）
内容提要：近年来部分国际投资协定的缔约方采取限制适用范围、强调缔约方对条约的充分解释权、非争端缔约方参与等条约控制机制，由让渡隐身转向最大限度地控制ISDS的过程和结果，对公私利益进行再平衡。中国在中澳FTA和中加BIT中的最新实践体现其顺应潮流加强条约控制的缔约态度和缔约创新。在今后的缔约实践中，中国引入条约控制机制须注意设置兼顾实体和程序掌控的双重控制机制、审慎对待环境健康和安全等例外条款，并探索争端解决的多元化路径。
关键词：投资争端解决；缔约方；条约控制
【“全面依法治国”专栏】
14.我国疑罪从无的理论省察及规则重述
作者：郭华（中央财经大学）
内容提要：疑罪是刑事诉讼在司法实践中必然遭遇且无法绕开的实然性难题。刑事诉讼立法抑或刑事司法或显或隐地借助于从无来摆脱其困境。疑罪从无作为一项诉讼原则被我国理论所倚重，理论上不仅将其视为国外司法活动的惯常做法，在叙事上也将其与证据不足相等同，甚至还将其功能扩展到作为根治冤假错案的惟一途径。坚持疑罪从的无国家存在冤假错案的现实，与我国理论对其功能表达形成相当的反差，特别我国司法实践未遵从理论指导的现实样态，又使得人们对理论阐述衍生迷思并陷入困惑。实质上，疑罪从无是一种分配错误的裁判规则，是法官认定事实时存疑且心证无法形成情形下选择配置错误的一种方式，其本身不是减少错案的防范性规范，在证据理论层面不同于证据不足，理论也不宜作为纠正冤案的基本惟一准则。一般而言，对于有罪与无罪均有证据证明而难分伯仲时，疑罪应当从无；对于达到证明标准或者辩方自愿认罪而法官心证仍未形成，且对有罪无法排除合理怀疑的，此种情形下的疑罪也可以从轻。
关键词：疑罪从无；理论反思；制度选择；裁判规则；规则重述
【马克思主义法学本土化研究】
15.关于“安乐死”立法化的理论思考
作者：沈德咏、徐艳阳（全国政协社会和法制委员会、中国政法大学，安徽省合肥市中级人民法院）
内容提要：“安乐死”问题事关生死大事，跨越社会、伦理、法律、医学等学科，争议由来已久。对死亡问题进行哲学思辨，目的在于揭示安乐死的哲学基础并寻求共识。对安乐死问题进行伦理分析和文化兼容性思考，有助于突破安乐死问题中国化所面对的两大障碍。研究并解决好这些问题，是实现安乐死立法化的必由之路。
《法制与社会发展》2021年第1期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
【法学时评】
以习近平法治思想为指导，不断开创法治中国建设新局面
评论人：苗炎
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想的理论体系
作者：张文显（吉林大学、中央马克思主义理论研究和建设工程咨询委员会、教育部社会科学委员会法学学部）
内容提要：习近平法治思想是在中国特色社会主义法治建设伟大实践中创立的科学理论体系，其内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备，在概念上系统集成、在话语上自成一体、在逻辑上有机衔接。本文以学理化阐释、学术化表达、体系化构建为理论旨趣，尝试把习近平法治思想的理论体系划分为三个层次三大板块，即法治的基本原理、中国特色社会主义法治的基本理论、全面依法治国的基本观点。其中，法治的基本原理是习近平法治思想的理论基石，中国特色社会主义法治的基本理论是习近平法治思想的理论内核，全面依法治国的基本观点是习近平法治思想的理论要素。这种“三基本”的理论模型亦可作为研究习近平法治思想的一种新的学术范式。
关键词：习近平法治思想；理论体系；理论基石；理论内核；理论要素
2.新时代依法防范化解重大风险挑战的行动指南——学习“习近平依法防范化解重大风险挑战论述”的体会
作者：徐汉明、邵登辉（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心）
内容提要：直面“百年未有之大变局”的国际形势与维护总体国家安全发展大势，推进我国风险治理体系与治理能力现代化，破解新时代风险治理“法治公共品”供给不充分不平衡的难题，分别构成了“习近平依法防范化解重大风险挑战论述”产生发展的客观基础、现实根源和重要条件。“习近平依法防范化解重大风险挑战论述”的主要内容包括：依法防范化解重大风险挑战的“时势观”“战略地位观”“目标任务观”“科学内涵观”“遵循规律观”“科学方法观”“体制机制观”“综合能力观”“良法善治观”“政治保障观”。该论述是“马克思主义经典作家”关于“风险防范原理”之论述在当代中国创新实践的重大成果，是中国特色社会主义风险防范制度、理论与实践在新时代的创新发展，是打赢重大风险防范攻坚战、实现中华民族伟大复兴事业的长期基本遵循。
关键词：重大风险挑战；防范与治理；法治
【法理中国研究】
3.作为共识凝聚框架的法理论
作者：陈辉（南京师范大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：中国法理学的危机在于学界缺乏共识，法教义学和社科法学存在分歧以及法理学知识冗余。面对众多基于不同的立场、思维惯性形成的法理概念，法理共识的形成需要前提预设，即需要通过以实证法为核心的法理论建立法理学的共识框架。法理学需要由法理论和法哲学所组成的二阶构造。作为“边哨学科”的法理论将与实证法不相关的东西排除在外，保证共识的形成，法哲学则为法理学提供更基础、更具体系性、更与时俱进的相关学科理论。法理学应形成法理论和法哲学的“诠释学循环”。
关键词：法理学的危机；法理论；“边哨学科”
4.法典化模式选择的法理辨析
作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：法典化的模式可以分为体系型和汇编型两种类型。我国学者在讨论法典化时主要希望完成的是体系型法典，也就是通过部门法的横向建构和规则/原则的纵向建构完成的一个明确、稳定、评价无矛盾的融贯体系。体系型法典在理论上有助于保障法的安定性，实现法律上的形式平等。它同时预设了三种理念：社会基本处于静止状态；法律所保护的价值在整体上不会受到新的社会发展的挑战；一个国家的整个领土构成一种均质的空间。在当代法律实践中，规范呈现出越来越多的碎片化特征。就算立法者通过法典实现了一定程度的规范整合，单行立法、判例、习惯、个人性质的规范也终究会不断打破法典的体系。而且，实证法在调整社会关系时也更注意社会生活的变化特征和给定地理空间的自然/人文特性。在这种情况下，采用汇编型法典是更适合当代法治实践要求的做法。
关键词：体系型法典；汇编型法典；法律体系；法律渊源；法律碎片化
【司法文明研究】
5.新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法
作者：王方玉（华侨大学法学院）
内容提要：新兴权利不断涌现是法治时代必然的社会发展趋势，通过司法裁判证成新兴权利，能够克服成文法的僵化与滞后问题。在司法裁判中，新兴权利的证成包括三个递进要件，即实质论据、形式依据以及技术方法。实质论据展现了新兴权利的现实来源和内在正当性；形式依据起到了补强论证的效果，与成文法国家法官依法裁判的职能定位密切相关；技术方法则体现了法官的论证说理模式，合理的论证说理能够增强裁判结果的可接受性。三个要件的配合应用能够使在司法实践中证成的新兴权利既符合时代发展的需要，又不脱离既有的法律秩序。
关键词：新兴权利；司法；法律论证；漏洞补充
6.法官责任制度的双重逻辑与价值衡量
作者：贺宁（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：法官责任制度蕴含着“保障法官依法独立行使职权”的司法技术逻辑与“令人民群众满意”的政治逻辑，二者在某些案件中会呈现明显的张力。法院作为法官责任制度的实施主体，需要在双重逻辑之间进行价值衡量。法院为了追求安定和谐的治理效果，一方面，通过层级化管控使风险在组织内部降到最低，另一方面，当风险发生时，以政治理性优先的方式对法官进行问责处理。这样的做法不仅加深了法院治理的难度，还可能引发新的司法公信力问题，所以，需要通过完善法官声誉认同机制以及加强法院信息化管理与科层式管理之间的互动融合，适当调试法官责任制度的双重逻辑，以达致一种衡平的状态。
关键词：法官责任制度；技术逻辑；政治逻辑；价值衡量
【部门法哲学研究】
7.从“认识论”到“认知论”——刑事诉讼法学研究之科学化走向
作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：关于“刑事诉讼认识论”的理论争鸣在我国刑事诉讼法学研究中具有里程碑意义。然而，似是而非的证明标准、僵化误用的证明模式以及异化失灵的程序设计均表明，“刑事诉讼认识论”并未对立法与司法实践产生足够积极的影响，理论实效不如预期。因此，亟需在我国刑事诉讼认识论的研究基础之上，合理吸收域外成果，拓展知识边界，探索理论与实践良性互动的可能。其中，将具有“硬科学”依据的认知科学引入刑事诉讼法学研究，并与“刑事诉讼认识论”有效对接，是知识创新的可能路径。“刑事诉讼认知论”与“刑事诉讼认识论”在知识背景、理论自洽性以及对立法和司法实践的期许方面均存在区别，因此，欲探索理性认知向度的知识增量，就首先需要促成认知科学与刑事诉讼基础理论的对话，进而为刑事诉讼法学研究的科学化贡献智识资源。
关键词：刑事诉讼认识论；刑事诉讼认知论；认知科学；客观真实；法律真实；方法论
8.风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读
作者：尚连杰（南京大学法学院、南京大学中德法学研究所）
内容提要：我国《民法典》第533条正式确立了情事变更制度。在风险分配的视角下，有必要对该条款中的“重新协商”“变更”和“解除”进行重新检视。情事变更制度实质上涉及的是对异常风险的分配，无论是当事人间的重新协商，还是法院对合同的变更或解除，均旨在实现对异常风险进行分配的目标。从“重新协商”的功能出发，应贯彻私法自治原则并降低交易成本，不宜将重新协商义务化或权利化，而应将其作为一种倡导性程序。法院应依据“合同目的”“合同整体”“交易习惯”“诚实信用原则”对合同进行变更或解除，即通过补充解释填补因情事变更出现的合同漏洞，公平地分配风险。解除合同后的损失原则上应由双方当事人平均分担，例外情况下可根据双方的经济能力以及是否有投保等因素进行调整。
关键词：情事变更；风险分配；重新协商；补充解释；损失分担
【法律与科技研究】
9.从个体走向共同体：当代基因权利立法模式的转型
作者：吴梓源（东北师范大学政法学院）
内容提要：基因技术的不断推进唤醒了人们对基因权利的深切需求，但当下“个体—国家”模式的国际人权法以及相对僵化的人权结构很难应对这场基因医学实践。原因在于基因遗传信息不仅具有个体识别性，还具有家庭延续性、群体关联性以及预测未来风险的能力，多元的基因利益塑造了基因权利的个体与共同体、此在与未来的多重维度。在生命技术迅猛发展的背景下，这些维度间的紧张关系愈演愈烈，个体基因的批露会引发群体的污名化，基因编辑和人类克隆也容易贬损人类尊严甚至影响整个人类共同体的命运。为更好地应对这场基因实践，需要全面考虑基因信息在持有、流通、分配过程中的个体和共同体维度，从权利个体化走向权利共同体，从新自由权利伦理走向社群主义伦理，建构“共同体—国家”的基因权利立法模式，并将维护人类尊严作为立法的顶层设计，以此建立一个融贯的法律结构，从而实现基因个体、基因共同体的此在利益与未来利益的平衡。
关键词：基因权利；自主决定；共同体利益；人类尊严
【理论纵横】
10.性骚扰概念在中国法上的展开
作者：谢海定（中国社会科学院大学、中国社会科学院法学研究所《法学研究》编辑部）
内容提要：性骚扰的本质是涉性的骚扰行为，追求性别平等是“性骚扰”一词出现并引发法律规制议题的初始动因，而权力滥用与性骚扰的耦合是性骚扰法律治理的难题。性、性别和权力构成理解性骚扰法律概念的三个维度。法律对性的调控主要体现为关于性的禁令和对性自主原则的承认，结合这两个方面，可以确定性骚扰成立的主要情形。从文本上看，我国法律在早先时候主要将性骚扰规制作为对女性的一种特别保护措施，《民法典》的颁布完成了性骚扰概念的去性别化。在实践层面，权力滥用与性骚扰常发生耦合。确保制度性权力的正当使用，是对制度制定和实施的内在要求，也是《民法典》规定机关、企业、学校等单位应当承担性骚扰防治义务的根本缘由。
关键词：性骚扰；性自主原则；性别歧视；制度性权力；《民法典》
《比较法研究》2021年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
【论文】
1.论协商性的程序正义
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
内容提要：传统的程序正义理论适用于对抗性司法程序，对于新出现的协商性司法程序不具有完整的解释力。根据认罪认罚程序和刑事和解程序的实施经验，我们可以提出一种协商性的程序正义理论。所谓协商性的程序正义，属于一种基于结果控制而实现的诉讼价值，被裁判者自愿放弃了无罪辩护权，也放弃了部分诉讼参与机会，却有可能通过协商、对话和达成妥协，对诉讼结局发挥影响、塑造和控制的作用，从而获得最大程度的实体收益。协商性的程序正义建立在诉讼主体理论、理性选择理论和功利主义哲学的基础上，可以被延伸适用于更多的非对抗性司法程序之中。从实质上看，协商性的程序正义理论并不是对传统程序正义理论的否定或取代，而属于一种必要的理论发展。
关键词：对抗性的程序正义；协商性的程序正义；诉讼主体理论；理性选择理论；功利主义哲学
2.网络搜查及其规制研究
作者：郑曦（北京外国语大学法学院）
内容提要：网络犯罪借助现代科技，使得传统侦查手段难以应付，而网络留痕的技术特征使实施网络搜查打击犯罪成为可能。实践中的网络搜查包括网络通信审查、“黑客行为”、植入计算机“病毒”、利用后门程序等类型，具有专业技术性、远程非接触性、受客观条件限制小、高度封闭性和秘密性等特征，可能给公民的隐私权和个人信息安全造成威胁。为实现网络搜查的依法运行，应明确其本质属性仍为搜查，需遵循搜查之原则，如强制侦查法定原则、比例原则、令状原则、司法审查原则。根据此种属性和原则，可以通过限制网络搜查的适用案件类型、程序启动的证明标准，明确司法审查机制和实施程序，实现对我国网络搜查制度的合理规制。
关键词：网络搜查；网络犯罪；搜查；规制
3.通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷
作者：张翔（北京大学法学院）
内容提要：在“法院调取通话记录”“交警查手机”等实践争议引导下，学者们借助基本权利限制的“保护范围—限制—限制的合宪性论证”的审查框架，推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围，并不能有效解决实践难题，且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将“检查通信”理解为“示例性规定”，则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在“通信内容”和“非内容的通信信息”分层构造下，可以建立起既能回应生活事实和实践争议，又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究，有助于反思基本权利保护范围的“宽界定”或“窄界定”，以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。
关键词：通信秘密；基本权利限制；宪法漏洞；基本权利竞合；法律保留
4.风险行政的预防原则
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：风险预防不同于危险防御，其适用于科学上不确定的风险行政领域，在我国具有法律原则的重要地位。为了更好地保护基本权利，国家可以根据预防原则设计风险预防机制，并在特定条件下采取一定的风险预防措施。但因为风险的不确定性，国家在采取风险预防措施时存在较大的裁量空间，也容易侵害经营自由、科研自由或引发贸易纠纷。故而，如果某产品有潜在的负面效果，经风险评估判明存在科学上的不确定性，方可决定采取风险预防措施。在采取措施时，国家应当遵守比例原则、平等对待原则等要求，应当说明理由，保障公众的参与机会，并根据情况变化在事后进行评估与调整，以提高措施的可接受性、充实风险信息。在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性而难以适用客观性举证责任，应由双方主体在各自的责任范围内举证说明，以帮助法院解明案情，适时作出裁判。
关键词：风险行政法；风险预防；科学原则；比例原则；举证责任
5.积极预防性刑法观的中国实践发展——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》及时回应社会关切的问题，严密刑事法网打击违法犯罪，对于维护风险社会的安全具有重要意义。然而，对《刑法修正案（十一）》进行结构化分析可知，整部修正案就是积极预防性刑法观的立法实践，其具体体现：在刑事实体领域，通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理；在刑事制裁领域，通过提升法定刑加大处罚力度。《刑法修正案（十一）》的积极预防性刑法观值得反思。刑事立法在将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则，避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空。刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。
关键词：《刑法修正案（十一）》；积极预防性刑法观；集体法益；犯罪化；重刑化
6.民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读：局限与克服
作者：冯恺（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：高空抛物致害责任自入法之日起即饱受批评，又因司法适用中存在一定漏洞而引发质疑。将高空抛物致害责任置于不确定加害人责任框架下进行体系性解读，有利于重新认识和评估立法上设定这一责任规则的正当性和局限性。不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期，也未遵循传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场，为了缓和其内在局限和避免发生泛用，须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。立法上设定高空抛物致害责任规则时亦应注意其局限克服。我国民法典第1254条通过修正和完善其适用条件，深化了侵权责任法第87条确立的限制观念，具有明显的进步性。然而，民法典作为一部基本法，其规定难以包罗万象，高空抛物致害责任规则的适用漏洞仍需要通过司法解释、基于法官的个案经验进行填补。
关键词：不确定加害人；高空抛物致害责任；体系解释；局限克服
7.《民法典》违约金规范的体系性发展
作者：姚明斌（华东政法大学法律学院）
内容提要：《民法典》违约金制度的规范更新，既包括违约金规范本身的修订，也包括其与相关规范的体系互动。《民法典》第585条第2款后段表述的修订，还原了违约金司法酌减系于司法评价的技术特征，凸显了酌减规则的裁量特点，有助于发掘违约金的履约担保功能，兼容商事交易的效率要求。《民法典》第588条的反对解释决定了约定违约金原则上属于损害赔偿总额的预定，不足填补时债权人可另主张司法增额。合同基础丧失规则与违约金司法调整规则构成竞合关系，合同解除与违约金责任的并行关系不限于违约解除场合。司法酌减与法律行为背俗无效规则存在体系分工，与显失公平撤销规则构成竞合关系；若非商事交易，事先排除酌减特约应属无效，但并非因违反强制规范而无效。
关键词：违约金；司法酌减；司法增额；合同基础丧失；背俗行为；事先排除酌减特约
8.论董事“善意”规则的演进及其对我国的借鉴意义
作者：王建文（南京大学法学院）
内容提要：从我国公司法的规定来看，勤勉义务和忠实义务不能完全涵盖董事对公司和股东造成损害的不当行为，亟待突破公司法关于董事勤勉义务和忠实义务的框架。在此方面，美国特拉华州公司法中的“善意”规则的演进对我国具有借鉴意义。在特拉华州，确认“善意义务”的独立性有其客观价值，但也存在逻辑困境，故存在巨大争议。我国学者对于引入董事的“善意”规则存在两种截然不同的观点。为应对实践中纷繁复杂的董事责任纠纷，我国应立足于实践需求，通过理论创新，将董事“善意”规则确定为董事信义义务制度的内涵，甚至将“善意义务”定位为独立的董事义务也未尝不可，但暂时不宜将公司合规确立为独立的董事义务。
关键词：信义义务；善意规则；逻辑困境；独立性；公司合规
9.美国控制股东信义义务：本原厘定与移植回应
作者：靳羽（广东财经大学法学院）
内容提要：控制股东信义义务“移植论”存在方法论误用的缺陷，过度关注概念和规则的译介，而未深究其制度功能所关联的特定社会背景。信义义务根植于普通法特殊的历史土壤，以信托为“母体”并经归纳推理不断扩张泛化，“控制股东信义义务”是这种泛化现象的缩影，早期“受益人利益最大化”内涵已被“公平交易义务”取代。内涵演变的动因是对公司本质认知的进化以及因之发生的个人法向团体法逻辑的持续递进。我国控制股东滥权现象的主要成因并非规范资源不足，转轨时期“政企不分”的现实和公司法体系二元区隔的倾向亦不容忽视。美国关于交易公平性判断的程序性规则有助于克服法律行为评价系统的局限性，具有“复原”商业决策背景的功能，契合复杂的市场环境需求，是最具借鉴价值的部分。
关键词：控制股东信义义务；公平交易义务；团体法；股东平等原则
10.生态环境损害多元救济机制之衔接研究
作者：吕梦醒（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：围绕着生态环境损害救济，我国构建了多元主体参与、多种路径并存的制度体系，为公共利益提供全面保障的同时，也带来了不同机制之间应如何衔接的难题。衔接规则的缺失会引发不同机制功能重叠、相关主体角色错位、权责不明等诸多问题，严重影响生态环境损害救济制度功效的发挥。因此，建立、健全生态环境损害救济的多维衔接机制是当前我国生态环境保护工作的迫切任务。生态环境损害救济机制的衔接安排本质上是行政权能和司法权能的优化配置问题。基于二者的权限划分与功能定位，结合我国实践和域外经验考察，我国生态环境损害救济机制的衔接安排应当遵循“行政救济优先于司法救济”的基本原则。在具体制度设计层面，通过明确政府索赔权的适用范围，确立行政执法的优先性；通过完善民事公益诉讼启动的前置条件，确立行政救济的优先性；通过完善具体的诉讼程序规则，确立“先行后民”的检察公益诉讼衔接模式。
关键词：生态环境损害；行政救济；司法救济；衔接安排；环境公益诉讼
11.从自由到平等：美国言论自由的现代转型
作者：左亦鲁（北京大学法学院）
内容提要：自1960年代开始，美国言论自由开启了从经典时期向现代的转型。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由分别与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇。通过把“平等”价值引入言论自由这一转型，使色情作品、仇恨言论和竞选经费从单纯的自由问题变为平等与自由间的平衡；同时，为了促进平等，它还强调法律和政策应告别形式中立，必须向弱势群体有所倾斜。这一转型相当于一场言论自由的“新政”，终结了言论自由的洛克纳时代，重塑了言论自由的范式和议程，并对当代言论自由的发展产生持续和深远的影响。
关键词：言论自由；性别平等；种族平等；财富平等；规制
【专题研讨】
12.比较视角下的不可靠实体清单制度
作者：廖凡（中国社会科学院国际合作局）
内容提要：不可靠实体清单制度的基本定位是对他国歧视性的出口管制及其他制裁措施的反制。就否认和抵消他国相关国内法措施的域外适用效力而言，不可靠实体清单与欧盟阻断立法有相通之处，但运作逻辑不尽相同。本质上，不可靠实体清单制度是要对外国实体施加压力并形成威慑，促使其在遵守外国政府的管制和制裁要求时，更加中立、慎重和克制。外国实体被列入不可靠实体清单后，其所产生的法律后果可以包括进出口管制、投资限制、入境/居留限制、风险警示、民事诉讼等。不可靠实体清单制度在实施过程中应当注意原则性与灵活性相结合，赋予主管部门必要的自由裁量权，重在发挥威慑作用。同时，有关执法部门应特别注意遵照正当行政程序的要求，保障相关外国实体的申辩权和异议权。
关键词：不可靠实体清单；反制措施；出口管制；《阻断法》；域外适用；正当行政程序
13.中美贸易摩擦中的法律战——从不可靠实体清单制度到阻断办法
作者：沈伟（上海交通大学法学院）
内容提要：中美贸易摩擦有明暗两条主线。明线是两国政府就贸易摩擦所涉议题展开谈判，以期达成协议，解决贸易争端；暗线是中美之间就制裁和反制裁、遏制和反遏制展开的法律战。法律战是中美贸易摩擦所呈现的国家之间的法律和制度之争，是美国法律霸权主义背景下中国参与国际经济治理无法回避和必须回应的法律竞争和法律反遏制。法律战的工具具有多元性，这导致法律战呈现出复杂性。以长臂管辖和次级制裁为主要特征和核心的法律战对于中国完善国内法和参与国际法实践提出了更高的规则和制度要求。以不可靠实体清单制度和阻断办法为代表的法律战需要实体法、程序法、国内法、国际法多重要素的整体配合，才能达到政策目标。
关键词：中美贸易摩擦；法律战；制度竞争；不可靠实体清单；阻断办法
《环球法律评论》2021年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
1.数据安全范式革新及其立法展开
作者：刘金瑞（中国法学会法治研究所）
内容提要：数字经济时代数据大规模的流动、聚合和分析带来了新的风险与挑战，信息安全和网络安全范式已经不足以应对，维护数据安全亟需范式革新。应该建立以数据风险管控为中心的数据安全范式：除了包括传统数据自身安全的保密性、完整性、可用性，还要确保数据利用安全的可控性和正当性。对于数据安全立法而言，要从国家安全高度进行数据安全法制体系化设计，以风险管控为中心构建数据安全保护制度体系，以重要数据安全为核心管控国家数据安全风险。特别是在制度建构上，应该以重要数据为抓手构建国家数据安全管理制度，包括明确重要数据的识别认定制度、规定重要数据处理者的安全保护义务、将重要数据安全审查纳入网络安全审查以及建立重要数据出境管制制度。
关键词：数据安全范式；数据利用安全；数据安全立法；重要数据；国家安全
2.自由与安全：数据跨境流动的中国方案
作者：许可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：各国近年来就数据跨境是否以自由流动为原则、数据跨境管制是否具有正当性等议题存在重大分歧。我国《数据安全法（草案）》首次提出“数据安全自由流动原则”，将“数据自由流动”作为基础性原则，将“数据安全流动”作为限制性原则，以平衡对外开放和国家安全的双重目标，为全球数据治理提供了审慎包容、鼓励合作的中国方案。不过，数据自由流动与数据安全流动的冲突并不会自然消解，其有赖于不同数据跨境类型下的原则权衡。在数据出境的场景中，数据“静”的安全（数据完整性、可用性、保密性）是自由流动的前提，数据“动”的安全（重要数据可控和非重要数据可信）则构成自由流动的硬约束和软约束。在数据调取的场景中，我国可基于“重要数据可控”事由调取境外重要数据，同时亦应根据互惠原则，为他国调取我国数据提供制度化渠道。
关键词：数据跨境；数据安全；数据本地化；数据调取
3.“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据：以美国、欧盟和中国为例
作者：洪延青（北京理工大学法学院）
内容提要：在行政执法和刑事司法领域，信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时，全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成：一是执法所需的数据存储于国外；二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此，一国政府往往有从境外“取”的需求，也要“防”境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟，对执法跨境调取数据中的“取”和“防”分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发，采取了不同的模式。近年来，随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法（草案）》《个人信息保护法（草案）》以及相关部门规章的立法推进，我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳，可以预测三种模式互动可能产生的结果，并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。
关键词：数据主权；跨境数据；数据调取；数据封阻
4.论侦查机关电子数据调取权及其程序控制
——以《数据安全法（草案）》第32条为视角
作者：谢登科（吉林大学法学院）
内容提要：《数据安全法（草案）》第３２条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序，这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要“经过严格的批准手续”，在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查，这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的“证据之王”，其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异，这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法（草案）》中构建电子数据调取制度时，既应当考虑电子数据调取行为的法律性质，保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性，也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。
关键词：电子数据调取；强制性侦查；任意性侦查；权利保护
【理论前沿】
5.作为民法特别法的信托法
作者：赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：信托法作为英美舶来品，这一灵活、便利和普遍性的法律制度要在我国落地生根，应逐渐解决其与本土民商法制度的融合与协调问题。信托法是民法的特别法，其虽然挑战了传统民法的边界，但本质上是一个不折不扣的民法制度。自我国引进信托法律制度以来，学界和实务界从各个角度对信托法律制度本身及其存在的制度土壤等问题不断进行解释与质疑。对于信托法能否在缺乏英美衡平法传统的我国存身、信托关系作为信义关系的特殊性（法律关系）、信托的财产权结构兼容于我国的可能性（财产权）、信托和民事主体法及组织法的关系（主体法和组织法）、信托法提供的特殊救济观念（民事责任和救济）等基本理论问题的再认识，将使人们进一步理解信托法律制度之本旨与原貌、澄清其认识偏差甚至讹错，也能够使人们更加深刻理解信托法作为民事特别法的核心方面。
关键词：衡平法；信义关系；财团；组织法；拟制信托
6.对赌协议下股份回购义务可履行性的判定
作者：张保华（北京交通大学法学院）
内容提要：对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债，可履行性的实质是回购资金来源问题，应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范，则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源，应当充分遵循合同法债务履行的一般规范，并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下，除标的股份转让所得、可分配利润外，视乎对回购资金来源限制的解释立场，甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款；在减资的情况下，只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求，即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件，不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任，并结合其财务状况判断可履行性及具体程度，将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。
关键词：对赌协议；股份回购；可履行性；债权人保护
7.民法案例群方法适用的中国模式
作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法，广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性，但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍：一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下，民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补：一是将先前裁判遴选为指导案例，以解决先前裁判的拘束力问题，同时依此形成的案例群也具备规范性；二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步：首先获取作为比较基础的法官法规则；其次通过类似性判断形成案例群，进而抽象为替代性构成要件。
关键词：案例群；先前裁判；替代性构成要件；指导案例；习惯法
8.民事诉讼中的双重相关事实
——“初步证据”向“假定为真”的转变
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：同时体现为实体法上胜诉要件和程序法上诉讼要件的事实主张，在民事诉讼中具有特殊性。在我国普通民事审判和知识产权审判实务中，法院常常以初步证据作为管辖权异议阶段的审理标准。这一标准不同于实体审理中要求的初步证据，也因为其标准的模糊性而存在缺陷。与此不同，德国法上适用双重相关事实理论，通过将相关必然也成为实体胜诉要件的诉讼要件事实“假定为真”，简化对此类事实的程序性判断，在其他法域中也存在类似思路。基于对被告利益的保护、对诉讼要件审查原理的重视和对不同方案下程序效果的比较，我国有必要由初步证据标准转向假定为真方案。结合比较法经验与我国法传统，我国应当完善假定为真方案下的制度设计与程序配套。
关键词：管辖权异议；当事人适格；初步证据；双重相关事实；假定为真
9.共犯处罚根据再思考
作者：钱叶六（华东师范大学法学院）
内容提要：责任共犯论和违法共犯论疏远了与法益侵害之间的关联性，以此考虑共犯的处罚根据，不仅难以获得教义学上的根据，而且还容易导致共犯处罚范围的不合理扩张。因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据，在方法论上具有妥当性。在因果共犯论内部，纯粹惹起说超出了构成要件基准这一限定性框架，有违罪刑法定主义，并且该说否定了共犯不法对正犯不法的依存性，因而不当地扩张了共犯的处罚范围。修正惹起说和混合惹起说均肯定共犯的不法对正犯不法的依存性，在共犯的要素从属形式上，坚持限制从属性说。在此前提下，修正惹起说坚持共犯之间违法的绝对连带性；混合惹起说则主张，如果共犯本身存在违法阻却事由，则例外地否认共犯的违法性。相较而言，例外地承认违法相对性之混合惹起说更具妥当性，该说有利于合理地认定特殊的犯罪参与情形。
关键词：责任共犯论；违法共犯论；因果共犯论；混合惹起说；违法相对性
10.正当防卫中法确证原则之批判
作者：徐万龙（浙江大学光华法学院）
内容提要：源于德国的法确证原则，在我国学界和实务界声望日隆。然而，在概念层面，基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。“法秩序是至高利益”也是一个错误的命题。在逻辑层面，法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面，法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。“优越利益原则”仅是一个无法自给自足的形式原则。“代表说”的问题则是，在防卫情形中并不具备“私人代表国家履行国家任务”所必要的条件，作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上，法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。
关键词：正当防卫；法确证原则；优越利益原则；利益衡量
【环球评论】
11.美国犯罪记录消灭制度及其启示
作者：彭新林（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：美国犯罪记录消灭制度在西方国家具有代表性，其关于犯罪记录消灭的立场明显受到不同时期刑事政策的影响。尽管美国联邦和州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同，但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件，且基本上均允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案被告人的犯罪记录以及错判案件被告人的犯罪记录。美国犯罪记录消灭主要包括依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令而启动等三种模式，其法律效应主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。学习和借鉴美国犯罪记录消灭制度的法治经验，应在制度运行中调和价值冲突、确立合理模式、拓宽对象范围、完善保障措施、构建全覆盖的犯罪记录消灭制度。
关键词：犯罪记录消灭；重新犯罪；恢复性司法
【国际法研究】
12.论海外军事基地人员之刑事管辖权的冲突及其解决
作者：李伯军（广西师范大学法学院）
内容提要：在国际法上，国家在其域内外行使刑事管辖权是其行使主权的最直接的体现。自第二次世界大战结束以来，随着国家之间交往和人员跨国流动性的不断增加，有关刑事管辖权的冲突不断增多，特别是在涉及对一国海外军事基地人员的刑事管辖权冲突时，一般国际法并没有给予明确规定，有关国家大多通过缔结驻军地位协定的方式予以解决。由于受领土主权原则的深刻影响，基地派遣国依据旗国法原则对其海外军事基地人员所行使的刑事专属管辖权开始受到基地接受国法律更多的限制。因此，对于海外军事基地人员刑事管辖权冲突的解决主要涉及基地接受国的属地刑事管辖权与基地派遣国属人刑事管辖权之间的协调与分配。
关键词：海外军事基地；刑事管辖权；驻军地位协定
【主题研讨：数据安全与数据治理】1.数据安全范式革新及其立法展开
作者：刘金瑞（中国法学会法治研究所）
内容提要：数字经济时代数据大规模的流动、聚合和分析带来了新的风险与挑战，信息安全和网络安全范式已经不足以应对，维护数据安全亟需范式革新。应该建立以数据风险管控为中心的数据安全范式：除了包括传统数据自身安全的保密性、完整性、可用性，还要确保数据利用安全的可控性和正当性。对于数据安全立法而言，要从国家安全高度进行数据安全法制体系化设计，以风险管控为中心构建数据安全保护制度体系，以重要数据安全为核心管控国家数据安全风险。特别是在制度建构上，应该以重要数据为抓手构建国家数据安全管理制度，包括明确重要数据的识别认定制度、规定重要数据处理者的安全保护义务、将重要数据安全审查纳入网络安全审查以及建立重要数据出境管制制度。
关键词：数据安全范式；数据利用安全；数据安全立法；重要数据；国家安全
2.自由与安全：数据跨境流动的中国方案
作者：许可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：各国近年来就数据跨境是否以自由流动为原则、数据跨境管制是否具有正当性等议题存在重大分歧。我国《数据安全法（草案）》首次提出“数据安全自由流动原则”，将“数据自由流动”作为基础性原则，将“数据安全流动”作为限制性原则，以平衡对外开放和国家安全的双重目标，为全球数据治理提供了审慎包容、鼓励合作的中国方案。不过，数据自由流动与数据安全流动的冲突并不会自然消解，其有赖于不同数据跨境类型下的原则权衡。在数据出境的场景中，数据“静”的安全（数据完整性、可用性、保密性）是自由流动的前提，数据“动”的安全（重要数据可控和非重要数据可信）则构成自由流动的硬约束和软约束。在数据调取的场景中，我国可基于“重要数据可控”事由调取境外重要数据，同时亦应根据互惠原则，为他国调取我国数据提供制度化渠道。
关键词：数据跨境；数据安全；数据本地化；数据调取
3.“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据：以美国、欧盟和中国为例
作者：洪延青（北京理工大学法学院）
内容提要：在行政执法和刑事司法领域，信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时，全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成：一是执法所需的数据存储于国外；二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此，一国政府往往有从境外“取”的需求，也要“防”境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟，对执法跨境调取数据中的“取”和“防”分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发，采取了不同的模式。近年来，随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法（草案）》《个人信息保护法（草案）》以及相关部门规章的立法推进，我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳，可以预测三种模式互动可能产生的结果，并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。
关键词：数据主权；跨境数据；数据调取；数据封阻
4.论侦查机关电子数据调取权及其程序控制
——以《数据安全法（草案）》第32条为视角
作者：谢登科（吉林大学法学院）
内容提要：《数据安全法（草案）》第３２条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序，这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要“经过严格的批准手续”，在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查，这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的“证据之王”，其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异，这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法（草案）》中构建电子数据调取制度时，既应当考虑电子数据调取行为的法律性质，保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性，也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。
关键词：电子数据调取；强制性侦查；任意性侦查；权利保护
【理论前沿】
5.作为民法特别法的信托法
作者：赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：信托法作为英美舶来品，这一灵活、便利和普遍性的法律制度要在我国落地生根，应逐渐解决其与本土民商法制度的融合与协调问题。信托法是民法的特别法，其虽然挑战了传统民法的边界，但本质上是一个不折不扣的民法制度。自我国引进信托法律制度以来，学界和实务界从各个角度对信托法律制度本身及其存在的制度土壤等问题不断进行解释与质疑。对于信托法能否在缺乏英美衡平法传统的我国存身、信托关系作为信义关系的特殊性（法律关系）、信托的财产权结构兼容于我国的可能性（财产权）、信托和民事主体法及组织法的关系（主体法和组织法）、信托法提供的特殊救济观念（民事责任和救济）等基本理论问题的再认识，将使人们进一步理解信托法律制度之本旨与原貌、澄清其认识偏差甚至讹错，也能够使人们更加深刻理解信托法作为民事特别法的核心方面。
关键词：衡平法；信义关系；财团；组织法；拟制信托
6.对赌协议下股份回购义务可履行性的判定
作者：张保华（北京交通大学法学院）
内容提要：对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债，可履行性的实质是回购资金来源问题，应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范，则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源，应当充分遵循合同法债务履行的一般规范，并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下，除标的股份转让所得、可分配利润外，视乎对回购资金来源限制的解释立场，甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款；在减资的情况下，只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求，即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件，不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任，并结合其财务状况判断可履行性及具体程度，将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。
关键词：对赌协议；股份回购；可履行性；债权人保护
7.民法案例群方法适用的中国模式
作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法，广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性，但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍：一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下，民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补：一是将先前裁判遴选为指导案例，以解决先前裁判的拘束力问题，同时依此形成的案例群也具备规范性；二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步：首先获取作为比较基础的法官法规则；其次通过类似性判断形成案例群，进而抽象为替代性构成要件。
关键词：案例群；先前裁判；替代性构成要件；指导案例；习惯法
8.民事诉讼中的双重相关事实
——“初步证据”向“假定为真”的转变
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：同时体现为实体法上胜诉要件和程序法上诉讼要件的事实主张，在民事诉讼中具有特殊性。在我国普通民事审判和知识产权审判实务中，法院常常以初步证据作为管辖权异议阶段的审理标准。这一标准不同于实体审理中要求的初步证据，也因为其标准的模糊性而存在缺陷。与此不同，德国法上适用双重相关事实理论，通过将相关必然也成为实体胜诉要件的诉讼要件事实“假定为真”，简化对此类事实的程序性判断，在其他法域中也存在类似思路。基于对被告利益的保护、对诉讼要件审查原理的重视和对不同方案下程序效果的比较，我国有必要由初步证据标准转向假定为真方案。结合比较法经验与我国法传统，我国应当完善假定为真方案下的制度设计与程序配套。
关键词：管辖权异议；当事人适格；初步证据；双重相关事实；假定为真
9.共犯处罚根据再思考
作者：钱叶六（华东师范大学法学院）
内容提要：责任共犯论和违法共犯论疏远了与法益侵害之间的关联性，以此考虑共犯的处罚根据，不仅难以获得教义学上的根据，而且还容易导致共犯处罚范围的不合理扩张。因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据，在方法论上具有妥当性。在因果共犯论内部，纯粹惹起说超出了构成要件基准这一限定性框架，有违罪刑法定主义，并且该说否定了共犯不法对正犯不法的依存性，因而不当地扩张了共犯的处罚范围。修正惹起说和混合惹起说均肯定共犯的不法对正犯不法的依存性，在共犯的要素从属形式上，坚持限制从属性说。在此前提下，修正惹起说坚持共犯之间违法的绝对连带性；混合惹起说则主张，如果共犯本身存在违法阻却事由，则例外地否认共犯的违法性。相较而言，例外地承认违法相对性之混合惹起说更具妥当性，该说有利于合理地认定特殊的犯罪参与情形。
关键词：责任共犯论；违法共犯论；因果共犯论；混合惹起说；违法相对性
10.正当防卫中法确证原则之批判
作者：徐万龙（浙江大学光华法学院）
内容提要：源于德国的法确证原则，在我国学界和实务界声望日隆。然而，在概念层面，基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。“法秩序是至高利益”也是一个错误的命题。在逻辑层面，法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面，法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。“优越利益原则”仅是一个无法自给自足的形式原则。“代表说”的问题则是，在防卫情形中并不具备“私人代表国家履行国家任务”所必要的条件，作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上，法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。
关键词：正当防卫；法确证原则；优越利益原则；利益衡量
【环球评论】
11.美国犯罪记录消灭制度及其启示
作者：彭新林（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：美国犯罪记录消灭制度在西方国家具有代表性，其关于犯罪记录消灭的立场明显受到不同时期刑事政策的影响。尽管美国联邦和州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同，但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件，且基本上均允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案被告人的犯罪记录以及错判案件被告人的犯罪记录。美国犯罪记录消灭主要包括依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令而启动等三种模式，其法律效应主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。学习和借鉴美国犯罪记录消灭制度的法治经验，应在制度运行中调和价值冲突、确立合理模式、拓宽对象范围、完善保障措施、构建全覆盖的犯罪记录消灭制度。
关键词：犯罪记录消灭；重新犯罪；恢复性司法
【国际法研究】
12.论海外军事基地人员之刑事管辖权的冲突及其解决
作者：李伯军（广西师范大学法学院）
内容提要：在国际法上，国家在其域内外行使刑事管辖权是其行使主权的最直接的体现。自第二次世界大战结束以来，随着国家之间交往和人员跨国流动性的不断增加，有关刑事管辖权的冲突不断增多，特别是在涉及对一国海外军事基地人员的刑事管辖权冲突时，一般国际法并没有给予明确规定，有关国家大多通过缔结驻军地位协定的方式予以解决。由于受领土主权原则的深刻影响，基地派遣国依据旗国法原则对其海外军事基地人员所行使的刑事专属管辖权开始受到基地接受国法律更多的限制。因此，对于海外军事基地人员刑事管辖权冲突的解决主要涉及基地接受国的属地刑事管辖权与基地派遣国属人刑事管辖权之间的协调与分配。
关键词：海外军事基地；刑事管辖权；驻军地位协定
【主题研讨：数据安全与数据治理】1.数据安全范式革新及其立法展开
作者：刘金瑞（中国法学会法治研究所）
内容提要：数字经济时代数据大规模的流动、聚合和分析带来了新的风险与挑战，信息安全和网络安全范式已经不足以应对，维护数据安全亟需范式革新。应该建立以数据风险管控为中心的数据安全范式：除了包括传统数据自身安全的保密性、完整性、可用性，还要确保数据利用安全的可控性和正当性。对于数据安全立法而言，要从国家安全高度进行数据安全法制体系化设计，以风险管控为中心构建数据安全保护制度体系，以重要数据安全为核心管控国家数据安全风险。特别是在制度建构上，应该以重要数据为抓手构建国家数据安全管理制度，包括明确重要数据的识别认定制度、规定重要数据处理者的安全保护义务、将重要数据安全审查纳入网络安全审查以及建立重要数据出境管制制度。
关键词：数据安全范式；数据利用安全；数据安全立法；重要数据；国家安全
2.自由与安全：数据跨境流动的中国方案
作者：许可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：各国近年来就数据跨境是否以自由流动为原则、数据跨境管制是否具有正当性等议题存在重大分歧。我国《数据安全法（草案）》首次提出“数据安全自由流动原则”，将“数据自由流动”作为基础性原则，将“数据安全流动”作为限制性原则，以平衡对外开放和国家安全的双重目标，为全球数据治理提供了审慎包容、鼓励合作的中国方案。不过，数据自由流动与数据安全流动的冲突并不会自然消解，其有赖于不同数据跨境类型下的原则权衡。在数据出境的场景中，数据“静”的安全（数据完整性、可用性、保密性）是自由流动的前提，数据“动”的安全（重要数据可控和非重要数据可信）则构成自由流动的硬约束和软约束。在数据调取的场景中，我国可基于“重要数据可控”事由调取境外重要数据，同时亦应根据互惠原则，为他国调取我国数据提供制度化渠道。
关键词：数据跨境；数据安全；数据本地化；数据调取
3.“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据：以美国、欧盟和中国为例
作者：洪延青（北京理工大学法学院）
内容提要：在行政执法和刑事司法领域，信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时，全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成：一是执法所需的数据存储于国外；二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此，一国政府往往有从境外“取”的需求，也要“防”境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟，对执法跨境调取数据中的“取”和“防”分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发，采取了不同的模式。近年来，随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法（草案）》《个人信息保护法（草案）》以及相关部门规章的立法推进，我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳，可以预测三种模式互动可能产生的结果，并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。
关键词：数据主权；跨境数据；数据调取；数据封阻
4.论侦查机关电子数据调取权及其程序控制
——以《数据安全法（草案）》第32条为视角
作者：谢登科（吉林大学法学院）
内容提要：《数据安全法（草案）》第３２条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序，这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要“经过严格的批准手续”，在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查，这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的“证据之王”，其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异，这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法（草案）》中构建电子数据调取制度时，既应当考虑电子数据调取行为的法律性质，保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性，也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。
关键词：电子数据调取；强制性侦查；任意性侦查；权利保护
【理论前沿】
5.作为民法特别法的信托法
作者：赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：信托法作为英美舶来品，这一灵活、便利和普遍性的法律制度要在我国落地生根，应逐渐解决其与本土民商法制度的融合与协调问题。信托法是民法的特别法，其虽然挑战了传统民法的边界，但本质上是一个不折不扣的民法制度。自我国引进信托法律制度以来，学界和实务界从各个角度对信托法律制度本身及其存在的制度土壤等问题不断进行解释与质疑。对于信托法能否在缺乏英美衡平法传统的我国存身、信托关系作为信义关系的特殊性（法律关系）、信托的财产权结构兼容于我国的可能性（财产权）、信托和民事主体法及组织法的关系（主体法和组织法）、信托法提供的特殊救济观念（民事责任和救济）等基本理论问题的再认识，将使人们进一步理解信托法律制度之本旨与原貌、澄清其认识偏差甚至讹错，也能够使人们更加深刻理解信托法作为民事特别法的核心方面。
关键词：衡平法；信义关系；财团；组织法；拟制信托
6.对赌协议下股份回购义务可履行性的判定
作者：张保华（北京交通大学法学院）
内容提要：对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债，可履行性的实质是回购资金来源问题，应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范，则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源，应当充分遵循合同法债务履行的一般规范，并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下，除标的股份转让所得、可分配利润外，视乎对回购资金来源限制的解释立场，甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款；在减资的情况下，只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求，即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件，不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任，并结合其财务状况判断可履行性及具体程度，将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。
关键词：对赌协议；股份回购；可履行性；债权人保护
7.民法案例群方法适用的中国模式
作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法，广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性，但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍：一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下，民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补：一是将先前裁判遴选为指导案例，以解决先前裁判的拘束力问题，同时依此形成的案例群也具备规范性；二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步：首先获取作为比较基础的法官法规则；其次通过类似性判断形成案例群，进而抽象为替代性构成要件。
关键词：案例群；先前裁判；替代性构成要件；指导案例；习惯法
8.民事诉讼中的双重相关事实
——“初步证据”向“假定为真”的转变
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：同时体现为实体法上胜诉要件和程序法上诉讼要件的事实主张，在民事诉讼中具有特殊性。在我国普通民事审判和知识产权审判实务中，法院常常以初步证据作为管辖权异议阶段的审理标准。这一标准不同于实体审理中要求的初步证据，也因为其标准的模糊性而存在缺陷。与此不同，德国法上适用双重相关事实理论，通过将相关必然也成为实体胜诉要件的诉讼要件事实“假定为真”，简化对此类事实的程序性判断，在其他法域中也存在类似思路。基于对被告利益的保护、对诉讼要件审查原理的重视和对不同方案下程序效果的比较，我国有必要由初步证据标准转向假定为真方案。结合比较法经验与我国法传统，我国应当完善假定为真方案下的制度设计与程序配套。
关键词：管辖权异议；当事人适格；初步证据；双重相关事实；假定为真
9.共犯处罚根据再思考
作者：钱叶六（华东师范大学法学院）
内容提要：责任共犯论和违法共犯论疏远了与法益侵害之间的关联性，以此考虑共犯的处罚根据，不仅难以获得教义学上的根据，而且还容易导致共犯处罚范围的不合理扩张。因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据，在方法论上具有妥当性。在因果共犯论内部，纯粹惹起说超出了构成要件基准这一限定性框架，有违罪刑法定主义，并且该说否定了共犯不法对正犯不法的依存性，因而不当地扩张了共犯的处罚范围。修正惹起说和混合惹起说均肯定共犯的不法对正犯不法的依存性，在共犯的要素从属形式上，坚持限制从属性说。在此前提下，修正惹起说坚持共犯之间违法的绝对连带性；混合惹起说则主张，如果共犯本身存在违法阻却事由，则例外地否认共犯的违法性。相较而言，例外地承认违法相对性之混合惹起说更具妥当性，该说有利于合理地认定特殊的犯罪参与情形。
关键词：责任共犯论；违法共犯论；因果共犯论；混合惹起说；违法相对性
10.正当防卫中法确证原则之批判
作者：徐万龙（浙江大学光华法学院）
内容提要：源于德国的法确证原则，在我国学界和实务界声望日隆。然而，在概念层面，基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。“法秩序是至高利益”也是一个错误的命题。在逻辑层面，法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面，法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。“优越利益原则”仅是一个无法自给自足的形式原则。“代表说”的问题则是，在防卫情形中并不具备“私人代表国家履行国家任务”所必要的条件，作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上，法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。
关键词：正当防卫；法确证原则；优越利益原则；利益衡量
【环球评论】
11.美国犯罪记录消灭制度及其启示
作者：彭新林（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：美国犯罪记录消灭制度在西方国家具有代表性，其关于犯罪记录消灭的立场明显受到不同时期刑事政策的影响。尽管美国联邦和州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同，但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件，且基本上均允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案被告人的犯罪记录以及错判案件被告人的犯罪记录。美国犯罪记录消灭主要包括依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令而启动等三种模式，其法律效应主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。学习和借鉴美国犯罪记录消灭制度的法治经验，应在制度运行中调和价值冲突、确立合理模式、拓宽对象范围、完善保障措施、构建全覆盖的犯罪记录消灭制度。
关键词：犯罪记录消灭；重新犯罪；恢复性司法
【国际法研究】
12.论海外军事基地人员之刑事管辖权的冲突及其解决
作者：李伯军（广西师范大学法学院）
内容提要：在国际法上，国家在其域内外行使刑事管辖权是其行使主权的最直接的体现。自第二次世界大战结束以来，随着国家之间交往和人员跨国流动性的不断增加，有关刑事管辖权的冲突不断增多，特别是在涉及对一国海外军事基地人员的刑事管辖权冲突时，一般国际法并没有给予明确规定，有关国家大多通过缔结驻军地位协定的方式予以解决。由于受领土主权原则的深刻影响，基地派遣国依据旗国法原则对其海外军事基地人员所行使的刑事专属管辖权开始受到基地接受国法律更多的限制。因此，对于海外军事基地人员刑事管辖权冲突的解决主要涉及基地接受国的属地刑事管辖权与基地派遣国属人刑事管辖权之间的协调与分配。
关键词：海外军事基地；刑事管辖权；驻军地位协定
【主题研讨：数据安全与数据治理】1.数据安全范式革新及其立法展开
作者：刘金瑞（中国法学会法治研究所）
内容提要：数字经济时代数据大规模的流动、聚合和分析带来了新的风险与挑战，信息安全和网络安全范式已经不足以应对，维护数据安全亟需范式革新。应该建立以数据风险管控为中心的数据安全范式：除了包括传统数据自身安全的保密性、完整性、可用性，还要确保数据利用安全的可控性和正当性。对于数据安全立法而言，要从国家安全高度进行数据安全法制体系化设计，以风险管控为中心构建数据安全保护制度体系，以重要数据安全为核心管控国家数据安全风险。特别是在制度建构上，应该以重要数据为抓手构建国家数据安全管理制度，包括明确重要数据的识别认定制度、规定重要数据处理者的安全保护义务、将重要数据安全审查纳入网络安全审查以及建立重要数据出境管制制度。
关键词：数据安全范式；数据利用安全；数据安全立法；重要数据；国家安全
2.自由与安全：数据跨境流动的中国方案
作者：许可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：各国近年来就数据跨境是否以自由流动为原则、数据跨境管制是否具有正当性等议题存在重大分歧。我国《数据安全法（草案）》首次提出“数据安全自由流动原则”，将“数据自由流动”作为基础性原则，将“数据安全流动”作为限制性原则，以平衡对外开放和国家安全的双重目标，为全球数据治理提供了审慎包容、鼓励合作的中国方案。不过，数据自由流动与数据安全流动的冲突并不会自然消解，其有赖于不同数据跨境类型下的原则权衡。在数据出境的场景中，数据“静”的安全（数据完整性、可用性、保密性）是自由流动的前提，数据“动”的安全（重要数据可控和非重要数据可信）则构成自由流动的硬约束和软约束。在数据调取的场景中，我国可基于“重要数据可控”事由调取境外重要数据，同时亦应根据互惠原则，为他国调取我国数据提供制度化渠道。
关键词：数据跨境；数据安全；数据本地化；数据调取
3.“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据：以美国、欧盟和中国为例
作者：洪延青（北京理工大学法学院）
内容提要：在行政执法和刑事司法领域，信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时，全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成：一是执法所需的数据存储于国外；二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此，一国政府往往有从境外“取”的需求，也要“防”境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟，对执法跨境调取数据中的“取”和“防”分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发，采取了不同的模式。近年来，随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法（草案）》《个人信息保护法（草案）》以及相关部门规章的立法推进，我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳，可以预测三种模式互动可能产生的结果，并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。
关键词：数据主权；跨境数据；数据调取；数据封阻
4.论侦查机关电子数据调取权及其程序控制
——以《数据安全法（草案）》第32条为视角
作者：谢登科（吉林大学法学院）
内容提要：《数据安全法（草案）》第３２条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序，这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要“经过严格的批准手续”，在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查，这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的“证据之王”，其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异，这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法（草案）》中构建电子数据调取制度时，既应当考虑电子数据调取行为的法律性质，保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性，也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。
关键词：电子数据调取；强制性侦查；任意性侦查；权利保护
【理论前沿】
5.作为民法特别法的信托法
作者：赵廉慧（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：信托法作为英美舶来品，这一灵活、便利和普遍性的法律制度要在我国落地生根，应逐渐解决其与本土民商法制度的融合与协调问题。信托法是民法的特别法，其虽然挑战了传统民法的边界，但本质上是一个不折不扣的民法制度。自我国引进信托法律制度以来，学界和实务界从各个角度对信托法律制度本身及其存在的制度土壤等问题不断进行解释与质疑。对于信托法能否在缺乏英美衡平法传统的我国存身、信托关系作为信义关系的特殊性（法律关系）、信托的财产权结构兼容于我国的可能性（财产权）、信托和民事主体法及组织法的关系（主体法和组织法）、信托法提供的特殊救济观念（民事责任和救济）等基本理论问题的再认识，将使人们进一步理解信托法律制度之本旨与原貌、澄清其认识偏差甚至讹错，也能够使人们更加深刻理解信托法作为民事特别法的核心方面。
关键词：衡平法；信义关系；财团；组织法；拟制信托
6.对赌协议下股份回购义务可履行性的判定
作者：张保华（北京交通大学法学院）
内容提要：对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债，可履行性的实质是回购资金来源问题，应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范，则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源，应当充分遵循合同法债务履行的一般规范，并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下，除标的股份转让所得、可分配利润外，视乎对回购资金来源限制的解释立场，甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款；在减资的情况下，只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求，即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件，不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任，并结合其财务状况判断可履行性及具体程度，将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。
关键词：对赌协议；股份回购；可履行性；债权人保护
7.民法案例群方法适用的中国模式
作者：刘亚东（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法，广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性，但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍：一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下，民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补：一是将先前裁判遴选为指导案例，以解决先前裁判的拘束力问题，同时依此形成的案例群也具备规范性；二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步：首先获取作为比较基础的法官法规则；其次通过类似性判断形成案例群，进而抽象为替代性构成要件。
关键词：案例群；先前裁判；替代性构成要件；指导案例；习惯法
8.民事诉讼中的双重相关事实
——“初步证据”向“假定为真”的转变
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：同时体现为实体法上胜诉要件和程序法上诉讼要件的事实主张，在民事诉讼中具有特殊性。在我国普通民事审判和知识产权审判实务中，法院常常以初步证据作为管辖权异议阶段的审理标准。这一标准不同于实体审理中要求的初步证据，也因为其标准的模糊性而存在缺陷。与此不同，德国法上适用双重相关事实理论，通过将相关必然也成为实体胜诉要件的诉讼要件事实“假定为真”，简化对此类事实的程序性判断，在其他法域中也存在类似思路。基于对被告利益的保护、对诉讼要件审查原理的重视和对不同方案下程序效果的比较，我国有必要由初步证据标准转向假定为真方案。结合比较法经验与我国法传统，我国应当完善假定为真方案下的制度设计与程序配套。
关键词：管辖权异议；当事人适格；初步证据；双重相关事实；假定为真
9.共犯处罚根据再思考
作者：钱叶六（华东师范大学法学院）
内容提要：责任共犯论和违法共犯论疏远了与法益侵害之间的关联性，以此考虑共犯的处罚根据，不仅难以获得教义学上的根据，而且还容易导致共犯处罚范围的不合理扩张。因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据，在方法论上具有妥当性。在因果共犯论内部，纯粹惹起说超出了构成要件基准这一限定性框架，有违罪刑法定主义，并且该说否定了共犯不法对正犯不法的依存性，因而不当地扩张了共犯的处罚范围。修正惹起说和混合惹起说均肯定共犯的不法对正犯不法的依存性，在共犯的要素从属形式上，坚持限制从属性说。在此前提下，修正惹起说坚持共犯之间违法的绝对连带性；混合惹起说则主张，如果共犯本身存在违法阻却事由，则例外地否认共犯的违法性。相较而言，例外地承认违法相对性之混合惹起说更具妥当性，该说有利于合理地认定特殊的犯罪参与情形。
关键词：责任共犯论；违法共犯论；因果共犯论；混合惹起说；违法相对性
10.正当防卫中法确证原则之批判
作者：徐万龙（浙江大学光华法学院）
内容提要：源于德国的法确证原则，在我国学界和实务界声望日隆。然而，在概念层面，基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。“法秩序是至高利益”也是一个错误的命题。在逻辑层面，法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面，法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。“优越利益原则”仅是一个无法自给自足的形式原则。“代表说”的问题则是，在防卫情形中并不具备“私人代表国家履行国家任务”所必要的条件，作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上，法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。
关键词：正当防卫；法确证原则；优越利益原则；利益衡量
【环球评论】
11.美国犯罪记录消灭制度及其启示
作者：彭新林（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：美国犯罪记录消灭制度在西方国家具有代表性，其关于犯罪记录消灭的立场明显受到不同时期刑事政策的影响。尽管美国联邦和州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同，但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件，且基本上均允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案被告人的犯罪记录以及错判案件被告人的犯罪记录。美国犯罪记录消灭主要包括依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令而启动等三种模式，其法律效应主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。学习和借鉴美国犯罪记录消灭制度的法治经验，应在制度运行中调和价值冲突、确立合理模式、拓宽对象范围、完善保障措施、构建全覆盖的犯罪记录消灭制度。
关键词：犯罪记录消灭；重新犯罪；恢复性司法
【国际法研究】
12.论海外军事基地人员之刑事管辖权的冲突及其解决
作者：李伯军（广西师范大学法学院）
内容提要：在国际法上，国家在其域内外行使刑事管辖权是其行使主权的最直接的体现。自第二次世界大战结束以来，随着国家之间交往和人员跨国流动性的不断增加，有关刑事管辖权的冲突不断增多，特别是在涉及对一国海外军事基地人员的刑事管辖权冲突时，一般国际法并没有给予明确规定，有关国家大多通过缔结驻军地位协定的方式予以解决。由于受领土主权原则的深刻影响，基地派遣国依据旗国法原则对其海外军事基地人员所行使的刑事专属管辖权开始受到基地接受国法律更多的限制。因此，对于海外军事基地人员刑事管辖权冲突的解决主要涉及基地接受国的属地刑事管辖权与基地派遣国属人刑事管辖权之间的协调与分配。
关键词：海外军事基地；刑事管辖权；驻军地位协定
《清华法学》2021年第1期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
- 向上滑动，查看完整要目 -
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定，仍未规定混合共同担保人相互间享有追偿权。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通，通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径，避免自己实际承担担保责任，将清偿债权的负担由其他担保人承受，这不公平。但其实，依批评者设计的方案，也难免同样的结果，两种方案是“五十步笑百步”，规避法律者应对的套路甚至都相差无几。至于将《中华人民共和国民法典》第178条、第518条、第524条和第700条的规定类推适用于混合共同担保人之间的关系，赋权实际承担担保责任者向其他担保人追偿，要么因不具备类似性而类推不当，要么错位了法律关系，误读了法律规定。可取的路径及方法是在现行法的架构下努力采取降低乃至避免负面结果的救济措施。
关键词：民法典；混合共同担保；追偿权；公平；道德风险
2.虚开增值税专用发票罪：罪名沿革与规范构造
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪，在其构造上具有特殊性，因而从罪名沿革与规范构造这两个维度对本罪进行刑法教义学的分析具有重要的理论意义与现实意义。从罪状表述与罪名表征来看，本罪是以虚开行为为核心要素而展开的，然而，如果将本罪的规范目的仅仅拘泥于虚开，并不能彰显本罪所具有经济诈骗的性质。在这种情况下，只有将本罪第一个罪刑单位解释为实质预备犯，即预备行为的正犯化，以骗取国家税款作为其非法的构成要件要素，才能正确界定其性质。同时，在对本罪的构成要件叙述的时候，还应当引入复行为犯的原理，以此补强与完善本罪的规范构造。
关键词：虚开行为；预备行为正犯化；非法定的目的犯；复行为犯
3.加重情节的作用变更
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯。在某些情形下，加重情节可能变更评价为基本犯的构成事实。加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重侵犯，是将该加重情节评价为基本犯的构成事实的实质根据。但根据罪刑法定原则的要求，只有当加重情节符合基本犯的具体构成要件时，才能将加重情节评价为基本犯的构成事实。在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求，或者要求发生具体的构成要件结果的场合，只有将表现为特别手段或者结果的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要求时，加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。在基本犯以情节严重(恶劣)为要件时，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。行为人“在公共场所当众”实施《治安管理处罚法》禁止的猥亵行为的，宜将该加重情节评价为基本犯的构成事实，从而认定基本犯的成立。只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对该行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯，而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。
关键词：基本犯；加重情节；构成事实；规范评价
4.法源的拟制性及其功能——以法之名的统合及整饬
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：法律渊源是传统法学的重要概念，是法学家等法律人面对制定法实施的困境，秉持开放姿态，假法源之名拟制、确认法之范围，进而实现法之自主，其实质是运用再定义的方式确定司法之法。由法源理论所塑造的思维模式是基础的法律方法。这一思维方法带有对制定法的尊重及对法的自主性追求，欲整合包括制定法在内的规范，融贯法律价值、法律精神、法律方法等因素，并根据法治的要求，秉持逻辑一致性思维，整饬法律与其他社会规范间的冲突，进而从理论和实践双重角度缓解法律与社会之间的紧张关系。法源思维是在更宽泛的社会视域中探寻法治实现的路径。
关键词：法律渊源；法的自主；法源理论；法律拟制；法源思维
5.法的历史性与世界性断想
作者：史大晓（复旦大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》的制定颁行是我国建设社会主义法治国家征程上一座极其重要的里程碑。近代以来，借助理性、世界性、历史性和民族性四个维度，世界上有影响力的民法典可以分成理性—世界型和历史—民族型两个基本类型。就民法典而言，在目前通行的解读中，理性和民族性的维度得到较好的渲染，但历史性和世界性的维度似乎并未受到应有的重视。但在今天的局势中，法的历史性和世界性分明又是非常重要的问题。马克思主义法学由于其内在的对历史性和世界性的关照可为理解、适用并补足法的历史性和世界性提供启示和支持。
关键词：法典编纂；历史性；世界性；历史法学派
6.类案检索在何种意义上有助于同案同判？
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：类似案件应类似处理，是形式正义原则在司法裁判领域中的根本要求。实践中同案不同判的现象时有发生，案例指导制度设计的初衷就是要解决裁判不统一的问题。在司法责任制改革的背景下，类案检索机制是最高人民法院统一裁判尺度的新举措。它有助于法官发现可能的类案，然而真正具有实质相似性的类案依然取决于实践者的理性证成，类案检索并不能直接取代类案判断。类案参考性价值的发挥依赖于能否精准地提炼裁判规则，指导性案例的裁判规则受形式权威性和实质权威性的双重保证，其它普通类案裁判规则的规范性主要源自判决的实质正确性和合理性。对于检索到的指导性案例应当参照，其它案例所蕴含的裁判规则出现冲突时，宜交由法官综合考量加以定夺。类案检索仅在有限的意义上有助于同案同判，过分夸大这一机制的价值乃至将其神化的观点是不可取的。
关键词：类案检索；同案同判；类案判断；裁判规则；冲突协调
7.防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：传统的刑法理论将防卫人连续性的反击行为以侵害停止而予以隔断，将逾越防卫时间节点的反击行为直接认定为事后防卫。过于机械的防卫时间认定，导致防卫人动辄被判处重刑。近年来，理论与实务界尝试通过所谓紧密连续性的一体判断将事后反击行为直接认定为正当防卫，但由于偏离教义学解释个案、追求正义的规范路径，同一案件，正当防卫还是事后防卫，前后认定突兀而充满着变数与争议。时间过当概念，将防卫人部分逾越正当防卫时间界限的反击认定为过当行为，进而适用防卫过当的规定，从而平抑了防卫时间的精确性与防卫人难于把握性之间的紧张关系。无论是从贯彻向防卫人适度倾斜的刑事政策，还是兼顾防卫人与不法侵害者利益的平衡，时间过当能够得到证立。时间过当虽然是一个外来概念，但其对防卫案件所做的精致分析，是对传统刑法理论中防卫时间性认定的一种纠偏，为处理不法侵害结束后继续实施的反击行为提供了相对合理的解决方案，可以成为我国司法处理防卫案件的一个基础性概念
关键词：正当防卫；时间过当；量的过当；防卫过当；事后防卫
8.姓名商品化权的侵权认定思路
作者：崔国斌（清华大学法学院）
内容提要：利用自然人姓名推销商品或服务已经成为现代商业的重要实践，而姓名商品化权是规范此类商业推销行为的制度工具。在《民法典》仅仅对这一权利作出原则规定的背景下，明确姓名商品化权的侵权认定思路成了当务之急。在网络时代，商业推销模式飞速发展，知名度不应成为普通自然人享有姓名商品化权的障碍。法院在认定侵权时，应仅仅要求实质数量的相关公众能够识别姓名与自然人身份之间的身份联系，而不应要求二者之间存在唯一或绝大多数公众能够识别的对应关系。使用姓名的行为具有商业推销目的之后，无需达到误导公众认为自然人支持该商品的程度，否则会不合理地增加制度操作成本。在适用表达自由抗辩时，法院应该综合考虑推销目的之显著程度、使用行为的言论价值、替代表达的可能性以及产权机制运作的可能性。沿着上述分析框架，法院在认定姓名商品化权侵权时，将具有更清晰的思路。
关键词：姓名权；商品化权；商业推销；侵权认定
9.无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和
作者：易军（中国政法大学）
内容提要：利益衡量与价值判断历来是立法、法解释的根本性的工作。《民法典》不仅以专章规范无因管理，初步建构起较完整的无因管理制度体系，而且较重视个中的价值调和，期冀实践受益人与管理人之间的利益平衡。为保护受益人，《民法典》将符合受益人真实意思确立为适法无因管理的构成要件之一，建立受益人事后追认制度，规定管理人的继续管理义务、通知与等待指示义务、报告与转交义务等从给付义务；为保护管理人，《民法典》区隔适法与不适法无因管理并设置有利于适法无因管理人的规范，建立管理人的必要费用偿还、适当补偿请求权等。惟此方面，《民法典》尚未臻于至善，可以通过法解释、法教义学、立法等多渠道进一步实践无因管理制度中的利益平衡与价值调和。如通过确立受益人对管理利益的选择权、将受益人意思作为管理人践履适当管理义务的一项标准等，以进一步保护受益人的自主决定；通过确立管理人的必要费用之利息偿还请求权、有益费用偿还请求权、债务清偿请求权，总结建构受益人适当补偿时应衡斟的标准等，以进一步保护管理人，进而促进人类互助。
关键词：无因管理；受益人；管理人；利益衡平；价值调和
10.环境权在我国实在法中的展开方式
作者：郭延军（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：宪法修改和民法典编纂都没有增设独立的环境权条款，现有环境权理论不能清晰回答环境利益在我国实在法中如何表达的问题。环境法学研究范式需要转换，法权研究范式是比较好的选择。根据该范式，环境权是环境法权和法外环境权的总和，环境法权是法律承认和保障的全部环境利益的法学表达。实在法表达利益的基本逻辑是，以私有财产维持的个人利益应以权利的形式规定在法律中，而以公共财产维持的公共利益应以权力的形式规定在法律中，两者不能混淆。我国实在法表达环境利益的法权形式主要是环境权力，个人环境利益附着在个人人格权和财产权上得到法律的保护。环境权不适合作为独立权利安放于宪定基本权利和民事权利中。我国实在法对环境法权的配置，既符合实在法表达利益的基本逻辑，也尊重了权利体系的现有格局。
关键词：环境权；环境法权；环境权利；环境权力；实在法
11.论侵害死者人格利益的请求权主体——兼评《民法典》第994条
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：死者人格利益保护既涉及死者近亲属等主体利益的保护，也可能涉及社会公共利益的保护。在不涉及社会公共利益时，行为人侵害死者人格利益中的精神利益，死者的近亲属等主体有权请求行为人承担责任；行为人侵害死者人格利益中的财产利益，死者的继承人有权请求行为人承担责任。在侵害死者人格利益并损害社会公共利益时，死者近亲属等主体有权就其私益损害向行为人提出请求，检察机关有权就社会公共利益损害向行为人提出请求，两种请求权的目的不同，功能各异，并不存在包含关系和次序关系，应当可以同时行使。
关键词：民法典；人格权；死者人格利益；公共利益
12.汉代春秋决狱的法理构造——以“春秋之义”的法源地位分析为中心
作者：杜军强（西安交通大学法学院）
内容提要：解读汉代春秋决狱，其引入的“春秋之义”系关键所在。从裁判论证角度分析汉代董仲舒及其他春秋决狱例可知，春秋决狱中的“春秋之义”并不具备直接取代律令进行裁判的条件，而是与律令共存于司法裁判中并发挥特有的作用：或是在初步可适用律令的基础上创造例外规则或指向其他律令，或是重新阐发特定律令的基础理由以证立其适用。结合法源的结构与权威视角，“春秋之义”在法源上可视为一种具有适用优先性并意在替代汉代法制既有诸法律原则的非实定法律原则。春秋决狱的法理构造则可看作以“春秋之义”的优先适用为主导并与律令等结合进行裁判论证，但缺乏关于优先适用的论辩形式与结构的裁判形态。就此而言，春秋决狱的利弊不止取决于司法者的良窳，更在于其法理构造特征。
关键词：春秋决狱；春秋之义；法源；法律原则；法理构造
《政治与法律》2021年第1期要目（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
编者按：作为一项旨在推进国家治理现代化的重大法律制度改革部署，认罪认罚从宽制度历经试 点探索和立法确认阶段以后，目前已到了深化适用阶段。该制度在强化人权司法保障、推动刑事案件 繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾等领域发挥了不可替代的作用。近年来，认罪认罚从宽制度 对我国刑事诉讼构造、刑事案件多元化诉讼体系以及诸多其它司法改革举措带来了复杂而深刻的影 响。对此，法学理论界和实务界开展了新一轮的阐释和反思。本栏目此次特刊出三篇论文，分别从认 罪认罚从宽制度实施的矛盾及其化解方案、量刑建议精准化以及法官参与具结活动等视角对健全认 罪认罚从宽制度进行研究，以期有益于提升认罪认罚案件办理的质量与效果，彰显认罪认罚从宽制度 的中国特色。
1.认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解
作者：孙长永（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）
内容提要：认罪认罚从宽制度在实施过程中暴露出以下五个矛盾：一是认罪认罚的自愿性前提与压制型法之间的矛盾，二是认罪认罚从宽的合意基础与实体真实原则之间的矛盾，三是不规范的从宽处罚与刑事法基本原则之间的矛盾，四是“检察官司法”与法官中立裁判原则之间的矛盾，五是简化、速决的一审程序与续审制的上诉审构造之间的矛盾。出现这五个矛盾的原因在于，作为认罪认罚从宽制度运行环境的基础性诉讼制度不健全，认罪认罚从宽制度的设计缺乏系统思维和整体考虑，相关的配套措施不完善。要化解上述矛盾，必须深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，努力提高刑事程序正当化水平；进一步完善认罪认罚从宽制度，健全公正与效率总体平衡的制度规范体系；完善相关配套措施，确保不因追求司法效率而损害司法的基本公正。
关键词：认罪认罚从宽制度；自愿性；实体真实；检察官司法；正当程序
2.论认罪认罚案件量刑建议精准化
作者：周新（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：随着认罪认罚从宽制度的广泛适用，检察机关不断加大量刑建议精准化改革力度。量刑建议精准化改革在理论与实践两个维度备受争议，其原因在于控辩双方具结活动的形式化、“明显不当”标准的模糊化、检察机关工作内容的复杂化，以及控审机关沟通关系的紧张化。对此，破解之道在于科学地把握量刑建议精准化改革背后的公诉权力变化，以此为前提统筹采取应对策略，包括划定精准刑量刑建议的适用范围、明确精准刑量刑建议的主要标准、推进审前具结活动的实质改造、提升精准刑量刑建议的质量水平、健全量刑建议的调整方案等方面，由此才能真正提升量刑建议精准化改革的实务成效。
关键词：认罪认罚案件；量刑建议精准化；具结协商；控审关系
3.法官参与认罪认罚案件具结活动的模式和法律制度前瞻
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：在认罪认罚从宽制度深化适用的背景下，探索法官参与控辩双方具结活动的改革方案，不仅可以产生多维的法治价值，而且已经具备现实的试点基础。在域外，部分国家和地区对于法官介入认罪协商的态度，经历了从反对到支持的转变过程。这可以为我国开展有关工作提供有益的借鉴。未来一段时期，我国在总结试点探索经验的基础上，有必要建立健全法官参与认罪认罚案件具结活动的规范方案，其基本思路是采取二元进路的方式，区分对待法官在审前、审判阶段具结活动中的权能地位，并辅之以司法责任制度、值班律师制度、证据开示制度、集中具结与视频具结制度等配套措施。
关键词：认罪认罚从宽制度；合作性司法理念；具结活动；审判权
【经济刑法】
4.挪用公款罪的数额计算
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的，根据举重以明轻的解释原理，可以将用于非法活动与营利活动的数额评价为用于其他活动的数额；对每一笔挪用行为及其数额的认定必须以刑法规定为标准，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能将挪用数额计入挪用公款罪的数额；既不能仅挑选其中用途最多的数额作为定罪量刑的根据，也不能按用途分别计算数额，更不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，并不是刑法意义上的归还，不能一律以案发时未还的实际数额认定，也不能仅按其中一次最高数额计算；对于归还前已经构成挪用公款罪的数额，应当累计计算。对携带部分挪用的公款潜逃的案件，为了确保罪刑相适应，也可能将贪污的公款数额评价为挪用公款的数额；在使用人与挪用人构成共同犯罪的案件中，使用人应当对与其行为具有因果性的挪用数额负责，而不是仅对使用数额负责；对共同挪用公款数额的认定，必须采取共犯从属性说并贯彻责任主义。
关键词：挪用公款罪；数额计算；举轻以明重；多次挪用；共同犯罪
5.非法获取计算机信息系统数据罪的规范结构与罪名功能——基于案例与比较法的反思
作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：通过对非法获取计算机信息系统数据罪的案例法考察和域外法阐释，可以发现，其核心涵义指向侵犯数据机密性的情形和侵犯数据可用性的情形。其原因是机密性和可用性的规范结构导致该罪成为口袋罪：在罪名上，与人身安全、财产安全等多个章节的罪名产生交叉重合；在保护的利益上，不仅涵摄我国《刑法》其他章节所保护的法益，而且溢出整个刑法典，保护信息的时代重要性日益凸显、其他权益日益频繁地受到侵害。面对这种庞杂的规范结构，需要进行网络时代罪情、刑法基本原则的权衡考量，达致刑法规范的明确性与合理性。新的罪名标签“非法获取数据致损罪”，适应了双层社会虚实同构的态势、数据和利益在双层空间不断协同的复杂行为模式，是在刑法规范中嵌入网络风险控制的法律机制，有助于系统完善网络风险的治理格局。
关键词：系统安全；信息安全；罪名；数据利益；标签效应
【专论】
6.论法律文本及其公布
作者：夏正林（华南理工大学法学院）
内容提要：法律文本是通过文字表达立法者意图的产物，是法治国家建立法治秩序的直接甚至惟一的依据。文本的基本要求是惟一性以及文字的清晰和严谨。在法律形成的过程中，对于法律文本中的错误，可以根据立法过程的不同阶段，以不同的方式进行修订、解释和修改。我国《宪法》和《立法法》对法律文本及其公布的规定比较简单，需要针对文本形成和公布的不同的阶段加以明确和完善。其内容包括：第一，在国家主席签署前，法律文本应当由立法机关自行撤回勘误处理或修改后按表决文本重新表决处理；第二，在国家主席签署以后，法律文本仅仅涉及一般性的文字的勘误由立法机关通过勘误程序进行修改，涉及对法条意思修改的则需要通过法律修改程序进行修改；第三，媒体公布必须要等权威机关签署公布后才能发布；第四，法律的标准文本公布后，还没有实施的，应当根据法律修改的程序进行。
关键词：法律文本；标准文本；公布
7.论出卖人返还财产请求权的属性及限制——以合同被撤销为切入点
作者：石冠彬（甘肃政法大学民商经济法学院）
内容提要：因为我国法在物权变动模式上未采纳物权形式主义的立场，故当买卖合同被撤销后，出卖人请求返还买卖标的物的权利兼具不当得利返还请求权这一债权请求权和原物返还请求权这一物权请求权的双重权利属性。出卖人请求返还买卖标的物这一权利是否适用诉讼时效，应根据权利人请求权基础及标的物类型予以区别：若权利人主张行使不当得利返还请求权，不论返还标的物是动产还是不动产，均适用诉讼时效；若权利人主张行使原物返还请求权，仅在返还标的物属于普通动产或未登记特殊动产时，才有适用诉讼时效的空间。基于有效维护交易安全、保护当事人合法权益的考量，出卖人请求返还买卖标的物的权利不能对抗善意占有的第三人，且不论第三人所享有的是物权还是债权。未来制定我国民法典司法解释宜对此加以明确规定。
关键词：民法典；原物返还请求权；不当得利返还请求权；物权请求权；诉讼时效；善意第三人
8.国家豁免对国际投资仲裁裁决有效执行的影响及其克服
作者：张亮；宁昆桦（中山大学法学院）
内容提要：在国际社会对国家豁免问题逐渐由绝对豁免主义向限制豁免主义转向的趋势下，执行豁免依然具有较强的绝对性。这对国际投资仲裁案件的承认与执行产生了较大的阻力。在限制执行豁免的途径选择上，有些国家主要采用设置类型化的豁免例外条款、保留行政权适度参与和有效利用对等原则等，有些国家通过判例实践来实现执行豁免认定标准的确立。这些方法的背后，暗含着对维护国家利益与促进经贸发展两方面的利益权衡。面对参与国际交往与竞争过程中可能出现的仲裁风险，中国宜改变长期坚持的绝对豁免立场，在加强限制豁免立法的同时坚持互惠原则，灵活地维护国家与国民的利益。面对执行豁免于短时间内难以突破的现实，我国投资者亦应当充分做好投资前的防范准备，并在裁决执行遇阻后积极寻求多样化的补救措施。
关键词：国家豁免；国际投资仲裁；限制豁免；执行豁免；对等原则
【争鸣园地】
9.论规范性文件备案审查结果的溯及力
作者：孙波（上海政法学院）
内容提要：目前，我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定，理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范（征求意见稿）》规定被撤销的法规嗣后无效，被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异，正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益，需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国，构建规范性文件备案审查溯及力制度，应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题，对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时，应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果，并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分，还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。
关键词：备案审查；溯及力；撤销；无效；法益
10.论不能未遂的处罚依据——主观危险理论之再提倡
作者：石佳宇（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：对于不能未遂的处罚依据的认识，当下中国学界主要存在客观危险说、经验的危险感说以及主观危险说三种理论。客观的危险理论及其修正与经验的危险感说在理论本质以及判断逻辑方面都存在一定的问题。与之相对，主观的危险说具有与规范判断紧密相关的正当性依据，能够和我国本土刑法学理论与法律制度衔接，并且能构建逻辑自洽的着手概念。从正当性依据的角度来讲，法益侵害的危险是行为对规范的违反，通过行为哲学与刑法构成要件理论的双重证明，主观危险理论的正当性通过其与规范违反的紧密关联被体现出来；从与本土法律制度的衔接来看，我国刑法的故意概念包含的“认知”与“意欲”要素，为主观危险理论的“规范违反事实认知”要件与“规范违反行为推动”要件提供了刑法理论与制度的土壤；从着手概念的构建来看，结合主观危险理论的上述两个要件，行为着手的时点也能够合理地被构建出来。从主观危险理论中可以提炼出不能未遂案件司法判断的“三步走”的方法论，从而在分析实际案例中最终达到说理的科学性与结论的妥当性。
关键词：不能未遂；主观危险理论；犯罪故意；着手
【实务研究】
11.同业监督法律制度建构：正当性、属性及其边界
作者：高志宏（南京航空航天大学人文社会科学学院）
内容提要：同业监督克服了产品信息不对称障碍，对于保护消费者合法权益、维护市场竞争秩序、提高产品质量水平有着独特作用，这是建构产品质量同业监督法律制度的正当性基础。我国法确立了产品质量国家监督、消费者监督和社会监督三元监督体系。无论是从宪法渊源看还是从法律渊源看，我国并未明确肯定同业监督，亦未明确禁止同业监督，而是将其蕴含在社会监督之中。同业监督权不属于国家公权，亦不属于企业私权，而是属于社会性权利。同业监督权极易被滥用并异化为商业诋毁手段，从而危害市场竞争秩序。我国要通过法律制度创新明确同业监督的合法性，通过修改我国《产品质量法》、我国《反不正当竞争法》、我国《消费者权益保护法》构建同业监督规范体系。
关键词：产品质量；同业监督；信息不对称；产品质量法；消费者合法权益
12.论债权人撤销权判决的实现路径——以指导案例118号为中心
作者：宋史超（中国人民大学法学院）
内容提要：获得胜诉判决不是债权人行使撤销权的终点，债务人的责任财产实际恢复，才能有效保全债权。最高人民法院指导案例118号从执行程序角度给出了撤销权判决实现的方案，但未完全解决问题。债权人撤销权判决有两种类型，一为形成判决，一为形成判决与给付判决之复合，后者包含返还财产的给付内容，借助执行程序才能使被转移的财产回归债务人的责任财产。主债权可以强制执行时，因撤销权判决能回复物权，债权人可直接执行被转移的财产清偿债权，一体实现保全债权和清偿债权，但这一简便路径不适用于返还标的为金钱的案件。更简化的“执行脱逸财产”方案缺乏正当性。主债权不能强制执行时，撤销权判决应通过独立的执行程序实现，该指导案例就此确立的执行当事人规则完全正确。“撤销权与代位权同时行使”的方案忽视了执行程序对于撤销权行使的意义，没有必要性和可行性。
关键词：撤销权；债的保全；形成之诉；执行力；代位权
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕▼往期精彩回顾▼CSSCI/北大中文高校学报及社科类综合刊2020年第5期法学要目汇编（一）
CSSCI/北大中文高校学报及社科类综合刊2020年第5期法学要目汇编（二）
高校学报及社科类综合刊2020年上半年目录汇编（一）高校学报及社科类综合刊2020年上半年目录汇编（二）
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能
点击「在看」，就是鼓励