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法学核心期刊2021年第1期要目汇编(一)

编者按:北大法律信息网(北大法宝)陆续推出2021年法学专刊、高校学报(法学文章)及社科类综合刊(法学文章)月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI(含扩展版)及北大中文核心评价标准。因篇幅所限,分期推送,本期推送已出刊的7家期刊2021年第1期要目,顺序与CLSCI一致。


《中国法学》2021年第1期要目

(CLSCI/CSSCI/北大中文核心)

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【特稿】
1.坚持以习近平法治思想为指导 谱写新时代全面依法治国新篇章
作者:王晨(中共中央政治局、全国人大常委会、中国法学会)
内容提要:伟大时代诞生伟大理论,伟大理论引领伟大征程。2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议最重要的成果,就是确立了习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位,这在马克思主义法治理论发展史和中国社会主义法治建设史上具有里程碑意义。习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果,是马克思主义法治理论中国化的最新成果,是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分,是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南。深入学习宣传贯彻习近平法治思想,是当前和今后一个时期全国法学法律界的一项重大政治任务。广大法学法律工作者要在学习宣传贯彻习近平法治思想上作表率,坚持用习近平法治思想武装头脑、指导实践、推动工作,自觉做习近平法治思想的坚定信仰者、积极传播者、模范践行者,推动开创法治中国建设新局面,谱写新时代全面依法治国新篇章。
2.用习近平法治思想引领法治中国建设
作者:中共中国法学会党组
内容提要:中央全面依法治国工作会议最重大的成果,就是确立了习近平法治思想。习近平法治思想内涵丰富、论述深刻、逻辑严密、系统完备,是马克思主义法治理论中国化最新成果,是全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题,体现了深远的战略思维、鲜明的政治导向、强烈的历史担当、真挚的为民情怀。深入学习宣传贯彻习近平法治思想,是法学界、法律界的重大政治任务。广大法学法律工作者要深刻领会习近平法治思想的核心要义、精神实质、丰富内涵、实践要求,在多思多想、学深悟透上下功夫,在系统把握、融会贯通上下功夫,在学以致用、知行合一上下功夫,切实把习近平法治思想贯彻落实到各项工作中。
【习近平法治思想研究】
3.习近平法治思想要义的法理解读
作者:卓泽渊(中共中央党校(国家行政学院))
内容提要:习近平法治思想是一个内涵丰富、逻辑严谨、系统完备的科学思想体系,其核心要义就是习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上提出的“十一个坚持”:坚持党对全面依法治国的领导;坚持以人民为中心;坚持中国特色社会主义法治道路;坚持依宪治国、依宪执政;坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化;坚持建设中国特色社会主义法治体系;坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设;坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法;坚持统筹推进国内法治和涉外法治;坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍;坚持抓住领导干部这个“关键少数”。
关键词:习近平法治思想;“十一个坚持”;全面依法治国;法治道路;法治体系
4.论习近平法治思想的时代精神
作者:汪习根(华中科技大学法学院)
内容提要:作为当代中国马克思主义法治理论、21世纪马克思主义法治理论,习近平法治思想蕴含着改革创新的时代精神。习近平法治思想孕育于深厚的时代背景,是改革开放尤其是党的十八大以来全面依法治国实践经验的科学总结和理论升华;习近平法治思想蕴涵着党的领导这一时代之魂,始终坚持以党法关系为法治中国的根本关切,科学揭示了法治逻辑与政治逻辑的价值同源性和规范统一性;习近平法治思想紧扣时代主题,围绕中国特色社会主义建设这一中心线索,在理论定位上牢牢把握中国特色社会主义事业发展的总依据、总布局和总任务;习近平法治思想发出了法治中国的时代之问,深刻地回答了法治的初心使命、治理模式与外部环境等一系列具有根本性、全局性和长远性的关键问题;习近平法治思想凝聚着鲜明的时代价值,彰显了人民主体的权利精神、尊重规律的科学精神、和谐包容的人文精神、社会公平的法理精神。
关键词:习近平法治思想;时代背景;时代主题;时代之问;时代价值
5.习近平法治思想的生态文明法治理论
作者:吕忠梅(清华大学法学院)
内容提要:习近平法治思想的生态文明法治理论是马克思主义法治理论结合中国国情在推进生态文明建设过程中的理论创新,是植根于中华传统文化、从中国法律传统中汲取智慧和力量的理论创造,是借鉴世界文明发展和国际可持续发展研究的新成果、并在中国生态文明建设实践中实现扩展与升级的理论贡献。生态文明法治理论以“生命共同体”为核心,创新生态文明法治建设价值论;以“整体观”为要旨,创新生态文明建设法治方法论;以“协同推进”为目标,创新生态文明建设法学理论。生态文明法治理论的实现路径包括完善生态文明法律规范体系、完善生态文明法治实施体系、严密生态文明法治监督体系、健全生态文明法治保障体系。
关键词:习近平法治思想;生态文明;生态法治;生态治理
【民法典解读与适用】
6.民法典意义的法理诠释
作者:陈金钊(华东政法大学法律方法研究院)
内容提要:民事法律成典使法治社会建设迈入“民法典时代”,对民法典的探究也随之进入“解释时代”。“解释时代”的民法典,其生命依附于主体的理解和解释。对民法典意义的诠释,既要求整全的认识论建构,也需要恰当的本体论反思和方法论运用。与文学解释相比,法律解释强调文本的拘束力,解释者所释放的应是法律的意义。对民法典的解释应当接受文本规范的指引,坚守法律解释的独断性原则,通过法律方法实现民法典的意义自主。法理思维要求,对民法典意义的颂扬与批评应保持克制:离开民法典的意义颂扬可能会因脱离文本而无的放矢,而不带敬意的批评则会贬损民法典的权威性。
关键词:民法典;法理思维;法律解释;体系思维;法律自主
7.遗产限定继承论
作者:马新彦(吉林大学法学院)
内容提要:“遗产无限继承论”是《继承法》时代的产物,具有历史性贡献。但随着经济发展,在私人财富巨额增长,财富的种类、来源多元化,以及现代家庭伦理发生巨变的今天,仍坚持此种解释论却有诸多弊端。“遗产限定继承论”以社会主义核心价值观为价值基础,可以准确回应现代家庭伦理的文化共识、合理地解决父母继承顺位的立法技术难题、圆满实现规范领域内条款之间的自洽性与协调性,并可有效地发挥家事法的教育功能,因而应成为《民法典》体系化建设重要的理论基础。
关键词:限定继承;无限继承;血缘传承性遗产;财产本源主体;继承顺位
8.交易性贬值损失之赔偿
作者:张红(武汉大学法学院)
内容提要:交易可优化资源分配,更好发挥物之价值,法律对物之交易价值应予保护。房屋、机动车及其他财物受损均可能产生交易性贬值损失,但我国法律未规定明确的赔偿规则,判例学说亦存在分歧。交易性贬值损失系交易价值之降低,属直接损失、附随经济损失,符合可预见规则。在违约责任与侵权责任中,交易性贬值损失如满足各自的构成要件即可赔偿,不应增设额外的赔偿条件。交易性贬值损失之计算,应在正确理解适用《民法典》第1184条及法发〔2009〕40号第10条基础上,选择合理的评估方法。计算时点应视受害人是否将受损财物转卖及选择的评估方法而定,不应局限于某一固定的计算时点。修理过程中的以新换旧导致受害人额外获利可能引发损益相抵问题。损益相抵规则之适用,应肯认贬值损失与以新换旧之获益间具有相当因果关系,并综合考虑财物受损情况、受损部分等因素。
关键词:交易性贬值损失;可赔性;损失计算;以新换旧;损益相抵
【学术专论】
9.行政活动法律保留的结构变迁
作者:王贵松(中国人民大学法学院)
内容提要:法律保留以国家与社会二元对立为理论前提,是保障公民自由权的重要手段。伴随着国家从君主立宪到国民主权的转变,法律保留理论发生了重大改变,在出发点上由保障人民的自由扩及对行政的民主性控制,在保留事项上由侵害性行政行为扩大至权力性行政、重要事项等,在内容上由仅仅关心将行政的何种行为权限保留给法律延展至保留给什么样的法律。在这一变迁背后是立法—行政—人民三者关系结构的变化。中国自清末民初从日本引入法律保留理论之后,对实行法律保留具有一定共识,但在保留的法规范、保留范围和强度上存在分歧。在当代中国,既要考虑上述三者之间的关系结构,也要考虑宪法的规定以及现阶段的国家任务等因素,应当坚持侵害行政法律保留的立场,并适时扩充侵害的内涵,以贯彻法治国家保障公民自由权的基本要求。
关键词:法治国家;法律保留;依法律行政;自由权;侵害保留;权力保留
10.个人信息国家保护义务及展开
作者:王锡锌(教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心)
内容提要:个人信息保护法体系建构的基础是国家在宪法上所负有的保护义务,该义务对应着“个人信息受保护权”,而不是“个人信息权”。将个人信息作为私权客体的权利保护模式,在规范逻辑、制度功能等方面存在局限;应以“个人信息受保护权—国家保护义务”框架建构个人信息的权力保护模式。在数字时代,个人信息国家保护义务意味着国家不仅应履行尊重私人生活、避免干预个人安宁的消极义务,还应通过积极保护,支援个人对抗个人信息处理中尊严减损的风险。基于控制“数据权力”这一侵害风险源的需要,国家一方面应避免过度侵入个人信息领域;另一方面应通过制度性保障、组织与程序保障以及侵害防止义务的体系化,营造个人信息保护的制度生态。
关键词:个人信息受保护权;国家保护义务;工具性权利;个人信息保护
11.个人信息处理中的“同意”与“同意撤回”
作者:万方(北京外国语大学法学院)
内容提要:告知同意是个人信息处理中对个人信息权益的基本保护模式。告知属于兼具公法及私法性质的行为,而同意属于私主体对自己个人信息权益的处分。由于告知同意存在诸多问题,引入同意撤回制度是我国个人信息保护体系的应有之义。同意撤回权与消费者撤回权不同,同意撤回权属于人格权体系下的撤销权,其撤销行为不具有溯及力也不应适用除斥期间,除个人信息主体存在故意或重大过失外,不应令其承担损害赔偿责任。另外,在适用中应当注意厘清主体行使同意撤回权后与受托人及第三方的关系,充分借鉴和吸收其他国家在同意撤回权上的经验,构建我国的同意撤回权体系。
关键词:告知同意;同意撤回权;个人信息保护;撤销权;人格权
12.私人复制的著作权法制度应对:从机械复制到云服务
作者:杨明(北京大学法学院)
内容提要:私人复制长久以来主要表现为手工抄写,因而立法对之一直未有专门的制度安排。随着复制设备及介质的家庭化,私人复制对著作权人利益的影响逐渐受到著作权法的重视,补偿金制度的创设,即是许多欧美国家针对私人复制的负外部性所作出的制度回应,但也有中韩等少数国家在合理使用制度之外并未构建补偿机制。实际上,本质为“庇古税”的私人复制补偿金制度并不能很好地回答其是否属于外部性理论“胡闹”的产物,该制度在具体适用中亦存在诸多实操难题,因此,我国著作权法长期以来应对私人复制的制度安排值得肯定。随着计算技术、互联网产业、云服务飞速发展,作品传播的供需两侧均与机械复制时代大相径庭。从市场原则出发来看,私人复制将更加没有“生存空间”,因而补偿金制度已无构建之必要。刚刚完成修订的我国《著作权法》坚持了过去的正确选择,即使云服务时代仍会有零星的私人复制行为,现行立法也足以应对。
关键词:著作权法;私人复制补偿金;合理使用;机械复制;数字时代;云服务
13.股权转让行为的属性及其规范
作者:钱玉林(华东政法大学经济法学院)
内容提要:对“股权转让”的不同认识,导致了股权转让纠纷的不同处理。司法裁判倾向于将股权转让合同与股权处分作为两个不同的问题,并将股权处分解释为准物权行为来处理股权转让纠纷。债权行为与物权行为是基于财产行为的分类,而股权具有财产和人身的属性,有限责任公司股权转让的限制主要是基于人合性,而非对股权财产性权利的限制,加之我国立法上并未引入物权行为的理论和制度,因此对股权转让行为区分为债权行为和准物权行为,缺乏理论和制定法的基础。股权转让合同承担着债权合意和物权合意的双重意思表示功能,应将股权转让合同区分为合同效力和合同履行两个不同的问题。股权变动行为是履行股权转让合同义务的行为,与股权转让合同约定的给付义务同处于股权转让合同法律关系之中。股权转让合同的效力受《民法典》的调整;股权转让合同的履行受《民法典》和《公司法》特别规定的共同调整。《公司法》修订时应处理好与《民法典》的协调;应处理好维护公司的人合性与股权转让自由之间的平衡。
关键词:股权转让行为;合同效力;合同履行;《公司法》第71条;《公司法》修订
14.论社会信用法的立法模式选择
作者:王伟(中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部)
内容提要:社会信用法是社会信用建设的基本法,制定这部法律的首要问题是立法模式如何选择,核心问题是信用主体、客体如何界定。以信用主体和客体界定为视角展开学理论证,是研究社会信用法立法模式选择问题的重要进路。关于信用客体,社会信用立法应当将经济信用和公共信用均纳入社会信用法的调整范围;关于信用主体,基于构建公私一体遵循的诚信价值观需要以及当前公私融合、“对事调整”综合立法的实用主义观念,公权力主体的信用问题应当纳入社会信用法进行调整。在立法体例上,采取以私权利主体的信用调整为主、适度衔接公权力主体信用问题的“折中”立法模式,是社会信用法较为理想的立法方案。
关键词:社会信用法;立法模式;信用主体;信用客体
15.远程工作的立法理念与制度建构
作者:谢增毅(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:远程工作有利于减少雇员通勤以及雇主办公场所等成本,提高雇员工作自主性尤其是工作时间自主性,更好平衡工作和生活,促进残疾人等群体的就业,同时远程工作也带来工作时间长、工作和生活界限模糊以及危害健康等问题。根据远程工作自身特点及其利弊,远程工作立法应体现自愿原则、平等原则、保护原则和协商原则,并通过具体规则加以落实。政府应通过政策手段,扶持和推广远程工作的使用,并将其纳入突发事件应急管理。我国可将远程工作纳入劳动法或劳动合同法,并通过制定远程工作条例,明确政府职责以及远程工作用人单位和劳动者的权利义务。
关键词:远程工作;灵活用工;远程工人;应急管理;《远程工作框架协议》
16.刑事职能管辖错位的程序规制
作者:谢小剑(江西财经大学法学院)
内容提要:对于侦查机关之间的职能管辖错位,现行法律在查办阶段采取“直接移送规则”,审查起诉阶段采取“实体判断+及时移送模式”,审判阶段采取“单一审查地域管辖模式”,并未形成完备的程序规制规则。监察体制改革后,职能管辖错位可能对被调查人的辩护权产生较大影响,损害监察体制改革目标。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条采取“二元论”,对涉监察委员会管辖的案件创设了“实体+听取意见双重审查模式”,以监察机关的意志决定程序走向,不利于司法制约以及保障被调查人权利。实际上,职能管辖错位是否需要程序制裁应当权衡诉讼效率、实体错误与否、违法程度、权利损害程度四个方面。如果监察委员会查办了侦查机关管辖的案件,对于恶意违法的应当否定该职能管辖错位行为的法律效力,而不是以办案机关的意见作为后续程序处理的标准。我国应当完善制裁职能管辖错位的程序,对于恶意的职能管辖错位应当退回办案机关,否定阶段性终结决定的效力,之前取得的实物证据作为瑕疵证据处理,否定言词证据的证据能力。
关键词:职能管辖;监察委员会;程序性制裁;管辖错位
17.刑民界分视野下诈骗罪成立范围的实质认定
作者:陈少青(对外经济贸易大学法学院)
内容提要:关于诈骗罪成立范围的实质认定,现有理论主要从“欺骗”“错误”以及“损失”三个方面对诈骗罪构成要件进行实质解释,形成“限缩行为”与“限缩结果”两种路径。结合我国财产犯罪的立法特色,财产损失的实质化会导致对损失的有无与具体数额等难以进行精确判断,并破坏财产犯罪的整体一致性,因此,限缩结果路径不具有合理性。对于诈骗罪宜采取限缩行为路径,将非法占有目的的内核——民事救济可能的基本丧失,纳入欺骗行为的认定中,以此区分民事欺诈与刑事诈骗。行为人针对“财产给付的基础事实”“民事救济的重要事实”进行虚构、隐瞒,导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险的行为,属于刑法上的欺骗行为,有构成诈骗罪的可能。
关键词:诈骗罪;民事欺诈;财产损失;欺骗行为



《法学研究》2021年第1期要目

(CLSCI/CSSCI/北大中文核心)

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【马克思主义法学专论】


1.党政联合发文的制度逻辑及其规范化问题
作者:封丽霞(中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部)
内容提要:党政联合发文是实现政党政治与政府行政联结融通的政策工具之一。在当代中国国家治理的过程中,党政联合发文与国家正式立法具有治理功能相辅相成、权限范围并行不悖、规范内容相互转化等内在关联。党政联合发文是实现党领导国家政权和党政双轨权力整合的制度形态,也是党领导立法的重要途径。它在一定程度上提升了政府效能,弥补了国家治理的制度短板,减少了规范性文件的制定成本,提高了制度的供给效率与执行合力。当前,需要在中国特色社会主义法治体系框架内,对党政联合发文的权限范围、身份定性、备案审查等问题进行理论论证与制度安排,避免党政联合发文的泛化,实现党的领导的政治性与国家法律的规范性之间的互构、协调与平衡。
关键词:党政联合发文;党内法规;党领导立法;中国特色社会主义法治;国家治理体系
2.论“数字人权”不构成第四代人权
作者:刘志强(广州大学人权研究院)
内容提要:从人权的代际划分原理来看,“数字人权”的概念即使成立,也只属于三代人权范畴的内容,可以在既有人权体系的框架内得到合理解释,没有突破既有的三代人权格局;个人数据信息类权利的出现,未构成人权的代际革新。从人权的道德属性来看,“数字人权”不具备人权的道德基础,难以通过“数字人性”来实现道德人权层面的证成,也就无法成为一项基本人权。从基本权利理论来看,“数字人权”既缺乏宪法的规范基础,也不符合“人的尊严”标准和“最低限度基础性”标准,无法被证立为宪法未列举基本权利。总之,“数字人权”不仅不是新一代人权,甚至不宜作为人权的下位概念。
关键词:数字人权;第四代人权;道德人权;基本权利
3.风险预防原则的结构化阐释
作者:苏宇(中国人民公安大学法学院)
内容提要:风险预防原则已在全球范围的理论与实践中形成多种版本,众版本间的分歧与争论,使得构成该原则的基础性要素不断凸显,各要素间的关系也被逐步廓清。风险预防原则的基础性要素主要包括危害预期、不确定性、预防措施和证明机制,四项要素及其相互间关系决定了风险预防原则的内部结构。结构化的风险预防原则,内含积极授权原则、整体比例原则、最小最大值原则、反向证明原则四项子原则。依此检视我国风险预防的法律制度及相关实践,要进一步发挥风险预防原则的作用,需要完善不确定性条件下采取风险预防措施的法律授权,引入等级化或概率化的合比例性要求,普遍建立反向证明机制及风险预防措施动态调整机制。
关键词:风险社会;风险治理;风险预防原则;风险预防措施;反向证明机制
4.公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴
作者:朱慈蕴、皮正德(深圳大学法学院、清华大学法学院,清华大学法学院)
内容提要:中国公司资本制度的变革一直集中在前端,即放松资本管制,鼓励投资创设公司。公司资本制度的后端,即公司利益(资产)向股东流动,仍处于传统资本维持原则控制之下,没有大的变革。美国1980年《示范商事公司法》以“大分配”统合公司利益(资产)流向股东的行为,开创了由立法中的衡平测试、资产负债表测试以及判例中的资本充足测试构成的偿债能力测试规则。偿债能力测试颠覆了资本维持原则对公司资本、资产与负债之间关系的处理,聚焦于保障债权人的优先分配顺位,立足于董事的受信义务,摆脱了对财会指标的过度依赖,体现着公司行为自由化、资本规则抽象化、企业融资便利化的发展方向,顺应了会计专精化的发展趋势。在我国资本维持原则主导的资本制度中,应适当借鉴偿债能力测试规则,建立一种相对灵活的利益(资产)流出制度,以此提升公司资本制度功能、公司治理水平及公司债权人保护实效。
关键词:偿债能力测试;资本维持原则;资本制度;公司分配;债权人保护
5.基于合意解除合同的规范构造
作者:姚明斌(华东政法大学)
内容提要:民法典第562条第1款明定当事人可基于合意而解除合同,但关于合意解除的制度定位和运作细节,学理上存有争议,实务中不乏模糊处理,规范间体系联动复杂,有必要借助教义学原理整理其规范内涵。合意解除行为属于共同要因处分行为,其核心效力主要体现为终结合同“广义之债”中与原定给付义务相关的内容。附属效果方面,合意解除在涉及清算的场合同时创设了清算义务,就其内容未作特约时可适用合同解除效果的法定规则;已成立的违约赔偿责任原则上不受合意解除的影响;若可能损及第三人利益,合意解除的效果应受限制。合意解除的实践流程,可能是达成“典型合意”,也可能是经由法律行为转换达成“非典型合意”。我国法将合意解除整合为合同解除制度的一部分,在法技术和法政策上具有正当性。
关键词:合意解除;广义之债;处分;清算关系;法律行为转换
6.民事诉讼撤销原判决之程序违法事由
作者:占善刚(武汉大学环境法研究所、法学院)
内容提要:在民事诉讼中,程序违法乃当事人不服判决的原因。二审法院撤销原判决应以程序违法与判决结论之间有因果关系为要件,这不仅是判决理由没有既判力的内在要求,也是对上诉以纠正错误裁判为目的的必然回应。现行民事诉讼法将“严重违反法定程序”作为撤销原判的程序违法事由,不仅未能因应当事人的不服,也抹煞了撤销原判决与发回重审之间应有的功能界限,侵蚀了当事人的上诉利益。撤销原判决的程序违法事由应回归“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”之立法设计。程序违法与判决结论之间因果关系的认定采“可能性”标准,“民诉法解释”中规定的“严重违反法定程序”具有不可反驳地推定程序违法与判决结论之间有因果关系之意义。
关键词:程序违法;撤销原判;因果关系;严重违反法定程序
7.论刑事综合型证明模式及其对印证模式的超越
作者:向燕(西南政法大学)
内容提要:目前学界对印证证明模式的研究多停留于经验现象层面,忽视了证明模式要解决的终极问题,即如何通过证据发现真实,司法证明的核心要素和作用机理究竟是什么。我国以印证证明模式为代表的传统证明理论和实践,对司法推理活动的关注和分析不足,普遍忽视司法证明中“叙事”和“法则”的作用,倚重核心证据而轻视补助证据,侧重单向的线性推论而忽视事实推理的论证结构,导致印证证明模式在发现真实方面存在局限。依据司法推理的一般原理,确立一种以“自然生活历程事实”为证明对象,融合核心证据与补助证据,容许或然性推论的综合型证明模式,是实现刑事诉讼发现真实目的的根本路径。
关键词:印证;综合型证明模式;自然生活历程事实;补助证据
8.陕西紫阳诉讼档案中的清代土地交易规范及其私法理念
作者:汪世荣(西北政法大学法治学院)
内容提要:陕西省档案馆保存的“紫阳县正堂”诉讼档案系当事人起诉到官府的土地纠纷案例,其呈现的土地交易规范包括:“买卖由地主为政”,交易应“契明价足”,“不得事后争买”,从交易的启动、程序和结果等层面,既规范了土地交易活动,也与律典、习惯、判例等资料相印证。通过当事人双方呈请,官府批词和判词的申明,土地交易规范在当事人之间、官府和乡民之间被不断强化,得以遵循。交易规范不仅约束交易活动,还规制诉讼程序和裁判结果,进而被社会成员普遍认可。诉讼档案反映的清朝土地交易规范中蕴含的私法理念包括:尊重卖主意愿,保障交易自由;便利产权转移,降低交易成本;预防减少纠纷,维护交易安定;促成守信践诺,优化交易环境。土地交易规范还体现了平衡双方利益的特点,表明中国私法文化具有源头上的内生性,需要高度重视其创造性转化和创新性发展。
关键词:紫阳诉讼档案;土地交易规范;私法理念
9.《海牙判决公约》谈判与知识产权的国际司法合作
作者:何其生(北京大学法学院)
内容提要:在《海牙判决公约》的知识产权问题谈判上,中美欧分别采取了限制性合作、不合作和合作的立场,代表着在多边层面的不同利益博弈模式。一方面,公约排除了对于知识产权的适用,美国的不合作立场成为最终的选择;另一方面,美国通过单边施压和“中美第一阶段经贸协议”拉平了中美知识产权的保护标准,实现了中美在知识产权制度水平与知识产权发展水平上的级差效应,有利于美国的经济收益。而欧盟之所以愿意进行国际合作,也旨在于全球范围内实现知识产权制度水平的“水涨船高”,从而在国际上产生类似于美国的级差效应。中国在知识产权制度水平大幅提升而且知识产权发展水平前景可期的情况下,未来在国际司法合作层面应采取合作模式,以提供国际公共产品,维护自身的知识产权利益。
关键词:知识产权;《海牙判决公约》;国际司法合作;“中美第一阶段经贸协议”
【2020年《法学研究》论坛专题】
10.关联交易规制的世行范式评析与中国范式重构
作者:汪青松(重庆市人文社科重点研究基地“市场交易法律制度研究基地”、西南政法大学民商法学院)
内容提要:世行营商环境评估中的“保护少数投资者”指标以各经济体规制上市公司关联交易的纸面规则作为评估基础,其案例假设中隐含着公司形态独立性、关联交易损害性、严格规制良法性和私人执法主导性等前提假定。该指标设定构成了带有自身价值倾向的“世行关联交易规制范式”,其内在逻辑缺陷可归纳为:简单的案例假设与市场客观情境相去甚远,对于关联交易的结构与功能认知有失偏颇,规制方法忽略了不同法律手段之间的整体协同以及评估结果不能反映法律运行实践及其规制效果。以世行范式为参照,能够发现中国现行相关立法存在相似的视角局限和制度缺陷。回应中国市场情境与现实需求的制度变革需要从基于独立法人的行为规制范式转向基于公司集团的结构与行为并重的规制范式。重构的基本思路应当以行为法和组织法的相互协调为基础,着重发挥利益平衡的规制功能,在法律机制上注重事前批准、事中披露与事后救济的多措并举,在实施保障上做到公共执法与私人执法并重。
关键词:营商环境;投资者保护;关联交易;公司集团;公共执法
11.法治化营商环境建设的合规机制——以刑事合规为中心
作者:李本灿(山东大学法学院)
内容提要:法治化营商环境建设与组织体合规具有相同的价值追求,即行为的合规性。合规计划兼具高效、节约公共资源、国际化等优势,可以成为营商环境建设的法治工具。公共机构、企业是最主要的商业环境参与者、营造者;公共机构依法行政、提供公共服务,企业合法经营,则法治化营商环境水到渠成。借助公权合规计划,可以更好地实现公共机构合法运行的目的。公共机构不仅要通过合规计划实现自身合规,还要通过外部激励机制促进企业合规。作为公共机构与企业之间的桥梁,行业自治组织可以通过行业监督、共建失信信息系统、促进联合调查等方式促进企业守法。未来可以通过在组织体内构建自上而下的责任链条与自下而上的信息流、强化外部正反向激励机制、淡化行业自治组织的行政色彩等方式,促进公共机构、企业以及行业自治组织的合规参与。
关键词:营商环境建设;公权合规计划;企业合规
12.国际税收协定解释的困境及其纾解
作者:崔晓静(武汉大学国际法研究所)
内容提要:国际税收领域存在数种税收协定解释方法,主要包括《维也纳条约法公约》所规定的条约解释规则、各国对“经合组织范本注释”的借鉴参考、依各国国内法的解释、各国制定的单边技术性解释。此外,为了实现缔约国双方对于税收协定的一致解释,国际税收理论和实践还发展出了共同解释的方法。然而,现有的国际税法解释理论、规则与实践均无法为税收协定解释提供圆满的解决方案。在税收协定的解释和适用中,由于政策目标或解释方法的差异,中国可能会与协定伙伴国因解释的冲突而产生税收争议,从而使纳税人面临双重征税的风险。为了给纳税人营造良好的法治营商环境,提升国际税法的明确性和可预期性,我国现阶段应通过明确国际税收协定的条款内容、密切关注各国对“经合组织范本注释”的立场和态度、制定中国的税收协定解释性文件、适当参考外国法院判决和承认税收来源国的识别结果等辅助方式,来纾解国际税收协定解释的困境。


关键词:税收协定;识别;共同解释;来源国说



《中外法学》2021年第1期要目

(CLSCI/CSSCI/北大中文核心)

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【代表作】
1.紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分
作者:陈璇(中国人民大学刑事法律科学研究中心)
内容提要:建构起逻辑清晰、阶层有致的紧急权体系,是全面提升紧急权研究水平的必由之路。首先,在权利空间分配的视角下,自损型紧急权和反击型紧急权得以建立;其次,在归责原理的指导下,应对反击型紧急权作进一步的层次划分;最后,通过引入社会团结原则,建立起转嫁型紧急权。自损、反击和转嫁这三类紧急权之间是彼此独立、相互排斥的关系,在检验思路上应遵循“自损型最先、反击型其次、转嫁型最后”的顺序。反击型紧急权内部的各项权利之间可能因为前提条件存在重叠而出现类似于法条竞合的关系。紧急权限度具有层级结构,从反击型到转嫁型,狭义比例原则的制约作用总体上显示出由弱到强的渐变趋势。
关键词:紧急权;竞合;正当防卫;防御性紧急避险;推定的被害人承诺
2.信息隐私权的宪法时刻——规范基础与体系重构
作者:余成峰(北京航空航天大学高研院/法学院)
内容提要:信息隐私权的传统规范基础以个人为本位,以私人和公共为二分法,围绕空间、事物与主体维度,形成五种理论解释和六项概念核心。隐私的洛克范式与康德范式,晚近以来汇流为控制范式,成为当代信息隐私保护的核心原则。智能社会,特别是大数据技术,瓦解了控制范式的技术假设,进而对信息隐私权的规范基础形成全面冲击和挑战。技术巨变重构了社会图景,在空间、时间与社会维度引发隐私保护的深刻困境。需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私,重构信息隐私权的规范基础:从个人本位转向社会本位;从控制范式转向信任范式;从独占维度转向沟通维度;从二元对峙转向一体多元;从权利视角转向权力视角;从概念独断转向语用商谈。在宪法时刻的时间意识下,为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。
关键词:信息隐私权;规范基础;体系重构;大数据技术;宪法时刻
【专题:民法典的理论图景与现实展开】
3.大民法典的理念与蓝图
作者:苏永钦(台湾政治大学)
内容提要:大陆法系的民法典具有继往开来的特色,20世纪影响最大的德国民法典以其严谨体系在社经文化与意识形态的跨度上最具优势,新民法典接续此一传统之余,应思如何提高体系容量,以适应全球化经济与公私混合治理型态的需要。大民法典的构想源于德国民事财产法的债物两条腿明显呈现一盛一衰,后者的根本错误在于在以动态关系和静态归属的二分掩盖了两种交易选择的本质,并以物权法定与债权自由来加大其差异。大民法典开放所有契约的自由,并改从落实自治本身和维护自治内含界线的二分进行体系化,各自都包含了属人(债的关系)和属物(物的关系)的选项,再从两类规范中提取财产通则的公因式,上承不以财产为限的总则,下启不以身份为前提的意定和法定关系,乃至以身份为前提的财产关系。
关键词:体系效益;大民法典;债物合流;意定关系;法定关系
4.民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出
作者:王雷(中国政法大学民商经济法学院)
内容提要:《民法典》适用衔接问题是民法法源理论面对的首要解释论课题。《民法典》并不是民法体系化的终点,反倒是民法和民法学再体系化的起点。《民法典》适用衔接主要聚焦《民法典》与原有民事基本法的关系、《民法典》与民商事特别法的适用关系、《民法典》与民商事司法解释的适用关系、《民法典》颁行后民商事指导案例的调适、《民法典》的时间效力等。须结合具体条文、立法变迁及编纂立法的特殊性,类型化讨论《民法典》适用衔接问题,实现对《民法典》的再体系化、再科学化,发挥《民法典》的体系效益,展现动态法源观。
关键词:民法典;适用衔接;再体系化;溯及力;动态法源观
5.担保人内部追偿权之向死而生——一个法律和经济分析
作者:贺剑(北京大学法学院)
内容提要:担保人内部追偿权之有无,是私法上一道经典价值判断难题,长久以来聚讼纷纭。在合同约定阙如时,法律为何应当肯定或否定担保人之内部追偿权?该问题并非混合担保独有,而见于所有担保,实为任意性规定之设计问题。基于对最大多数担保人意愿之分析,以肯定说为任意性规定,不仅契合意思自治即自由价值,亦符合效率,且无关乎公平。在解释论上,以上价值判断可融入对《民法典》第700条之历史或目的解释,与其他解释一道证成保证人之内部追偿权,并类推适用于混合担保等其他场合。
关键词:混合共同担保;意思自治;任意性规定;投机行为;代位权
【专论】
6.再论调解及中西正义体系融合之路
作者:黄宗智(中国人民大学法学院)
内容提要:从体现“移植主义”和“本土资源”之对立的两篇代表性著作的不同逻辑内涵出发,研究者有可能找到一种与两者都不同的研究进路:摆脱单一面和理想化的建构,尤其是西方演绎逻辑所建构的理想类型思维,采用超越简单二元对立的二元合一“实践逻辑”,并采用多元整体和历史回顾与前瞻愿想的视野来认识、理解中国古今的正义体系。这一探索特别聚焦于非正式调解和正式法院审判的并存以及两者间互动的“第三领域”,将其置于全球的比较视野中来突出古今中国(和来自“中华法系”传统的日本与韩国“东亚”国家)这方面与西方正义体系的深层不同,借此来指向一条超越中西二元对立、非此即彼的研究进路;进而从超越主观和客观、意志和结构二元对立的实践逻辑的认识论出发,通过考察中国古今正义体系整体的实际运作,来探索一条比中国传统法理和西方形式理性法理都更符合中国实际和需要的、融合中西的未来长远发展道路。
关键词:演绎逻辑;二元对立;实践逻辑;多元整体;历史回顾与前瞻愿想
7.从法学基础理论到法理学
作者:田夫(中国社会科学院国际法研究所)
内容提要:法学基础理论源于国家与法权理论传统。该传统的研究对象是整个国家与法权,此即研究对象整体论;该传统强调剥削者国家与法权与社会主义国家与法权的本质区别,此即研究对象二元论。由研究对象二元论与整体论决定,国家与法权理论传统形成了“纵”的体系和“指导”型知识生产机制的基本特征。法学基础理论继承了上述特征。从二十世纪八十年代中期到九十年代中期,学者先后提出“一般法律”“一般法”等概念,用研究对象一元论取代了二元论,“纵”的体系消失,法学基础理论更名法理学;但研究对象整体论依然延续,以法理学的指导性为中心,发展出一般理论、基础理论、方法论三个面向,未来中国法理学的发展将围绕对这三个面向的争论进一步展开。
关键词:法学基础理论;法理学;研究对象;一般理论;方法论
8.立法能力的内涵、构成与提升——以人大立法为视角
作者:宋方青(厦门大学法学院)
内容提要:立法能力是国家治理能力的重要组成部分,是立法者在立法过程中完成立法目的、满足立法需求所体现出来的本领和能量,表现为立法的生产力。立法兼具政治性与法律性、专业性与综合性、理论性与实践性,需要综合性的立法能力作为支撑。立法能力涵括认知能力、决策能力、起草能力、协调能力、论证能力、审议能力、解释能力。立法能力问题需要置于宏观的宪法体制中加以考察。提升立法者的立法能力是一项系统工程,面对中国的问题,立法者立法能力的提升,有赖于对影响立法能力的制度、体制、机制等进行整体改进与完善。
关键词:立法能力;人大立法;立法质量;能力构成;能力提升
9.内部事务信息的确立、运用和发展——兼论与过程性信息的界分
作者:杨伟东(中国政法大学法治政府研究院)
内容提要:内部事务信息与过程性信息从有“名不正”之嫌到正式列入免除公开事项,源于契合国际惯例和保护行政有效运转利益的考量。然而,大量案例表明,“内部事务”与“过程性”本身指向笼统,涵盖性极广,内部事务信息与过程性信息相互勾连交织,难以有效区分,有必要进行重新界定。内部事务信息应限缩并更名为“纯行政内部信息”,主要指技术性、细节性信息,不公开的理由在于与公共利益、特定公民组织利益关系不大。过程性信息应为“机关及其人员的评价性信息”,公开将有损于行政内部有效交流和决定质量。
关键词:内部事务信息;过程性信息;妨碍行政有效运转
10.国务院的宪法地位
作者:王贵松(中国人民大学法学院)
内容提要:国务院的宪法地位形成于1954年宪法,也体现于现行《宪法》第85条。“中央人民政府”是国务院的概括性地位,系指国务院可对内对外代表国家,但不能由此推导出国务院享有概括性的统治权。作为“最高国家权力机关的执行机关”,国务院负责执行最高国家权力机关的意志,接受其监督,且不具有任何实质的反制手段,但这也并不意味着全国人大是国务院的上级机关。作为“最高国家行政机关”,国务院行使行政权,但并非行政权都归属于国务院;国务院领导的国家机关都是行政机关,所有的行政机关也应当实质性地接受国务院的领导。国务院的职权源自宪法和全国人大及其常委会的授予,“行政”只能是集合性概念,对“行政”采取消极说的界定并不妥当。在最高国家权力机关的执行机关与最高国家行政机关的关系上,应当首先确定应由最高国家权力机关决定的领域,国务院在非执行的领域可以享有一定的自主空间。虽然不能从国务院的宪法地位导出国务院的具体职权,但它能为国务院的权限划出一定的范围。
关键词:国家权力结构;中央人民政府;行政;执行;国家行政机关
11.正当防卫中法益侵害急迫性的存立根据与司法认定
作者:李世阳(浙江大学光华法学院)
内容提要:正当防卫制度是法治国家原则上禁止私力救济的例外,该制度本身应当具备“严进宽出”的刑事政策功能。从基本权国家保护义务论出发,防卫权的发动应同时满足不足禁止与过度禁止这两个原则的要求。在规范论上,法益侵害的急迫性为正当防卫作为强许可提供了排他性理由。法益侵害急迫性与防卫限度是事前判断与事后判断的关系,防卫限度被限制在法益侵害急迫性所可能实现的侵害结果的范围内。在法益侵害急迫性的判断上,我国《刑法》第20条第3款规定的无过当防卫设置了急迫性的最高程度,同时也是发动防卫权的最低底线,除此之外的事由是否足以发动作为排他性许可的防卫权,应以防卫人与侵害人之间的关系为核心,对法益侵害的急迫性进行事前判断。
关键词:严进宽出;基本权国家保护义务;强许可;法益侵害急迫性
【视角】
12.家事审判中职权探知的限度
作者:傅向宇(西南政法大学高等研究院)
内容提要:我国家事程序正在从普通民事程序中分离。家事审判实行职权探知主义已系共识,但裁判资料的形成与事实调查权的具体配置,却仍处于理论盲区、制度空白、实务混乱的状态。“当事人权”作为分析工具,既可以从理论上区分中国以诉讼体制定义的诉讼模式论与大陆法系诉讼结构模式论下的辩论主义和职权主义,又可以从制度上厘清家事审判在职权主义原则下法官特有的事实调查权和当事人协助义务,与普通民事诉讼在辩论主义原则下的当事人自治及其例外情形,以及超越诉讼模式而基于诉讼主体地位无差别共享的“当事人权”及其相应的主体义务三者之间在适用范围、适用条件及法律后果上的差异,从而探求我国家事审判从普通民事诉讼体系中剥离后职权探知的限度。
关键词:家事案件;家事审判;职权探知;当事人权
13.食品安全监督抽检制度的规范建构——基于行政过程论视角的分析
作者:范伟(中国政法大学)
内容提要:食品安全监督抽检作为食品安全监管过程中的关键环节,肩负着发现食品安全问题和实施有效监管措施之衔接的重任。随着抽检范围和抽检数量的不断扩大,食品安全监督抽检面临的合法性危机日益严峻。行政行为形式理论研究范式下的既有研究,无论“行政确认说”抑或“行政调查说”都是对处于末端环节的检验行为之检视,无法完整揭示食品安全监督抽检过程性构造的全貌。行政过程论视野下的食品安全监督抽检包含着作为内部行政行为的行政抽样和作为具体行政行为的行政检验,其所形成的否定性检验结论通常作为实施后续行政监管措施(行政处罚为主)的主要事实依据。对此,食品安全监督抽检制度应当从创设准据、适用范围、程序规范和救济管道等方面建构合法性控制机制,以确保其能够持续作用于我国食品安全保障的系统工程。
关键词:食品安全监督抽检;抽样行为;检验行为;行政过程;合法性控制

《法学家》2021年第1期要目(CLSCI/CSSCI/北大中文核心)- 向上滑动,查看完整要目 -

【主题研讨一:构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系(五)】
1.社会基础变迁与部门法分立格局的现代发展
作者:宋亚辉(南京大学法学院)
内容提要:大陆法系的法律结构从“诸法合体”到部门法分立格局的演化,是对近代社会结构的公私分化所作的回应。这种演化是法律与社会互动关系之展现,并为法律结构的现代转型提供了分析工具。面对当今社会结构的多元分化以及多元社会子系统内部的公私融合趋势,部门法分立格局也面临转型升级的需要。尤其是改革开放后的中国,立法者倾向于在部门法分立格局之外区分不同行业领域,制定诸多“拼盘式单行立法”。囿于路径依赖,此类单行法在解释论上常被视为“部门法分立格局的行业延伸”。这种情况阻碍了行业法的公私融合趋势,背离了各行业以自我为中心的理性化进程。立足于特定行业领域的单行法均承载着其所属行业的规制使命,那些看似随意堆砌的公私法规范拼盘均指向统一的行业目标。这一功能主义共识为重构碎片化的拼盘式立法奠定了基础。理论上应以行业为单位,垂直整合部门法体系,构建“跨部门的行业法结构”,以此回应现代社会结构的变迁。
关键词:社会结构;法律结构;部门法;拼盘式单行立法;跨部门的行业法
2.地方法治扩散的原理与限度
作者:丁轶(中国海洋大学法学院)
内容提要:地方法治扩散是一种发生在不同地区或部门间的法治试验成果方面的空间传播与转移,具有扩散主体的多元性、扩散对象的多样性、扩散形式的制度性、扩散前景的不确定性等多重特征。不同于地方法治竞争所具有的“内生驱动逻辑”,地方法治扩散的动力来源于中央政府,是一种具有“外生驱动型逻辑”的政策扩散类型。根据中央政府的不同驱动程度,地方法治扩散大体上可被分为层级压力型扩散、样板复制型扩散和典型辐射型扩散三种不同的实践样态,表现出政治动员、文件制度、典型塑造等多重属性。地方法治扩散在实践中容易产生扩散效果不确定、象征性采纳行为大量存在、扩散机制的非法治化运行、扩散过程中的社会缺位等诸多缺陷,需要通过建立法治扩散效果的跨区域评估机制、加强中央和地方的立法供给、构建新型实践样态等方式来加以克服和改进,最终实现地方法治扩散在发展过程中的调适性修正。
关键词:地方法治扩散;外生驱动型逻辑;地方法治试验;地方法治竞争;跨区域法治评估机制
【主题研讨二:聚焦《民法典》担保制度】
3.担保制度的现代化:对《民法典》第388条第1款的评析
作者:王利明(中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院)
内容提要:《民法典》第388条第1款明确扩大了担保合同的适用范围,将功能上起担保作用的交易形式纳入其中,为形式主义立法模式之下的金融担保创新留下了空间。更为重要的是,通过与统一的动产和权利担保登记公示制度的结合,《民法典》第388条第1款为担保领域内物权法定的缓和提供了解释基础,进而为我国担保制度在形式主义基础上植入了功能主义的合理元素,这为统一的顺位规则奠定了基础,为担保权利的规范互用提供了契机。
关键词:担保合同;非典型担保;让与担保;功能主义;形式主义
4.民法典动产与权利担保制度的体系展开
作者:纪海龙(华东师范大学法学院)
内容提要:结合优化营商环境的立法背景,从动产和权利担保的功能主义进路与消灭隐形担保两个视角,对民法典中的动产和权利担保新规则进行体系性的全面阐释。《民法典》在动产和权利担保领域,向功能主义迈出了一步,但具体到各个不同担保形式,其功能主义的程度也有所不同。《民法典》为消灭隐形担保作出了很大努力,但也并未彻底消灭隐形担保。在此领域,大量规则尚需要进一步的解释和细化。此有待未来判例学说加以展开。
关键词:动产担保;权利担保;功能主义;隐形担保;营商环境
5.民法典动产担保的发展及其法律适用
作者:刘竞元(华东政法大学法律学院)
内容提要:《民法典》完善了动产抵押的变动规则,扩张了动产担保的类型。在多种制度供给下,为了协调动产担保不同制度的法律适用,减少冲突,需要区分交易类型和动产类型进行分析。正常经营活动中的买受人无需关注动产上的权利负担,无论该负担是否登记,无论买受人善意与否,其物权取得均不受影响;正常经营活动以外的买受人则负有谨慎的注意义务,明知特定动产可能担保或者未查询登记,将会承受不利的后果。不同的动产类型可以适用的担保方式不同,法律效果也有差异,相对于经营主体较为固定的设备或者消费者的消费品,可以设立所有权保留、融资租赁或动产价款担保;针对经营主体以流通为目的的存货,更适宜设立“浮动”式担保。
关键词:动产担保;流动质押;浮动抵押;登记对抗;动产价款担保
【专论】
6.法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配
作者:杜强强(首都师范大学政法学院)
内容提要:违宪有着不同的类型,可区分为法律的字面违宪和适用违宪。前者是指法律在普遍的情形下与宪法相冲突,后者是指法律在适用于个案时不能达到合宪的结果。违宪的这种类型区分对我国宪法而言具有重要的实践意义。对于法律的适用违宪,由法院进行合宪性解释是较为适宜的补救方法,但它却不适于法律的字面违宪,这也是法院操作合宪性解释的一个理论界限;法律的字面违宪因牵涉面较广,即便可以适用合宪性解释方法处理,但也不宜由法院来操作,而宜交由合宪性审查机关处理。
关键词:字面违宪;适用违宪;合宪性解释;立法事实
7.论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定
作者:张明楷(清华大学法学院)
内容提要:实质的法益概念所要达到的目的,是向立法者提供刑罚处罚的合法界限,因而具有批判立法的机能:一方面,应当根据实质的法益概念检视已有的犯罪构成要件,废止没有保护法益的犯罪;另一方面,需要根据实质的法益概念,提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念既具有社会根据,也具有宪法根据,因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同,并非对立,因而完全可以并存,只要承认形式的法益概念就应当承认实质的法益概念;实质的法益概念具有经验的实在性,是比例原则的适用前提,而且按照比例原则进行的具体审查,不可能离开法益概念与法益衡量;比例原则本身不可能独立确定刑罚处罚的合法界限,因而不可能取代实质的法益概念;实质的法益概念并不违反民主主义,反而符合民主主义的实质要求。
关键词:实质的法益概念;形式的法益概念;宪法根据;比例原则;民主主义
8.“公开盗窃论”的理论根基匡谬
作者:刘之雄(中南民族大学法学院)
内容提要:主张盗窃不以秘密性为必要的“公开盗窃论”及其理由,建立在误解犯罪主客观方面的关系、定罪的思维过程、行为方式之于犯罪评价的意义等诸多刑法原理的基础上,体现出一种机械主义的认识论与方法论。包括盗窃在内的不法行为的主观罪过与客观要素,是一个相互依存且需要在相互印证中连带评价的统一体。定罪的思维过程并非从客观到主观的线性思维,而是在事实与规范、客观与主观之间往复循环的理解过程。盗窃的秘密性并非纯客观的行为要素,而是以主观恶性评价为指向,具有主客观方面的统一性因而无关认识错误的范畴。所谓“公开盗窃”,是基于对抢夺的片面理解得出的伪命题。
关键词:盗窃;抢夺;不法行为方式;主客观统一;诠释循环
9.客观—主观证明责任体系解构
作者:周洪波(西南民族大学法学院)
内容提要:客观—主观证明责任体系是大陆法系证明责任概念的主流话语理论,其与域外的其他证明责任概念话语理论有较大的区别。该理论虽在中国学界最受推崇,但也多有“迷思”:无论是信奉者,还是异见者,往往都没有完全正确认知其概念逻辑与问题。该理论值得肯定的问题意识是,概念的建构需要处理在某些制度语境中可能出现当事人自身的证明不能与裁判者的不利后果分配之间不具有直接对应性的问题。但是,其在概念方法上存在着不当地将证明责任的行为责任与结果责任割裂开来、将行为责任进行抽象责任与具体责任的虚假区分,以及这些概念方法与“打包”型概念的规范指引功能不足等问题。有必要抛弃客观—主观证明责任体系,重构证明责任的概念话语体系。
关键词:证明责任概念;客观证明责任;主观证明责任;说服责任;提出证据责任
【视点】
10.反欺诈论下的内幕交易类型重构:原理反思与实证检验
作者:缪因知(中央财经大学法学院)
内容提要:内幕交易执法司法中的广泛争议令我们有必要思考对内幕交易的类型作一体系性重构。反欺诈论主张内幕交易责任产生于行为人基于特定身份或特定行为而对内幕信息财产的欺诈性侵害。从信息获取角度,内幕交易可分为合法获取型、非法获取型和泄露型。合法获取者包括依职务获取内幕信息的上市公司内部人和收购上市公司者的工作人员;与知情人共同生活的家属视为准知情人;个别合法获取内幕信息者的责任应建立在自我承诺之上。非法获取者应限于采用非法手段获取信息者。泄露指内幕信息占有人故意将信息告知他人,且知道或应当知道后者将据之交易。在泄密人对之有明确的施惠意图时,受密人才应担责。非依职务偶然、非主动、未采取非法手段获取内幕信息的人对信息所有者并无义务,要求其保密或戒绝交易无法理基础,否则法律遵循或执行成本过高。异常交易可成为执法入手点,但应注意区别合法和非法获取,泄露型交易应从泄密人的违法性开始推导,按情境厘定类型。
关键词:内幕交易;内幕信息;证券执法;证监会
11.股东优先购买权的性质与效力——兼评《公司法司法解释四》第20条
作者:赵磊(中国社会科学院法学研究所)
内容提要:股东优先购买权的制度目的是维护公司的人合性与封闭性,但归根结底股权转让行为属于商事交易范畴。从股东优先购买权的制度初衷来看,其首要保护的利益对象是“同等条件”下的其他股东,而非转让人与受让人。《公司法司法解释四》将股东优先购买权视为请求权,使股东与股东以外的人在股权转让合同的订立上并无任何“优先”可言,丧失了股东优先购买权维护公司人合性的制度价值,也不利于股东合法权利的保障。股东优先购买权属于法定的形成权,主张优先购买权的股东只需按照“同等条件”行权即可,其受到侵害会因此而产生相应的请求权。赋予转让股东反悔权,在法理上与公司人合性相矛盾,在体系上与股东优先购买权的性质相冲突,在实践中会变相鼓励转让股东的不诚信行为。
关键词:股东优先购买权;股份转让;人合性;形成权;反悔权
12.对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究
作者:贺剑(北京大学法学院)
内容提要:《九民纪要》第5条及“华工案”之后,以资本维持原则、减资程序为代表的公司法上的强制性规定,不再导致投资方与目标公司之间的对赌协议无效,而仅使其陷入“履行不能”。这涉及一系列横跨公司法与民法之新问题,有研讨必要。现金补偿、股权回购等金钱债务的履行因违反资本维持原则受阻,构成法律上(自始)一时不能,是传统民法教义“金钱债务无履行不能”之例外。该一时不能应类推适用《民法典》第580条,产生一个法定宽限期,相应迟延违约责任不会被一并免除。减资程序与履行不能无关,应将其细分为债权人保护程序和股东会减资决议:前者可强制执行,以之阻碍投资方的股权回购请求权,正当性存疑;后者涉及越权代表,且与股权回购决议为等价关系,其欠缺将导致股权回购约定效力待定。现金补偿约定之有效,亦以相应利润分配决议即现金补偿决议为必要。
关键词:资本维持原则;现金补偿;股权回购;越权代表;与公司对赌
【评注】
13.《民法典》第680条评注(借款利息规制)
作者:刘勇(南京大学法学院)
内容提要:《民法典》第680条是关于因借款合同而产生的利息债权及利率限制的规定,其主要目的在于限制利息暴利并尊重当事人的自发性。《民法典》在规范表达方面不再区分金融机构借款与民间借贷,但实际的二元构成并未改变。第680条作为不完全法条,主要通过金融监管部门和最高人民法院的相关规定来实现利率规制的目的。与《合同法》不同,第680条区分了利息没有约定与约定不明确的情形,同时“推定无偿”的效果仅限于双方均为自然人的借款合同。
关键词:利率;金融机构借款;民间借贷;超额利息


《法商研究》2021年第1期要目

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【法治热点问题】


1.刑法学中的概念使用与创制


作者:张明楷(清华大学法学院)


内容提要:概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权。我国的刑法学要想在国际社会获得话语权,就需要通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念,并进一步通过抽象、提炼创制具有影响力的规范性概念。在当下,我国的刑法学仍然需要沿用源于国外刑法学的部分概念,但在沿用过程中需要进行必要的解构:应当注意我国刑事立法、司法现状与外国刑事立法、司法现状的区别;刑法学理论应当注意事实学与规范学的区别,不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断,否则必然违反罪刑法定原则;刑法学理论不应创制和使用没有影响力与实际意义的非概念、虚概念,不能用非概念、虚概念掩盖、转移刑法争议问题的症结与焦点。


关键词:话语权;概念使用;概念创制;软暴力;刑民交叉;盗骗交织


2.民法典视野下夫妻一方侵权之债的清偿


作者:叶名怡(上海财经大学法学院)


内容提要:在实行法定夫妻共同财产制的婚姻中,若夫妻一方因侵权而负债,则就外部关系而言,该债务原则上应认定为夫妻共同债务。此项原则为比较法上的共识,其理论基础包括受害人保护至上理念、共有财产致害共同负责理论、夫妻共同体利益与风险一致理论以及为他人行为责任理论等。作为平衡机制,应将非侵权方配偶的清偿责任限于夫妻共同财产范围;同时,赋予其在共同财产制终结时对侵权方配偶的追偿权,但在侵权方因执行夫妻共同事务而基于无过错责任负债时除外。我国民法典对于夫妻一方侵权之债如何清偿并无专门规定,是为立法漏洞。就解释论而言,应对“(债务)用于夫妻共同生活”作目的性扩张解释,将“侵权行为之基础活动是否有利于夫妻共同生活”作为该侵权之债是否为夫妻共同债务的判断标准;就立法论而言,对于夫妻一方侵权之债的清偿,应构建“共债认定+有限责任+追偿权”的规则体系。


关键词:民法典;侵权;夫妻债务;有限责任;追偿权


3.转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判


作者:王晓晔(深圳大学)


内容提要:2007年美国联邦最高法院在“丽晶创新皮革制品公司案”中推翻了其在1911年“迈尔斯博士医药公司案”中确立的针对转售价格维持行为的“本身违法原则”,确立了针对转售价格维持行为的“合理原则”。但是,“丽晶皮革创新制品公司案”确立的“合理原则”并没有获得各国或地区的普遍认可。针对转售价格维持案件,我国的司法实践和相关的司法解释移植了美国联邦最高法院确立的“合理原则”,这不仅与《中华人民共和国反垄断法》规制转售价格维持行为的“原则禁止+例外豁免”分析框架相冲突,没有充分评估国际社会对转售价格维持案件的基本态度和立法趋势,也没有考虑我国零售业普遍存在转售价格维持行为的现状。最高人民法院应修改其相关司法解释中的相关规定,提高我国反垄断法的权威、效率和执法的稳定性、透明度。


关键词:转售价格维持;本身违法原则;合理原则;例外豁免;反垄断法


【网络与信息法】


4.雇员基因信息保护的私法进路


作者:田野(天津大学法学院)


内容提要:职场基因信息收集对雇员人格尊严构成严重威胁。劳动关系的背景因素和基因信息的敏感性使该议题独具个性。保护雇员基因信息有反歧视和私法救济两条路径,在现实的法治背景下反歧视之路困境重重,私法路径则令人充满希望。雇员人格权不因劳动关系的从属性而丧失,雇主亦是潜在的侵权人。雇员对其基因信息享有个人信息权、隐私权和一般人格权,与雇主管理权形成制衡。鉴于雇员基因信息侵权的特殊性,应对传统侵权法作出反思,对过错作开放性解释,缓和损害要件,认可基因信息的披露本身即为损害。对收集雇员基因信息应采“禁止为原则、许可为例外”之立场,以职场安全健康为中心对合理利用情形从严界定。


关键词:雇员;基因信息;隐私权;个人信息权;人格权;侵权责任


5.挑战与回应:人工智能时代劳动就业市场的法律规制


作者:战东升(西南政法大学经济法学院)


内容提要:人工智能的发展,一方面将越来越多地取代既有工作岗位,另一方面又会创造出新的工作岗位并引发就业极化现象。人工智能时代的劳动就业市场呈现出强从属性劳动萎缩、灵活就业常态化的特征,这使建立在强从属性劳动基础上的传统劳动就业市场法律规制模式难以满足人工智能时代的规制需求,亟须作出调整:完善配套保障措施,缓和劳动保护规制;优化职业培训制度,构建适应时代发展需求的职业培训体系;重构社会保障制度,实现从以劳动为核心的社会保障模式向以公民身份为核心的社会保障模式的转变;转变调整理念,扩张劳动法的适用范围。在新规制模式的指引下,应当结合人工智能发展的不同阶段,优化现有劳动法中的解雇制度、职业培训制度、社会保障制度以及劳动主体制度,以回应人工智能发展对劳动就业市场法律规制的挑战。


关键词:人工智能;劳动就业市场;解雇;职业培训;社会保障;劳动主体


【法学论坛】


6.“报”文化与现代法治的暗合与分殊


作者:李拥军(吉林大学法学院)


内容提要:“报”是中国人的重要行为方式和交往原则。法存在的基础和价值在于对人类基本正义的维护,而“报”中所体现的对等性,是人类正义的基础,是人性的基本要求,因此维护这种对等性是法律正义的基本内容。“报”是契约、惩罚、责任、反报等法律机制产生的理论渊源。从“国家—社会”分野的角度看,在社会层面运作的“报”对法治反而在很多情况下是有益的。当“报”发生在公共领域,也即在私人领域发生馈赠而需要以公共资源来回报时,制度就被破坏,腐败随之发生。为了维护法治的正常运作机制,应该主要防范发生在公共领域的“报”对正式制度的破坏以及对公共资源的侵蚀。


关键词:报;法治;正义;人情


7.论宪法解释的必要性、可能性和实用性

——以人大预算监督权力界限的确定为例


作者:任喜荣(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院)


内容提要:预算监督制度的重要性和相关宪法规范的简约性形成的制度张力,反映了宪法解释缺位引发的问题、制度实践对宪法解释的需求以及宪法解释所能发挥的制度功能。预算监督的制度竞争导致实践中国家权力界限的模糊,凸显了宪法解释的必要性。间接预算规范的存在、预算制度构建的复杂性以及公民基本权利实现所需的财政保障等因素,提供了宪法解释的可能性。将新制度理念及时宪法化、法律化、规范化,体现了宪法解释的实用性。全国人大常委会应当改变在宪法解释上的谦抑立场,积极行使宪法职权,通过宪法解释激活合宪性审查机制,维护宪法权威。


关键词:人民代表大会制度;预算监督;宪法解释;基本权利


8.认罪认罚从宽制度下被害人权益保障问题研究


作者:焦俊峰(中南财经政法大学刑事司法学院)


内容提要:认罪认罚从宽制度在理念定位、规则设定和具体实施3个维度均削弱了被害人对程序的实质影响,存在国家刑事政策、法律体系衔接和被害人制度信任等风险。应当按照“明确宣告作用,微调诉讼权利”的思路来改革认罪认罚从宽制度,通过增加被害人的表达权来凸显被害人对诉讼进程的全面影响,通过构建被害人对量刑梯次影响细则以实现其实质参与量刑协商的目标,通过增设自愿性保障条款来增强被害人对程序的信任度,促成认罪认罚从宽制度下被害人权益保障与刑事司法被害人保护体系的顺利兼容。


关键词:认罪认罚从宽制度;被害人;诉讼权益;量刑协商;自愿性保障条款


9.论法官惩戒主体的中立性

——以中立性的双重内涵为切入点


作者:白冰(中国政法大学法学院)


内容提要:合理确定法官惩戒主体,对法官惩戒制度的科学构建至关重要。法官惩戒主体的中立性具有双重内涵,即组织层面的机构中立与职能层面的控审分离。只有在组织层面和职能层面分别实现机构中立与控审分离,惩戒主体的中立性才有切实的保障。我国目前的法官惩戒委员会方案在机构中立上取得了重要成果,但在职能层面距离实现控审分离目标仍存在相当的差距。未来应当降低法官惩戒委员会的行政化色彩,法官惩戒委员会成员的来源应多元化,法官惩戒委员会的作用应实质化。


关键词:惩戒主体;机构中立;控审分离;法官惩戒委员会


10.论商事职务代理及其体系构造


作者:冉克平(武汉大学法学院)


内容提要:商事职务代理系以商事组织的特定职务为基础而生的持续性和重复性代理。商事组织法定代表人与职务代理人、表见代表与表见代理制度具有相同的结构与功能,应以后者吸收前者。“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”是权利外观责任与企业组织风险在商事代理中的体现。在表见代理的框架下,行为人呈现的证明其具有职务代理权的外观是构建相对人信赖的因素;反之,商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素,相对人信赖合理性的判断取决于两者的共同作用。在自治与管理的价值权衡上,《中华人民共和国民法典》规定的商事职务代理权受内部决议、公司章程等限制时应以自治价值优先;商事职务代理权受法律、重大结构事项等限制时则应以管制价值优先,透过个案弹性地判断交易相对人的信赖及相应的形式审查是否具有正当性。


关键词:商事职务代理;表见代表;表见代理;代表权;经理权


11.金融机构高管薪酬治理:基于公平性正义的立场


作者:黎四奇(湖南大学法学院)


内容提要:金融机构高管薪酬属于金融企业内部的治理问题,体现了自治与对高管的经济性激励,具有理论的正当性。但理论本身并非无懈可击,其与实践之间总是表现为一种若即若离的关联。就现实而言,贫富过于悬殊的薪酬不仅影响社会公众在财富分配上的正义感、公平感与认同感,而且因高管利益私人化而损害社会的道德风险也直接放大了金融机构运营的成本与风险。在金融科技化的背景下,强化金融机构高管薪酬治理具有坚实的逻辑基础,有必要基于对等的公平从内部控制、薪酬构成、信息披露等维度来思考金融机构高管薪酬制度的变革。


关键词:金融机构;高管人员;薪酬治理;公平性正义


12.中国私立法政学校之嚆矢

——浙江私立法政学校创建考论


作者:李秀清(华东政法大学法律学院)


内容提要:在清末改革的背景下,法政人才“需才孔多”,包括陈敬第、沈钧儒、阮性存、许壬等在内的20位浙籍士绅,发起呈请浙江巡抚增韫代奏《请求变通部章准予私立学堂专习法政》的奏折。宣统二年(1910)四月二十六日《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》发布,“癸卯学制”所规定的“私学堂禁专习政治法律”终被废止。浙江私立法政学校据此于宣统二年(1910)八月初一日在杭州正式开学。尽管宁波法政学堂在1905年秋就已成立,绍兴法政学堂及贵州、湖南等省私立法政学校于1909年也已创建,但无可否认,浙江私立法政学校才是名正言顺的“第一所”,乃中国私立法政学校之嚆矢。浙江私立法政学校对近代浙江社会文化及清末民初全国法政教育的影响,值得进一步的总结和研究。


关键词:浙江私立法政学校;清末改革;“癸卯学制”;近代法政教育


【法律适用】


13.刑事赔偿中的有利于受害人原则及其适用


作者:张新宇(北京工商大学法学院)


内容提要:刑事赔偿领域中,在法律条文语义模糊或者对条文理解存在争议的情况下,应当按照有利于受害人的方式对法律条文进行理解和解释。有利于受害人原则除可用于确定赔偿标准外,也可以用于解决持续侵权的认定、刑事程序中没收行为的性质认定、多项权利受损时赔偿义务机关的确定等问题。对于刑事扣押后既不解除扣押,也不终结刑事程序的,应当认定为持续侵权;对于刑事程序中公安机关采取的没收行为,应当认定为刑事司法行为;对于赔偿请求人人身权、财产权同时受损的,应当统一由最后的侵权机关作为赔偿义务机关。但是,有利于受害人原则也有其局限性,对于《中华人民共和国国家赔偿法》中已进行明确规定的事项,有利于受害人原则无法适用,在个别极端案例中该原则也未必能解决所有问题。须完善涉案财物登记保管制度,并适时修改《中华人民共和国国家赔偿法》。


关键词:国家赔偿;刑事赔偿;行政行为;有利于受害人原则;赔偿义务机关


14.航行自由的含义和适用范围

——《联合国海洋法公约》项下法庭实践的考察


作者:高健军(中国政法大学国际法学院)


内容提要:《联合国海洋法公约》项下法庭认为公海上的加油活动属于航行自由、海上抗议活动是一种与航行自由有关的海洋合法用途,但未解释航行自由的含义。航行自由指的是船只的移动自由。海上加油应属于专属经济区内的“剩余权利”问题,或者是一项《联合国海洋法公约》第87条没有明示的公海自由。上述法庭反复表示航行自由适用于公海和专属经济区,而且不包含船只进入公海的权利,实际上否定了那种认为航行自由存在于国家主权管辖海域的观点。而主张无害通过权等外国船舶在主权管辖海域内享有的航行权属于航行自由的观点是不成立的。


关键词:航行自由;航行权;公海自由;海上加油;剩余权利;无害通过权


《法学》2021年第1期要目
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1.习近平德法兼修高素质法治人才培养思想的科学内涵

作者:杨宗科(西北政法大学法治学院)
内容提要:习近平总书记对法治人才培养工作高度重视,从坚持和发展中国特色社会主义全局和战略高度明确提出了培养德法兼修高素质法治人才的任务和要求。根据法学教育的内外部关系规律,习近平总书记指出了新时代法治人才培养的新使命、新目标、新模式、新机制、新格局,科学地回答了新时代法学教育为谁培养人、培养什么人、怎样培养人、谁来培养人、培养得怎么样等基础性问题。习近平德法兼修高素质法治人才培养思想是习近平新时代中国特色社会主义思想和习近平法治思想的重要组成部分,具有重要的时代意义、历史意义和世界意义,开辟了法学教育发展的新时代。
关键词:习近平法治思想;法治人才培养;德法兼修;高素质法治人才
《刑法修正案(十一)》专题
2.刑事立法进展与司法展望——《刑法修正案(十一)》总置评
作者:周光权(清华大学法学院)
内容提要:与《民法典》等近十部其他部门法相协调以维护法秩序统一,回应民众对于热点问题的关切,凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性等,是《刑法修正案(十一)》的立法考量因素。《刑法修正案(十一)》的主要内容大致包括七大方面:未成年人的刑法修改,维护民众安全感的刑法制度的修改,金融犯罪的修改,民营企业发展的保护,大幅度修改侵犯知识产权罪,强化公共卫生方面的刑事立法,以及其他修改。本次刑法修改对于未来司法实践将产生重大影响,司法者不负有批评立法的使命,而应当以务实的态度面对立法活跃的态势,强化建构性刑法解释。在立法上增设了相应的轻罪后,对某些行为的惩处就不能动辄适用重罪,而应当充分关注立法对于某些行为从严或从宽处罚的最新取向,并妥善处理高空抛物犯罪和以危险方法危害公共安全罪、非法讨债罪和敲诈勒索罪等罪之间的交叉竞合问题。
关键词:刑法修正案;增设轻罪;法秩序统一性;刑法解释;犯罪竞合
3.公共安全犯罪的立法思路嬗变:以《刑法修正案(十一)》为视角
作者:陈兴良(北京大学法学院)
内容提要:《刑法修正案(十一)》对危害公共安全罪的部分内容做了修订,从修订的内容来看,立法机关通过增设干扰公共交通工具正常行驶罪等罪名,弥补了危害公共安全罪罪名体系中的疏漏。从修订的方法来看,立法机关采用了独立危险犯的形式,明显地反映了我国刑法关于公共安全罪的立法向着公共危险罪演变的趋势。在传统上,公共安全罪属于重罪,然而,在现实生活中存在着某些较为轻微然而对于公共安全具有较大危险的犯罪,对此,立法机关设立了公共安全的轻微犯,反映了保护公共安全的理念转变,对于我国刑法中的危害公共安全罪的发展与完善具有重要意义。
关键词:公共安全;独立危险犯;轻微犯;公共危险罪;业务危险罪
4.金融犯罪最新刑事立法论评
作者:刘宪权(华东政法大学刑事法学院)
内容提要:我国金融犯罪最新刑事立法的内容包括提高多个罪名的法定刑,罚金刑无限额化,共犯行为正犯化以及提高个别罪名的入罪门槛。金融犯罪最新刑事立法延续了“以重刑化为主”的趋势,凸显了立法者对金融犯罪的关注以及从严打击的态度。金融犯罪最新刑事立法呈现出新的特点:不再新增罪名、对罪状的修改较少,重视证券关联犯罪和非法集资类犯罪的修订,并强调保护企业产权。金融犯罪最新刑事立法提高非法集资类犯罪法定刑不可取,罚金刑无限额化不合理,对金融科技带来的新型刑事风险不重视且缺乏对私募基金管理刑法规制的内容。金融犯罪刑事立法应当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛,增加金融科技刑法应对方面的内容以及明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。
关键词:金融犯罪;刑法修正案;重刑化;非法集资;证券犯罪
5.《监察法》第33条之法教义学解释——以法法衔接为中心
作者:姚莉(中南财经政法大学法学院)
内容提要:“法法衔接”的实质是国家监察制度与刑事诉讼制度的衔接,其核心在于证据的衔接。《监察法》在吸收既有经验的基础上将准入刑事诉讼的证据种类予以扩大,并强调监察取证应与刑事诉讼取证的要求和标准相一致。这不仅符合职务犯罪调查的特点也契合了审判中心主义的理念。但《监察法》的证据规则较《刑事诉讼法》更为粗疏,易引发理解上的歧义与误读。为准确把握《监察法》证据规则,促进“两法”有效衔接,应基于衡平司法价值秩序、贯彻审判中心理念并兼顾职务犯罪调查特性对证据准入资格、监察取证规范、非法证据排除进行深入解读,以期适应“法法衔接”之实践。
关键词:监察法;刑事诉讼法;监察证据;解释立场;法法衔接
6.立法者心智:区域协同立法机制构建的动因
作者:金梦(华东政法大学法律学院)
内容提要:区域协同立法是推动新时代法治发展和社会进步的重大战略举措。协同立法是将地域上相邻的行政区域通过确定的法律范式凝聚成统一的规则整体。区域协同立法者是由区域内层级相同的立法机关所组成的立法共同体,区域协同立法者作为协同立法机制构建的主体性要素,其心智构念影响协同立法的进程和质量,其重要影响,不仅体现在立法决策过程中立法者智识的局限性,还体现在这一局限性会引起立法实践中的多元主体性问题。立法者的心智构念是立法场景中制度变迁的动力来源,也是推动立法制度变迁的重要影响因子,直接影响着地方治理方式。区域协同立法者的目标是希望通过其主导的一系列立法博弈活动寻求各方的利益共识,得出区域立法博弈的最优策略。为此要以制度信任为基础,按照立法理性的要求提高协同立法者的智识水平、认知能力和立法技艺,从而全方位推进区域协同立法机制的建构。
关键词:立法者;区域协同立法;心智构念;立法博弈;制度变迁
7.政府数据开放宜采取不同于信息公开的立法进路
作者:宋烁(北京科技大学文法学院)
内容提要:政府信息公开制度建立在公民知情权基础之上,通过赋予政府公开政府信息的法定义务,倒逼行政机关依法行政,增强政府透明度,实现对行政机关监督问责。而政府数据开放兴起源于大数据技术驱动。数据资源的巨大潜力驱使各国政府借助信息技术,通过数据开放制度鼓励数据创新应用,挖掘数据价值,实现繁荣经济、改善服务、提升治理能力等增强行政效能的良好行政目标。二者在制度形成基础和制度目标上的区别,表明政府数据开放是与政府信息公开有本质区别的独立制度。我国应选择政府数据开放制度单独立法的立法进路,而非将其融入现有的政府信息公开法律框架之中。
关键词:政府数据开放;政府信息公开;知情权;治理能力
8.监管逻辑视角下公共企事业单位信息公开的制度建构
作者:黄泽萱(中山大学法学院)
内容提要:2019年新颁布的《政府信息公开条例》修改了原第37条关于公共企事业单位信息公开工作的“参照适用”条款,将旧条例中隐晦的“参照”逻辑转变为新条例的“监管”逻辑,改变了公共企事业单位信息公开的实施路径和制度方向。这一修改因偏离学界期待而受到批评,但批评理由并未关注到逻辑转变背后的改革动因与价值选择。新逻辑所选择的行政推进模式具有自身的路径优势,“出条例化”的改革方向也匹配我国政府职能转变背景下公共企事业单位履行公共服务职能的独立主体定位,以及建立现代公共服务供给体系的制度目标。但面对“另起炉灶”的制度导向,哪些主体应当公开信息,公开哪些信息,行政申诉制度如何发挥救济功能,这些问题均需重新探讨。
关键词:公共企事业单位;政府信息公开;行政监管;公共服务供给;行政申诉
9.承认双重国籍趋势下对效忠义务的反思
作者:张磊(华东政法大学国际法学院、华东政法大学人权与人道主义法研究中心)
内容提要:人口是国家最重要的资源,而区分本国人与外国人的法律依据是国籍。国家授予个人国籍的前提是其履行向国家的效忠义务,并保证效忠义务的排他性。然而越来越多的国家承认双重国籍的趋势让我们有必要反思效忠义务是否发生了变化。尽管有全球化、区域化、保障人权、尊重自由等诸多因素的影响,但不变的是国籍效忠义务的基础性和强制性。如今,国籍效忠义务的排他性已有所松动,转变为有选择性的存在,即国家在国籍效忠义务的内核部分保留排他性,在非内核部分予以酌情弱化或放弃,并且借此服务特定的国家政策。尽管出现种种弱化现象,但国籍效忠义务的排他性还将继续存在,且更加差异化。我国可以有条件地承认双重国籍,吸纳更多的人通过法律认可的方式效忠国家。承认双重国籍的条件应该是满足实质联系要求,因为个人与国家之间的实质联系是履行效忠义务的基础。关于实质联系要求的法律规范应当兼具正面规定和反向排除的规定。
关键词:效忠义务;基础性;排他性;双重国籍;有条件承认;实质联系
10.民法典时代工作场所性骚扰的法律规制
作者:王显勇(中国政法大学民商经济法学院)
内容提要:我国《民法典》第1010条对性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为的规范,确立了工作场所性骚扰双阶段两行为的制度架构,架设了通往其他部门法的桥梁。工作场所性骚扰的法律规制应采用双阶行为理论,这一法律现象中包含着人格侵权和工作利益损害两个阶段,对应着工作场所性骚扰行为和用人单位防治性骚扰行为,形成了多元化、多层次的法律规制。工作场所性骚扰的法律规制经历过原初形态的就业歧视模式、发展变态的结合论模式、趋势定态的分离论模式的演变历程,已从单一行为裂变为工作场所性骚扰行为与用人单位防治性骚扰行为。工作场所性骚扰行为从就业性别歧视发展到人格侵权,受到多元化法律规制,应由行为人承担法律责任。用人单位防治性骚扰行为从工作场所性骚扰行为中独立开来,从依附于性骚扰行为的抗辩事由转变为法定独立义务,受到多层次的法律规制,用人单位从旁观者变成了行动者。
关键词:性骚扰;工作场所性骚扰行为;防治性骚扰行为;就业歧视
11.合同成立之证明责任分配
作者:胡东海(中南财经政法大学法学院)
内容提要:在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除合同成立举证规则的背景下,尚须解决的遗留问题是合同成立的证明责任应当如何分配。依证明责任基本规则,合同成立的证明责任呈现分层现象。在合同法律关系的证明责任分配体系中,合同成立的第一层证明责任为原告应证明合同成立要件,而被告应证明合同未生效与合同终止的原因。在要约和承诺法律关系的证明责任分配体系中,合同成立的第二层证明责任为原告应证明要约生效和承诺生效,而被告应证明要约撤回、要约失效和承诺撤回。合同成立的证明责任在不同法律关系层面被逐层划分,通过证明责任分层可以更合理地分配证明责任。由于证明责任基本规则可依不同视角加以解释,合同成立的证明责任分层亦有不同解释模式。但各种解释模式的实质标准相一致,均源于实体法的评价分层。我国证明责任理论和实务应致力于揭示各项民法制度的证明责任分层。
关键词:合同成立;合同成立要件;合同订立事实;证明责任分配
12.股权利益分离视角下夫妻股权共有与继承问题省思
作者:周游(中央财经大学法学院、中央财经大学企业合规与风险防控法律研究中心)
内容提要:在涉及夫妻一方以共同财产对有限责任公司出资、另一方不是该公司股东之情形下,公司法与婚姻法等相关民商事法律规范应当如何理解和适用存在较大争议。一旦在共有之基础上还涉及继承等问题时,情况就更为复杂。从总体上看,司法实践在法律适用方面存在婚姻家庭继承法优于公司法之倾向,其要害在于股权利益结构被视为不可分割的整体。为了维护被继承股东之配偶的财产利益,对于股东资格确认问题也就不得不进行“捆绑式”处理,由此难免危及公司人合性。坚持股权利益的可分离性,能在尊重公司人合性的同时维护相对人利益。股权共有及继承的客体是股权的财产利益,而股权的人身利益之享有仍需经过公司意思形成程序。进而股东之配偶原则上取得股东资格的基础关系是继承而非共有;至于在遗产分割时其先获得之“分出的一半财产”指的是股权的财产利益,取得该利益的基础关系是共有而非继承,故其所对应的股权之处理应当适用股权对外转让的规则。未来公司法的修订宜就此予以系统完善。
关键词:股东资格确认;股权共有;人合性;优先购买权;股权利益分离
13.犯罪集团中“全部罪行”的认定
作者:周舟(华东政法大学刑事法学院)
内容提要:我国《刑法》未对第26条第3款中犯罪集团所犯“全部罪行”的含义作出规定,由此导致刑法理论上的争议及司法实践中的认定混乱。准确认定犯罪集团所犯的“全部罪行”,既有助于确定犯罪集团首要分子的刑事责任及其他集团成员的具体范围,也有助于区分犯罪集团的积极参加者和一般参加者,同时还有助于准确判断犯罪集团构成与否,具有重要的理论和实践意义。认定犯罪集团所犯的“全部罪行”时,既要结合我国刑法关于共同犯罪的一般理论,又要充分考虑到集团共同故意区别于一般共同故意的特殊之处。犯罪集团所犯的“全部罪行”既包括集团首要分子直接参与实施的或者组织、指挥集团成员实施的犯罪,也包括集团首要分子未直接参与实施的或者未组织、指挥集团成员实施的犯罪。集团成员为了集团利益所自发实施的犯罪,以及集团成员为了个人利益或者出于个人原因所实施的犯罪,均可能认定为犯罪集团所犯的“全部罪行”。

关键词:犯罪集团;全部罪行;首要分子;共同犯罪;刑事责任


《法律科学》2021年第1期要目

(CLSCI/CSSCI/北大中文核心)

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【法律文化与法律价值】

1.文明转型与世界法律变革
作者:张恒山(天津大学法学院)
内容提要:人类文明从1500年以后开始由农耕文明向商工文明转型。商工文明具有农耕文明不具有的众多特点和优势,其最突出的特点就是商业交换主导工业生产、科技发展和人际交往生活。商工文明形成、发展的过程是一个复杂的法律变革过程,主要表现为:1500—1850年的制订宪法,改革刑法、民法、诉讼法以保护人们的生命、财产、人身自由和精神信仰自由的立法;1850—1980年的各国关于普及工人选举权利、改善工人劳动条件、提高工人待遇、实行义务教育、保障工人福利方面的立法。商工文明法律变革的意义是在倡导自由价值、承认相对不平等的存在的必然性的同时以法律约束国家权力和财富权力以尽可能缓和社会矛盾、相对满足社会底层的利益要求、延续和发展商工文明的生产生活方式。
关键词:文明转型;商工文明;法律变革
2.人工智能算法的伦理危机与法律规制
作者:郑智航(山东大学法学院)
内容提要:进入网络时代以后,人们逐步形成了一种以技术性和流动性为核心的在线生存样态。人们日益被数据化和被算法化。技术平台往往会利用自身在数据处理和深度学习算法上的技术优势,生成一种隐性的支配权和控制权,从而形成人工智能算法独特的运行逻辑。人工智能算法独特的运行逻辑正在深刻地改变着以往的生产方式和生活方式,并诱发了一系列的伦理危机。运用传统法律制度去化解人工智能算法的伦理危机和社会危机遇到了一系列法学理论上的难题和实践上的障碍。调整传统法律制度的规制理念,构建符合人工智能算法运作基本逻辑的规制路径具有规制算法的重要意义。
关键词:人工智能;算法;法律规制;算法正义
3.司法解释场域的“央地矛盾”及其纾解——以“地方释法”为中心的分析
作者:聂友伦(中国人民大学刑事法律科学研究中心)
内容提要:在以统一法制为目标的法律解释体制下,最高司法机关供给的司法解释资源无法满足地方司法机关的释法需求,构成了司法解释场域的“央地矛盾”。为了缓解供需矛盾,地方司法机关开始自发转向“地方释法”,试图以发布地方释法文件的方式实现司法治理效果。中央虽对“地方释法”持禁止态度,但制定的相关规制规范却过于宽松,未能起到应有的限制作用。地方释法文件的滥觞与发展,不仅在规范层面违反《立法法》及“两高”的明文规定,更造成了实践中司法业务规范的“地方割据”与“方言岛”现象。如何在现行法治环境中充分供给地方司法机关的释法需求是矛盾纾解的关键。然而,无论是现行供给机制还是学界提出的“地方备案模式”,皆存在充分性或合法性的缺陷。通过中央授权将地方的“自我供给”部分纳入法定司法解释制度体系的“有限授权模式”,可能是相对合理的完善方案。
关键词:地方释法;司法解释性质文件;地方司法治理;央地关系
【民法典专题】
4.《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条
作者:王利明(中国人民大学法学院)
内容提要:《民法典》第406条修改了原《物权法》第191条关于禁止抵押物转让的规则,允许抵押人在设定抵押权后转让抵押物。新规则虽然有利于促进物尽其用,鼓励交易,但是由此也可能给抵押权人监管抵押物或实现抵押权造成困难。因此有必要赋予禁止转让特约以公示能力,在违反经公示的禁止转让特约后,转让合同有效但不能发生物权变动的效力,从而兼顾物尽其用与抵押权人的权利保护。虽然《民法典》物权编删除了涤除权的规定,但是仍然可以适用《民法典》合同编中的第三人代为履行制度,并应鼓励第三人代为履行。
关键词:民法典;抵押权;抵押物转让;禁止让与特约
5.受欺诈、胁迫民事法律行为效力形态的制度体系化
作者:李建华(吉林大学法学院)
内容提要:《民法典》颁布之前,不同民事立法对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态分别予以规定,没有实现受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度的体系化。这导致了该制度所体现的民事立法价值的不一致,也不利于对该制度的正确理解和适用。《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的不同规范进行有效整合,并构建了受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的制度体系。但《民法典》总则对受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的可撤销性规定与《民法典》分则对受欺诈、胁迫所立遗嘱效力形态的无效性规定,在立法技术上并没有做出恰当处理。因此,既要肯定《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系整体上的成功构建,也需要对《民法典》关于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度体系规定的立法技术予以完善。
关键词:民事法律行为;欺诈;胁迫;效力形态;制度体系
【科技新时代法学专论】
6.对“数据治理”的治理——从“文明码”治理现象谈起
作者:郭春镇(厦门大学法学院)
内容提要:“健康码”和“文明码”所代表的“码治理”是运用数字技术治理社会问题的一种尝试。从“健康码”到“文明码”,数据治理发生了“滑坡效应”,这源于技术治理的数字化异化和基层治理的简约化动机。数字化的公权力在其天然扩张性的驱使下向其最大边界滑动,延伸到社会和个人生活的精细之处,直至将个体异化为被数字控制的对象。因而应对“文明码”之类的“码治理”进行治理。应在治理试错过程中坚持教义学坚守和社会效果考量两个标准,秉持技术节制原则,通过成立一个专门协调机构来有效规制“数据治理”,并以实质性知情同意维护人的主体性地位。
关键词:文明码;数据治理;滑坡效应;简约治理;知情同意
7.论我国基因信息不知情权的确立
作者:朱荣荣(南京大学法学院)
内容提要:基因信息对健康状况具有强烈的预测性,出于诸种原因当事人未必想知晓基因信息。为充分尊重自我决定权,比较法承认权利人享有基因信息不知情权。基因信息不知情权指权利人有权预先决定是否接受基因信息的披露,其核心要义为“知情拒绝权”。基因信息不知情权旨在保障权利人对基因信息的自主控制,在我国隐私权与个人信息区分规制的立法模式下,将其归入信息自决权更为妥当。传统的知情同意原则在面对基因检测结果的不确定性时显得捉襟见肘,为保护个人免受非自愿性信息的侵害,我国应确立基因信息不知情权,以合理平衡基因科技发展与人格尊严保护。具体条文安排上,正在制定的“个人信息保护法”为基因信息不知情权的合法化提供了理想的制度路径。基因信息不知情权的设立可能与其他权益存在冲突,需审慎对待。
关键词:基因信息;不知情权;信息自决权;隐私权;一般人格权
8.互联网法院的程序法困境及出路
作者:郝晶晶(深圳大学法学院)
内容提要:互联网法院借助互联网技术审理特定类型的涉互联网案件,以全流程在线办理为原则,改变了诉讼行为发生的时空条件。互联网法院在现阶段面临的程序法困境主要包括设立依据有违法定法官原则、管辖范围的界定不够妥当、在线庭审的规则创新冲击民事司法之基本原则、诉讼规则忽视对当事人处分权和平等权的保障等方面。从立法上明确互联网法院的试点法院性质,科学设定互联网法院与普通法院在涉网案件管辖范围上的分界,正视视频庭审与直接言词原则的矛盾,完善在线诉讼规则,赋予当事人程序选择权,是解决互联网法院现有程序法困境的合理选择。
关键词:互联网法院;智慧法院;法定法官原则;直接言词原则;程序选择权
【部门法理】
9.地方政府违约行为的法理阐释与规制路径——基于中科公司案为中心的考察
作者:韩业斌(盐城师范学院法政学院)
内容提要:地方政府违约行为的表面原因是政府规划调整和地方党政负责人更替,深层次的原因在于“官场+市场”模式之下,由于官员的任期限制,地方主政官员往往追求短期化的政绩行为。同时由于我国现行司法体制对地方政府违约行为缺乏有效的制约,使得地方官员敢于撕毁合同。地方政府的违约行为严重损害了政务诚信,毁坏了政府公信力;破坏了当地法治化营商环境,挫伤了投资者的信心;违背了契约精神,不符合法治社会的基本要求。规制地方政府违约行为,提高政府公信力重在法治建设,需要完善科学化、法治化的政绩考核机制;加强法治政府建设,完善问责制度;构建权力之间的相互监督与制约机制,尤其是强化司法监督。各项制度之间进行有效的衔接和配合,发挥规制地方政府违约行为的最大功效,促使地方政府对待民营企业能够由“掠夺之手”向“服务之手”和“协助之手”转变。
关键词:官场+市场;政商关系;契约精神;法治政府
10.商事法律行为初论
作者:施天涛(清华大学法学院)
内容提要:通过对商事法律行为的专门研究,得出如下结论:商事法律行为确实存在,它既不同于民法中的民事法律行为,也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性,但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为与商行为中提炼出某些重要的商事法律行为自身具有的特质,即商事法律行为的实施者是以商人为主的商事主体;商事法律行为的意思表示主要表现为团体意思表示,并在其他诸多方面不同于民事法律行为的意思表示;商事法律行为的法律效果既体现了法律的谦抑性,又强化了对商事主体的严格责任,商法中的外观性与独立性是商事法律行为的重要表征。商事法律行为与民事法律行为具有各自的逻辑思维和处理方法,二者共同构成了私法上的法律行为。虽然民商共处一典,但却不能以民代商,也不能以商代民,而是要运用民法的思维和方法解决民法问题,运用商法的思维和方法解决商法问题。
关键词:商事法律行为;民事法律行为;商行为;商法思维;民法思维
11.龙勃罗梭在中国:一个犯罪学史的考察
作者:姚建龙(上海社会科学院法学研究所)
内容提要:龙勃罗梭及其学说在中国之命运变迁,是中国犯罪学发展历程的一个缩影。中国犯罪学以译介龙勃罗梭著作和理论为开端,其夭折也以批判和否定龙勃罗梭及其学说为先导,而其再生与发展同样是以对龙勃罗梭的肯定和客观评价为重要标志。因为龙勃罗梭,犯罪学始成为科学。遗憾的是尽管龙勃罗梭的学说传入中国已逾百年,但是当代中国犯罪学总体仍然处于形而上学阶段且带着浓厚神学阶段的残余。龙勃罗梭对于当代中国犯罪学,仍然具有启蒙的意义。
关键词:龙勃罗梭;犯罪学史;犯罪学家
【法律制度探微】
12.论医疗人工智能的刑法问题
作者:皮勇(武汉大学法学院)
内容提要:医疗人工智能是我国新一代人工智能发展战略的重要内容,有助于提高诊疗效果、降低医疗风险,但也存在局限性,无法完全替代医师,不能成为医疗行为主体和医事犯罪主体。医疗人工智能应用给医师履行充分说明告知义务带来了困难,应当合理划定人工智能辅助医疗活动中医师说明告知义务的边界,改革患者获取医疗信息的制度,充分保障患者的知情同意权。医疗人工智能应用影响医师的注意义务范围,医师应审查验证医疗人工智能的诊疗建议,监督其操作过程,履行理性医师的注意义务,承担合理的诊疗义务。在医疗人工智能应用环境下认定医师的注意能力应不同于使用普通仪器设备,医师在预见和回避其应用风险时面临两难境地,应当建立有益的医疗人工智能发展制度,解决医疗人工智能应用环境中医师的注意能力问题。
关键词:医疗人工智能;说明告知义务;注意义务;注意能力
13.我国专利无效宣告制度的不足及其完善
作者:李晓鸣(西安交通大学法学院)
内容提要:专利无效宣告制度的现存不足,主要在于相关法律法规对无效宣告各类程序的期限规定不完善,行政审查和司法审理的专业性和规范化程度不足,以及无效宣告进程严重影响侵权纠纷的解决。专利无效行政审查是行政职权实现的必要方式,专利无效行政诉讼具有监督行政权力运行和保护行政行为各方主体权益的特殊功能。结合该制度的国际发展趋势,应当维持无效审查制度的基本架构,细化专利无效行政审查的程序规定,完善行政诉讼判决内容以约束无效宣告行政审查,适度放开侵权诉讼对专利有效性的审查权,补充专利无效行政诉讼再审的有关规定。
关键词:专利无效审查;行政诉讼;专利复审;侵权诉讼;司法改革
14.侵犯优先购买权的股权转让合同“有效说”之反思
作者:吴飞飞(西南政法大学经济法学院)
内容提要:《公司法司法解释(四)》实施后,侵犯优先购买权的股权转让合同“有效”,成为主导性裁判倾向。然而,股权受让人的主要合同预期是尽快继受股权或在发现目标公司合作氛围不睦时可单方撤销合同而非获得违约赔偿,因此合同有效状态下的违约责任比其他状态下的缔约过失责任更能保护受让人的观点其实偏离了受让人的主要合同预期。“鼓励交易原则”的核心是“鼓励能够实际履行的交易”,股权转让合同能否实际履行取决于其他股东是否行使优先购买权,所以“有效说”并不能真正鼓励交易。在具体个案情形中,支撑“有效说”的特殊法理与民商法一般原理相冲突,容易陷入特殊法理不合法境地。从“法效果”层面考察,效力待定状态下,受让人的催告权有利于尽快结束股权关系不稳定状态,具有效率优势;受让人在其他股东追认前享有的撤销权形成了“人合性”的双边效应,具有衡平优势。股东对外转让股权也是在“替其他股东寻找新的合作对象”,具有宽泛意义上的代理属性。因此,侵犯优先购买权股权转让合同效力之判定可类推适用“无权代理”规则。
关键词:股权转让合同;优先购买权;效力待定合同;《公司法》第71条;无权代理
15.任意的当事人变更之再认识
作者:李凌(西南政法大学法学院)
内容提要:关于任意的当事人变更,学说上存在诉之变更说、复合行为说以及特殊行为说三种观点。我国承袭苏联立法曾对其进行了粗略规定,随后又废止。理论研究及立法规则的缺位引发了制度的异化。从本质上而言,任意的当事人变更是一个关涉诉讼经济与程序保障调和的利益衡量问题。在当下诉讼资源紧缺的司法环境下,其具有不可或缺的重要价值。对任意的当事人变更制度的复位与完善应当跳脱出现有学说争议的框架,从诉讼经济的理念出发,同时兼顾当事人的主体地位及程序保障,以类型化的视角完成对前提要件及程序效力的规则设置。
关键词:任意的当事人变更;诉讼经济;程序保障;效力规则
【专论】
16.信用国际化:人民币国际化法制建设的理据与重心
作者:韩龙(海南大学法学院)
内容提要:人民币国际化只有具备能够满足其需要的法律制度才能实现。识别和建构这样的法律制度,需要建立应有的法理依据及由此确立法制建设的重心。由于人民币国际化所需法制是人民币国际化的本质需要在法上的体现,故人民币国际化法制建设的理论指引及重心需从人民币国际化本质中寻求。在当今货币采用信用本位的时代,人民币在本质上是国家信用,人民币国际化的实现需要国际社会的自愿接受而非依靠法律的强制,因此,人民币国际化实质上是人民币信用的国际化。对此,货币金属理论和货币国家理论均无法予以解释或提供支持。而强调社会选择的货币社会理论,虽能潜在地用于诠释货币在国际间使用的货币现象,因而可成为人民币国际化法制建设的重要理论依靠,但仍需发展和构筑。我们应将维护人民币信用作为人民币国际化法制建设的指针,将筑牢人民币信用根基置于人民币国际化法制建设的核心位置并贯彻始终。为此,我国尤其应加强货币政策法制以维护人民币币值稳定,加强对境内外人民币财产的法律保护,以使人民币取信于国际社会,实现人民币国际化。
关键词:人民币国际化;法理依据;法制重心;货币信用;货币本质
17.“四大检察”与执法司法制约监督体系之构建
作者:余钊飞(杭州师范大学沈钧儒法学院)
内容提要:完善执法司法制约监督体系已成为政法领域全面深化改革的重要内容,强化检察机关法律监督职能是其中的重要一环。检察机关对执法司法的制约监督包含了刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察“四大检察”内容。提升检察机关对执法司法的制约监督能力主要应从加强法律监督制度供给和创新法律监督方式两个方面来进行。检察机关开展执法司法制约监督的主要法律方法是类案监督,不过类案监督离不开对司法大数据的智慧获取与分析、通过法律事实对类案的确认、有效提炼统一的类案监督规则。从长远来看,更好地发挥检察机关对执法司法的制约监督职能,有赖于制定统一的检察监督规范,并推进检察监督与政法委、监察委员会监督的高效联动。
关键词:“四大检察”;法律监督;执法司法制约监督体系

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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕往期精彩回顾CSSCI/北大中文高校学报及社科类综合刊2020年第5期法学要目汇编(一)
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