《法治研究》2021年第2期要目

北大法律信息网 2021-07-25

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《法治研究》2021年第2期要目

【法治论坛】1.认罪认罚从宽制度中的几个争议问题朱孝清（3）2.认罪认罚从宽制度适用中的若干问题卞建林、李艳玲（18）3.涉案财产价格认定的应然属性及其管理体制顾永忠（37）【理论前沿】4.《刑法修正案（十一）》罪名问题研究赵秉志、袁彬（45）5.《刑法修正案（十一）》若干问题解读胡云腾、徐文文（55）6.食品药品监管渎职罪立法评析及司法适用——以《刑法修正案（十一）》为视角刘仁文、王林林（66）7.非法提供假药、劣药犯罪的罪名确定与罪状解读冯军（79）【专题研究】（主持人：王健）8.平台经济领域相关市场界定方法审视——以《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条为中心的解读陈兵（89）9.论数据作为反垄断法中的必要设施王健、吴宗泽（102）10.论平台经济反垄断执法中的数据因素孙益武（115）11.平台经济领域滥用市场支配地位认定的证据规则思考钟刚（127）12.数字市场初创企业并购的竞争隐忧与应对方略方翔（138）13.论我国《电子商务法》竞争规制条款的适用戴龙（149）

【法治论坛】
1.认罪认罚从宽制度中的几个争议问题
作者：朱孝清（中国法学会学术委员会、最高人民检察院）
内容提要：刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度中虽未出现“控辩协商”这一词语，但规定了控辩协商程序。我国控辩协商的最大特色和优势在于，把依法办案与控辩协商、法定从宽与协商从宽有机结合起来，兼收二者之利。控辩协商的基本要求包含目标、原则、内容、成果载体、质量评价尺度等要素。法律赋予了控辩合意所形成的量刑建议对法院“有条件的拘束力”。《刑事诉讼法》第201条第2款从属于第1款第5项，系对第5项“其他影响公正审判的情形”中“法院认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”这种情形的解决方式的规定，但法条的表述需要完善。法院认为量刑建议明显不当应当告知检察院，只有检察院不调整量刑建议或调整量刑建议后仍然明显不当时，法院才能依法作出判决。
关键词：控辩协商；拘束力；条款关系；量刑建议
2.认罪认罚从宽制度适用中的若干问题
作者：卞建林、李艳玲（中国政法大学、中国刑事诉讼法研究会，中国政法大学）
内容提要：在认罪认罚从宽制度的适用中，从宽处理是核心要义。从宽处理包括实体和程序两方面的内容，实体上的从宽处罚包括从轻、减轻以及免除处罚三种形态，程序上的从宽处理表现为适用或变更为轻缓强制措施、撤销案件、作出不起诉决定以及适用简化审理程序等形式。在认罪认罚案件中，量刑建议不再是检察机关单方面的意思表示，而是控辩协商或沟通后的诉讼合意。量刑建议应当以确定刑为主、幅度刑为辅。量刑建议对被追诉人、检察机关而言有遵守义务，对法院而言有尊重职责。《刑事诉讼法》第201条是认罪认罚从宽制度适用中的重要规范，其中，认罪认罚轻刑案件的法庭审理对象，应当是被追诉人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性；“一般应当采纳”指的是除五种例外情形外，法院应当采纳检察机关的量刑建议。在量刑建议的异议处理程序中，法院应当告知检察机关调整量刑建议，且检察机关调整或者维持量刑建议是法院判决的前置程序。认罪认罚案件中，被告人的上诉权应当受到保障，同时施加一定合理限制。以认罪认罚案件被告人上诉程序的调整为契机，将带动我国刑事审级制度的进一步改革与完善。
关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；裁量型上诉；刑事审级制度
3.涉案财产价格认定的应然属性及其管理体制
作者：顾永忠（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：涉案财产价格认定在我国已有30多年的历史，却长期游离于司法鉴定管理体制之外。本文扼要回顾了以往的历史，指出其存在的问题：虽具有司法鉴定的属性，但始终不是真正的司法鉴定，并且近5年来原有的司法鉴定属性也荡然无存。即使如此，价格认定结论始终被当作诉讼证据，对定罪量刑具有重要影响。应当将涉案财产价格认定改革为司法鉴定，使价格认定结论名正言顺地作为诉讼证据，并经法定程序查证属实后成为定案的依据。同时，对涉案财产价格认定工作的管理实行双轨制：一方面继续由政府价格主管部门负责行政管理，另一方面由政府司法行政部门负责业务管理，对价格认定机构和认定人员进行统一登记管理。
关键词：涉案财产价格认定；鉴定意见；司法鉴定；统一管理
【理论前沿】
4.《刑法修正案（十一）》罪名问题研究
作者：赵秉志、袁彬（北京师范大学刑事法律科学研究院、中国刑法学研究会）
内容提要：《刑法修正案（十一）》修改、增设了20余种罪名。罪名的确立应当坚持准确、合理、简洁的原则。罪名的范围可以大于罪状规定的犯罪构成范围，但不能小于罪状规定的犯罪构成范围。在罪状规定的不同犯罪构成存在高度关联性的情况下应当确定为一个罪名，而不能确定为多个罪名，以保证刑法处罚的合理性。在准确、合理的基础之上，罪名应当尽量简洁。据此，可以对《刑法修正案（十一）》修改、新增的犯罪分别确立罪名。
关键词：刑法修正案（十一）；罪名；准确性原则；合理性原则；简洁性原则
5.《刑法修正案（十一）》若干问题解读
作者：胡云腾、徐文文（最高人民法院、中国案例法学研究会，国家法官学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》贯彻了习近平法治思想，通过增设新罪名、调整犯罪构成和增减法定刑等方式，对刑法有关内容作出了重大修改。应当从文义、价值、理论和实践等多元角度把握《刑法修正案（十一）》所修订的内容，把握其坚持的以人民为中心的价值导向，落实国家总体安全观和贯彻宽严相济刑事政策的立法精神。
关键词：刑法修正案（十一）；以人民为中心；国家总体安全观；低龄未成年人
6.食品药品监管渎职罪立法评析及司法适用——以《刑法修正案（十一）》为视角
作者：刘仁文、王林林（中国社会科学院法学研究所，上海大学法学院）
内容提要：为回应公众关切的“舌尖上的安全”问题，《刑法修正案（十一）》不仅增加药品监管渎职罪的专门规定，而且对食品监管渎职罪作了修订，以落实“最严肃的问责”。《草案（一审稿）》将食品药品安全的法益保护前置，对于保障食品药品安全具有积极的一面，但对于监管人员渎职行为有过度犯罪化的倾向，引发不少争议。《草案（二审稿）》虽然对过罪化作了些限制，但并未完全消解食品药品监管渎职罪的内在逻辑困境。最后通过的《刑法修正案（十一）》对二审稿又做出部分修改，虽留下一些遗憾，但总体上看对食品药品监管渎职罪的规定更加完善，有利于提高食品药品安全领域的治理能力。立法虽然在一定程度上增强了食品药品监管渎职罪的明确性和可操作性，但仍面临诸如兜底条款“其他滥用职权或者玩忽职守行为”以及罪量要素“严重后果”“其他严重情节”等的解释难题。
关键词：食品药品监管渎职；食品药品安全；抽象危险；行刑衔接
7.非法提供假药、劣药犯罪的罪名确定与罪状解读
作者：冯军（河北大学法学院、河北医科大学医学人文研究中心）
内容提要：为倒逼药品使用单位及其人员强化药品管理责任和用药安全意识，保障人民群众生命健康，《刑法修正案（十一）》增设了药品使用单位人员非法提供假药、劣药犯罪。非法提供假药、劣药犯罪的个罪罪名应当确定为非法提供假药罪和非法提供劣药罪。两罪的客体都是复杂客体，即药品管理秩序和人体健康；主体都是特殊主体，包括药品使用单位及其药品管理、使用人员；客观方面的表现因罪而异，非法提供假药罪的客观方面表现为非法提供假药给他人使用，非法提供劣药罪的客观方面表现为非法提供劣药给他人使用、对人体健康造成严重危害；主观方面的罪过形式都是故意，对假药劣药的认识都要求“明知”，非法提供假药罪的意志因素是希望或放任危险状态的发生，非法提供劣药罪的意志因素是希望或放任实害结果的发生。将“明知”作为两罪成立的必要条件，有失立法公平，亟需通过司法解释实现立法目的。
关键词：药品安全；药品使用单位；非法提供；假药劣药
【专题研究】（主持人：王健）
8.平台经济领域相关市场界定方法审视——以《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条为中心的解读
作者：陈兵（南开大学法学院、竞争法研究中心）
内容提要：借助信息通信技术和数字数据技术的深度融合与创新发展，依托互联网、物联网、以太网等软硬设施为基础的平台经济在全球得到飞速发展，已成为全球经济发展的重要引擎和创新场域。在为经济社会带来便利化和智能化的同时，也对市场竞争秩序的健康发展提出了诸多挑战。因应平台经济市场竞争中不断出现的新问题，特别是社会各界反响热烈的平台强制“二选一”“大数据杀熟”“自我优待”等涉嫌滥用平台市场支配地位的行为，界定相关市场成为首先要解决的问题。现行反垄断法律规则体系对相关市场界定作了较为充分和详细的规定，其主要的以需求替代为主的分析方法依然可以适用于平台经济场景下的相关市场界定。然而，在具体适用该方法时还需要关注平台经济的基本特征与运行模式，在深入相关商品市场、相关地理市场分析的同时，建议引入相关时间市场的分析标准。此外，需求替代分析的把握还可以借助大数据分析工具，判断产品在不同周期、不同变化下消费者的转向情况识别需求替代情况。
关键词：平台经济；相关市场界定；相关商品市场；相关地域市场；相关时间市场
9.论数据作为反垄断法中的必要设施
作者：王健、吴宗泽（浙江理工大学法政学院，浙江理工大学竞争法律与政策研究中心）
内容提要：必要设施原则是拒绝交易行为违法性认定的重要制度，是为确保市场的开放性和竞争的有效性而对经营者施加的一项强制性义务，其在适用上存在一定的限度和局限性。目前美国和欧盟的反垄断主管机关对数据作为必要设施都持谨慎态度。认定数据是否构成必要设施在界定数据相关市场、认定数据市场支配地位以及实现数据开放等方面均存在现实困境。《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）对数据是否作为必要设施有专款规定，但该款设计存在缺陷，且存在潜在负面效果。我国当前并不适宜直接明确将数据作为反垄断法中的必要设施，应在个案具体分析的基础上审慎考虑必要设施原则的适用。正式颁布的指南将该专款删除，同时将数据整合在认定平台是否构成必要设施中加以综合考虑，一定程度上消除了可能会产生的争议。实际上，数据垄断除反垄断法的规制和调整外还可以考虑其他规制手段，需要形成多元且体系化的竞争治理和经济运行机制。
关键词：数据；数据垄断；反垄断法；必要设施
10.论平台经济反垄断执法中的数据因素
作者：孙益武（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：虽然数据一直客观存在，承载并记录着人类活动的各种信息，但其被广泛接受还是作为计算机专业术语被使用；从二进制的存储到法律规范中信息的多维表现形式，作为承载知识产权、商业秘密或个人信息的数据受到相关法律的特殊保护，呈现出垄断的部分特征。然而，数据本身的权利配置并不明晰，平台经营者通过反不正当竞争等形式保护其数据优势，合法占有的公共数据也呈现出垄断的特点，其商业开发和利用存在制度困境。针对平台经济的反垄断审查，不应关注数据数量上的多寡，其重点应在行为的垄断性，即数据收集、处理行为有无非法性，有无数据垄断协议或算法上的共谋等利用数据优势排除或限制竞争的行为。
关键词：反垄断；数据；平台；算法
11.平台经济领域滥用市场支配地位认定的证据规则思考
作者：钟刚（华东政法大学经济法学院）
内容提要：滥用市场支配地位的认定存在客观的困难，特别是在互联网领域，我们必须正视这种实体规范上的证明困境。《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第4条曾试图针对这种困境作出相关市场界定证据规则的调整，实际上对滥用市场支配地位认定中实体构成要件进行了简化处理，反垄断法诉讼中证据规则的衔接关系，这种做法未得到最终保留。在平台经济领域的反垄断实施中我们应减轻滥用市场支配地位认定中的举证负担，并且应该将证明标准确认为优势证据标准，从而实现滥用市场支配地位的制度设计目标，既加强和改进平台经济领域的反垄断监管工作，又能促进平台经济持续健康发展。
关键词：平台经济；滥用市场支配地位；证据规则；证明标准
12.数字市场初创企业并购的竞争隐忧与应对方略
作者：方翔（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：全球主要数字平台掀起的初创企业并购浪潮，引发各国反垄断执法机构的竞争关注。初创企业并购并不必然具有反竞争性，但随着时间推移，这种持续性的并购会强化大型数字平台的市场支配地位，对市场的潜在竞争和创新造成损害。在现行反垄断法的制度框架下，如何识别、分析和规制可能具有反竞争效应的初创企业并购，存在诸多现实困境。对此，反垄断执法机构应秉持审慎的监管理念，调整并购审查门槛，协同推进对初创企业并购的事前审查与事后调查；根据并购交易动机与被收购产品的不同特征，构建分类审查的基本模型，实现执法工具的革新。通过采用综合性的损害分析框架，改进损害证明责任制度，有效扭转当前的执法困局。
关键词：数字平台；初创企业；扼杀型并购；反垄断规制
13.论我国《电子商务法》竞争规制条款的适用
作者：戴龙（中国政法大学国际法学院、国际经济法研究所）
内容提要：我国《电子商务法》第22条和第35条分别对电子商务经营者和电子商务平台经营者规定了既有联系又有区别的义务规定。第22条引入了评估电子商务经营者市场支配地位的四项新型考虑因素，回归到《反垄断法》框架下对于电子商务经营者滥用市场支配地位的行为进行规制，其创新性值得肯定。第35条试图引入电子商务平台经营者滥用相对优势地位的规制，但却没有规定法律适用的条件范围以及行为不合理性的标准，易导致无法适用或过度适用等问题。借鉴国外相关相对优势地位的理论和实践经验，明确第35条适用的前提条件和违法标准，对于发挥《电子商务法》竞争规制条款的作用，维护电子商务市场的公平竞争秩序，促进我国电子商务发展和引领国际监管理念，都具有重要意义。
关键词：电子商务；反垄断法；反不正当竞争法；相对优势地位；市场支配地位

《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物。本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，国内刊号变更为CN33-1343/D，国际连续出版物号为ISSN1001-6376，邮发代号32-86。创刊至今，杂志社始终坚持“以质取胜，以诚待人，争创国内优秀法学期刊”为办刊目标，刊物质量日趋提高，在法学界、法律界知名度日趋提高，多次被评为中国人民大学“复印报刊资料”重要转载来源期刊。2018年11月，杂志被评为中国人文社会科学核心期刊（扩展版），2019年3月，入选CSSCI来源期刊（扩展版）。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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