其他
《苏州大学学报（法学版）》2021年第1期要目
《苏州大学学报（法学版）》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看期刊全文。“北大法宝”法学期刊库已收录242家期刊，其中核心期刊109家，非核心期刊56家，集刊68家，英文期刊9家。截止2021年2月28日“北大法宝”法学期刊库共收录了91127位作者的257150篇文章。诚挚邀请更多法学期刊入驻“北大法宝”，广泛传播，服务社会，共塑品牌。联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。
【本期聚焦：《民法典》重点问题评论】
1.《民法典》之后刑法分则如何再法典化徐国栋（1）2.《民法典》特别法人制度立法透视陈小君（11）3.《民法典》涉他合同中第三人利益的实现途径李永军（20）【学术专论】4.现代司法形式主义的奠基者——纪念霍姆斯大法官诞辰180周年周永坤（32）5.发现法理的方法邱本（43）6.职业尊严的法理证成及其法律保护孙秋玉（59）7.信用惩戒实践的行政法治逻辑：反思与完善梁尧（69）8.新兴媒体著作权法律义务的体系构建梅术文、李涛（80）9.正犯实质化概念的厘清罗世龙（92）10.论妨碍驾驶行为的司法定性——基于231个典型案例的实证分析邹宏建、马寅翔（105）11.ICSID仲裁撤销程序的改革凌晔（126）【域外译文】12.表达自由在数字时代的未来[美]杰克·M.巴尔金（著）、敖海静（译）（135）13.基本法无须例外状态[德]延斯·克斯滕（著）、段沁（译）（146）
1.《民法典》之后刑法分则如何再法典化
作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）
内容提要：民刑两典关系是部门法运动造成的。西方国家的通说认为，刑法是民法的助法，既然民法首先调整人身关系，其次调整财产关系，刑法分则也先保护人身法益，然后保护财产法益和其他法益。但在包括我国在内的东北亚地区，民法典与刑法典却各唱各调，未形成协同，唯有《澳门刑法典》构成例外。我国的1979年刑法受苏联刑法分则体系影响，对罪名的排序与民法脱节，显得混乱。2020年《民法典》颁布后，我国有条件谈论民刑两典关系问题，刑法学界形成了民刑协同理论，基于这种理论，我国有条件在最近的将来按照人前物后的原则再造我国刑法分则的体系。
关键字：民法典；刑法典；两典关系人前物后；人文主义
2.《民法典》特别法人制度立法透视
作者：陈小君（中南财经政法大学法学院、广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：《民法典》承接《民法通则》功能主义法人分类思路，以“民族性”与“政治性”为支点，最终将法人主要分为营利法人与非营利法人，据此呈现出鲜明的“法典编纂本土化意旨”。进一步对特别法人的肯认，系对此意旨更为彻底地落实。借助特别法人入法，国家机关等承载公共职责的组织体获得了明确的私法身份，其权能虽朝着私法方向拓展，但并不会因此“遁入私法”而脱逸相关监管规则的管控，相反可为公共职责更有效率地实现供给私法助力。然因改革实践经验与立法探索经验双重欠缺，特别法人在向《民法典》融入过程中，呈现出“术语开放性与规范封闭性之悖论”与“立法法典化与解法典化之悖论”。对此当下推进中的市场经济体制改革、农村土地制度改革等诸项改革，乃是未来《民法典》特别法人制度迈向成熟的根本基础。
关键字：民法典；特别法人；功能主义；结构主义；本土化
3.《民法典》涉他合同中第三人利益的实现途径
作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：合同的经典定义就应该是“双方当事人对权利义务的约定”，契约自由是合同的灵魂，合同的相对性及非涉他性是保证自由的基础。当事人既不能给第三人约定权利，更不能约定义务。如果涉及第三人，要么是代理问题，要么是侵权问题。但现代合同法已经大大超出了这种“相对性”的限制，出现了大量第三人利益的涉他性合同，这种“溢出”及“义务的扩大”导致的问题必须得到重视。我国《民法典》第522条就规定了第三人利益合同，但第三人利益如何实现却不甚清晰。纯正的为第三人利益的合同中，第三人是否具有合同解除权、债权人的抗辩能否对债务人行使等都没有规定；在非纯正的第三人利益合同中，第三人利益如何保护也几乎没有规定。因此，在我国《民法典》上，涉他合同中利益第三人的法律地位及债务人违约如何救济问题是需要澄清的问题。在我国《民法典》“债”的体系中，尤其是我国《民法典》第522条在区分不同第三人类型的基础上，必须根据体系结构给予第三人利益保护与救济。另外，作为合伙企业成立基础的合伙合同、作为公司成立基础的发起协议，从效力和制度构造上看，也应该被解释为为将来第三人利益的合同。
关键字：合同相对性；合伙合同；利益第三人；解除权；代理；发起协议
【学术专论】
4.现代司法形式主义的奠基者——纪念霍姆斯大法官诞辰180周年
作者：周永坤（苏州大学王健法学院）
内容提要：19世纪中叶，罗马法所开创的古典形式主义面临现代社会转型的强烈冲击，在大陆法系的耶林通过概念的合目的性诠释使形式主义与正义相容之后，霍姆斯在英美法系开创了同样兼容形式与正义的经验论法学。霍姆斯经验论法学用独创的“经验”概念，对逻辑推理过程进行了实践理性改造，实现了司法哲学中规则与经验的统一、历史与现实的统一、法发展的内容与形式的统一，使法的确定性与法的合目的性发展相容，从而奠定了现代司法形式主义的根基，确立了具有包容性实证主义特色的预测论法概念。霍姆斯法学的总体倾向是逻辑形式主义，而不是实用主义、现实主义。研究霍姆斯、正确理解与借鉴霍姆斯的经验论法学，对于把握当下中国司法哲学研究的方向与促进司法实践的法治化具有重大意义。
关键字：霍姆斯；司法形式主义；经验；逻辑；预测论法概念
5.发现法理的方法
作者：邱本（温州大学法学院）
内容提要：法理虽然是泛在的，但也是潜在的，可以通过各种方法予以发现。这些方法包括通过意识发现法理、通过阅读发现法理、通过比较发现法理、通过诗性发现法理、通过批判发现法理、通过日用常行发现法理、通过学与思的轮回发现法理、通过法律基本原则发现法理。发现法理的方法及其方法论是法理研究的重要方面，发现法理之后才能阐释法理、适用法理、发展法理。
关键字：法律；法理；发现；方法论
6.职业尊严的法理证成及其法律保护
作者：孙秋玉（苏州大学王健法学院）
内容提要：职业作为人所扮演的社会角色之一，是个人安身立命之所在，职业本身的社会地位、社会声誉对于个体的幸福而言至关重要。职业尊严保护的独立意义既在于维持职业本身的存续、保护职业的社会地位，也在于实现从业者的社会价值，满足其对职业尊荣的需求。在完善我国职业相关的立法时，应当对职业尊严予以关注，具体而言，我国职业尊严的法律化既要强调其义务性，即从业者自身对职业尊严、职业形象的维护；也要强调权利性，即社会对职业尊严的尊重，形成对职业荣誉、声誉、权威的全面保护。
关键字：职业尊严；社会价值；职业存续；法律保护
7.信用惩戒实践的行政法治逻辑：反思与完善
作者：梁尧（江苏省委、江苏省太仓市浏河镇人民政府、苏州大学王健法学院）
内容提要：信用惩戒面临着失信信息归集标准不一、评价功能异化、公布条件不明以及制裁措施适用失范等方面的问题，这与其旨在克服传统监管手段的缺陷、信用体系建设的急躁冒进和信用惩戒立法的效力层级偏低、内容粗疏不无关系，所以对其进行法治化改造势在必行。首先，要明确其法律依据；其次，应予归集的失信信息须限定为运用现有制裁手段仍不足以实现制裁目的的违法和犯罪行为信息。行政权不宜突破该界限逾越到可由道德调整的领域；失信信息的评价，亦不得侵袭市场的信用决定权。根据信用惩戒的运行机理，只有经过听证、调查和咨询程序认定相对人行为侵犯到一定范围内公共利益的，该信息才可被公布，而包括失信信息公布在内的整个惩戒阶段，则应受关联性原则的调整。
关键字：社会信用体系；信用惩戒；黑名单；公共利益
8.新兴媒体著作权法律义务的体系构建
作者：梅术文、李涛（南京理工大学知识产权学院、南京理工大学知识产权学院）
内容提要：新兴媒体的出现和迅猛扩张，不仅是对传统媒介生态的革命，也给著作权带来新的挑战。代表性国家通过立法的形式调整新兴媒体的著作权义务，逐步形成多种义务共存的格局。我国司法实践也针对不同类型的新兴媒体，提出了新的著作权法律义务要求。构建完整的著作权法律义务体系，可以为新兴媒体划定行为边界，对其经营管理行为予以著作权法上的规制。在遵循“共同而有差别”原则的基础上，赋予新兴媒体事前管理义务、事中配合义务及事后制止义务，既保障著作权人权益，又促进新兴媒体产业发展，推动互联网版权生态治理。
关键字：新兴媒体；社交媒体；版权义务；注意义务；审查义务
9.正犯实质化概念的厘清
作者：罗世龙（华中师范大学法学院、中南财经政法大学东盟刑事法研究中心）
内容提要：当前研究对正犯实质化的基本内涵和范畴缺乏清晰的认识。正犯实质化是指从存在论角度看，行为人没有亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为，但经过实质化、规范化的评价后，可以视为行为人亲自实行了刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。它属于解释论范畴，而非立法论范畴。间接正犯和共同正犯均是正犯实质化的结果。从形式维度来看，正犯实质化体现为行为人实施构成要件的方式由亲自、全部实行变为间接、部分甚至不实行；从实质维度来看，正犯实质化体现为正犯成立标准的功能化演变。
关键字：正犯；正犯实质化；规范论
10.论妨碍驾驶行为的司法定性——基于231个典型案例的实证分析
作者：邹宏建、马寅翔（华东政法大学）
内容提要：经过统计分析可知，妨碍司机驾驶行为在实务中主要涉及以危险方法危害公共安全罪、妨碍公务罪和寻衅滋事罪。其中，被认定为以危险方法危害公共安全罪的案例占比较大，达到了32%。通过双变量分析发现，对于妨碍司机驾驶行为的罪与非罪、此罪与彼罪的区分，实务部门已经有了初步的认定标准，其所考虑的变量包括车型、妨碍驾驶行为发生的时间、地点、驾驶者的行为、妨碍行为的起因以及所造成的结果。其中，车型与妨碍行为的起因这两个变量对于定罪具有决定性的意义，其他四个变量则仅具有一定程度的相关性（极弱或者弱相关关系）。将实证分析所得出的规律与倾向代入个案进行检验，能够筛选出实际裁判结果与根据规律所预测的结果不相符的案件。这些案件清楚地表明，在处理此类问题时，实践中的某些做法存在以下问题：第一，难以定性通过妨碍驾驶所进行的自救行为；第二，忽视想象竞合犯；第三，遗漏对于违法阻却事由的判断；第四，危险的判断标准较为模糊；第五，滥用以刑制罪。而《刑法修正案（十一）》的出台虽然有助于上述问题五的解决，但其余的疏漏和难题，仍然有待于实务部门重视并加以克服。
关键字：妨碍司机驾驶行为；实证分析；变量因素；《刑法修正案（十一）》
11.ICSID仲裁撤销程序的改革
作者：凌晔（苏州大学王健法学院、铜陵学院法学院）
内容提要：ICSID仲裁撤销程序是向对裁决结果存有异议的当事方提供的最重要的救济途径。该程序在实际运作中存在诸多缺陷，包括放大裁判法理的不一致、审查范围的不确定以及程序职能的落空。这些缺陷是导致国际投资仲裁危机产生的重要原因，因此ICSID仲裁撤销程序的改革构成ISDS改革的重要内容之一。面对ICSID仲裁撤销程序存在的问题，各国提出了不同的改革方案。作为双向投资大国，我国应积极参与ISDS改革，提出中国方案，构建“初审仲裁+上诉机构”的混合式ISDS机制。
关键字：ISDS改革；ICSID；撤销程序；上诉机制
【域外译文】
12.表达自由在数字时代的未来
作者：[美]杰克·M.巴尔金（著）、敖海静（译）（耶鲁大学法学院、中国人民大学法学院）
内容提要：21世纪的新兴数字技术改变了言论的技术环境和社会条件，因此也改变了言论自由理论的焦点，即从20世纪理论家关注的保护民主过程和民主审议转向了保护和促进民主文化这一更大的关切。在民主文化中，普通人可以集体地或个别地参与到使他们成为个体的文化意义的创造和阐释之中。民主文化分散了创新的来源，激发了一种参与式的民主观念。由于为民主的文化参与创造新的可能性的技术也威胁着寻求将知识商品化并控制其获取和传播的商业模式，因此数字技术同时带来的参与和财产化这两种效应也不断地相互冲突。在数字时代，言论自由的价值将融入知识和信息政策这一组更大的关切之中，保护言论自由的价值也将越来越不是一个宪法问题，而是成为一个技术和行政监管的问题，这在很大程度上超越了司法的能力。立法机关、行政机构和技术专家将是确保数字时代言论自由价值的关键角色。
关键字：数字技术；言论自由；民主文化；文化参与
13.基本法无须例外状态
作者：[德]延斯·克斯滕（著）、段沁（译）（德国慕尼黑大学法学院，德国慕尼黑大学法学院、中国人民大学法学院）
内容提要：当国家或法秩序的安全、存续遭遇重大危机时，宪法体制易滑向“例外状态”，从而为公权力采取非常措施、中止基本权利、摆脱常态法律约束提供正当性。但这一范畴在概念上玄奥，在法律上无约束，在政治上不可控，在理论上无节制，极易导致权力滥用和法治崩坏。在这一点上，德国《基本法》吸取了《魏玛宪法》的教训，以常态治安法为基础，以联邦制下的合作模式为框架，以基本权利和人性尊严保障为约束，建构了富有层次和弹性的国内紧急状态体制，避免了单一概括条款及笼统授权。不成文的国家紧急权和在宪法上承认例外状态，都易造成宪法约束力的丧失。基本法并不承认例外状态，既有规范已足以应对危急情势。
关键字：例外状态；国内紧急状态；基本权利；人性尊严；宪法约束
《苏州大学学报（法学版）》是经国家新闻出版广电总局批准，由江苏省教育厅主管；苏州大学主办，面向国内外公开出版发行的法学类学术期刊。本刊以秉承东吴法学优良传统为目标；以刊载高质量法学学术论文为宗旨，尊重知识，尊重学问，力争以鲜明的特色；优秀的作品为学界搭建法学研究新的高端平台。本刊目前为季刊，设置“本期聚焦”；“学术专论”；“域外译文”；“经典判例”；“东吴法学先贤文录”等栏目，立足当代中国，顾及全球法域，诚邀海内外法学名家及学界新秀不吝赐稿。
-END-
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能
点击「在看」，就是鼓励