张德淼 杜朴：立法后评估中的公众参与“虚置”及治理路径 | 北京行政学院学报 202101
内容提要：作为检验立法实效、提升立法质量、促进法律体系完善的立法后评估制度已逐渐在全国范围内展开实践。然而，在这种多方主体的博弈中，公众当前只是一种被动型或者功能型的“虚置”参与，无法发挥其积极性、主体性的作用。公众参与立法后评估的实践困境具体表现为：参与主体的构成失衡、参与内容的模糊、参与方式的“指令化”及参与效果的抑制。要突破这一困境，须正确认识公众参与评估的价值，从意识、制度、参与的指向及参与效果等方面构建参与路径，实现立法后评估中公众参与的有效性和制度化。关键词：法治评估；立法后评估；公众参与；“虚置”
立法后评估是对法律实施一段时间后产生的成绩与效果的评估，一定程度上也可称为法律绩效评估。只有在评估过程中重视公众参与，方能保证评估后的完整性与评估内容的合理性。公众参与立法评估，是对“人大主导立法”价值理念的践行，有助于弥补“内部评估”模式的不足，在提升立法质量的同时提高立法公信力。然而，通过观察我国当前的立法后评估活动可以发现，公众只是以“符号”式的参与来增添评估活动的民主化色彩，并没有实现主体性、能动性的参与，现实中产生了被“虚置”化的现象。这种“虚置”主要表现为：公众参与的深度不足，参与的内容不明确；公众参与的有效性在评估中无法体现。当然，现阶段我国的立法评估制度还不够成熟，无论是在理论准备还是制度构建等方面都存在不足，尤其是立法后评估的基础理论还有待探索和发掘。因此，为了能使立法评估制度真正地发挥作用，有必要对立法后评估中的公众参与“虚置”现象及原因进行系统反思，以期为今后评估制度的构建以及评估活动的开展提供助益。
（一）制度现状：公众参与立法后评估的繁荣图景
我国的立法后评估制度是随着对立法科学性认知的深入，在中央、各省市所发布的规范性文件中得到确立。从制度生成上看，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）（以下简称《实施纲要》）规定了规章、规范性文件在实施一定时间后由制定机关、实施机关进行评估，为立法后评估的实施提供了指导。随后，国务院又在2008年发布了《关于行政法规、规章立法后评估工作的指导意见（征求意见稿）》，以期实现立法后评估的规范化和常态化。（原）国土资源部也于2010年发布实施了《规章和规范性文件后评估办法》，用以指导本部门的评估工作。2015年修改后的《中华人民共和国立法法》63条规定了对法律或者法律有关规定的立法后评估。在《实施纲要》的制度指引及“法治评估潮”的影响下，各地方以“提升立法质量，确保立法精细化”为目标导向，纷纷出台了与立法后评估相关的规定、办法等规范性文件。其中，2008年12月发布的《广东省政府规章立法后评估规定》（2017年已修改）是较早制定且具有示范性的典型制度。截至2020年7月，已经有24个省、市出台了规范本地方立法后评估的办法或者规定，对评估的主体、客体、标准、程序及结果进行了规范。整体观之，虽然各地方的评估制度对立法后评估的范围、标准、程序着墨较多，但对评估中的公众参与却关注较少，多是将其作为一项原则来对待。从现实的评估活动看，为了保证我国立法过程的民主性，无论是中央还是地方的立法机关在进行立法后评估时，往往通过发放调查问卷的形式由社会公众对于法律的实施情况进行评价，并将“公众满意度”作为规制权力以及评估立法质量的依据。可以说，这种由立法机关组织实施、多方主体共同参与的立法后评估活动，呈现出“立法机关自上而下主导、地方与中央互相呼应”的评估情境，较为有效地提升了我国的立法质量。
就立法后评估制度的整体开展情况而言，现行的立法后评估模式主要受我国政府绩效评估模式的影响。我国的政府绩效评估主要分为三类：“政府组织—政府评价”的内部模式、“政府组织—委托第三方机构主持—公众参与”的合作或委托模式，以及“第三方机构组织（独立）—公众参与”的外部模式。其中第二种，即合作或委托式的“参与”模式是本世纪初至今所采用的主要形式。这种“参与”模式的基本原理是：“社会公众作为评价主体在政府的组织引导下，对政府的服务活动进行综合的、软性指标衡量，或者是软性和硬性指标的综合性衡量”。从我国现有的制度设计来看，在这一样式中，公众参与得到了呈现。随后，党的十八届四中全会也明确提出要建立第三方评估制度。由此，我国的立法后评估正呈现出一幅壮丽的发展图景：第一，从中央到地方，立法后评估实现了理论与实践的结合，并逐步迈向制度化与规范化；第二，在传统“自上而下”评估模式的主导下，立法机关引入广泛的社会公众参与，由他们对法律的实施情况进行评价，体现了权力机关对公众主体性的尊重，展示了立法过程中的民主性；第三，公众在立法后评估的广泛参与有助于弥补立法前参与的不足，保证立法过程参与的完整性，回应了市场经济下各主体共享立法资源的需求；第四，为了确保评估活动的专业性和科学性，第三方评估开始引入，并且可能成为未来的发展趋势；第五，立法后评估涉及法律实施的各个方面，包括执法、司法、守法等环节，这就对立法机关的要求更为复杂。在这种顶层设计的指导下，各地方立法机关根据自身需求，开始自上而下地开展关于地方性法规或规章的评估活动。
（二）实践样态：公众参与的“虚置”现象
然而，立法后评估“繁荣”的背后却未能掩盖公众参与方面存在的问题。从现有的理论和实践来看，不论是学术研究还是相关的立法后评估报告，都过于乐观地看待了评估的公众参与程度及对我国法律完善的作用。
首先，从组织实施主体来看，立法后评估通常由具有立法权的行政机关制订方案并负责实施，或者由立法机关委托相应的科研机构展开评估。如《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》的评估，就是由上海市人大常委会2005年组织进行；重庆市的立法后评估，由重庆人大常委会以课题资助形式委托以俞荣根教授为代表的团队开发“地方立法质量评价体系”。这种评估模式下的组织实施主体便是评估主体，社会公众只是作为参与主体进行适当的评价，两者的地位存在天然的不对等性。
其次，立法机关开展的评估活动注重既定目标的实现，指标的设置具有很强的技术性，这体现了权力机关的“技术理性”。这种技术理性的背后是对法律的规范性评估。立法机关按照相关类型对规范制度进行操作化，以实现行政活动对既定目标的衡量，这是评估过程中很典型的制度进路。而公众作为普通的主体，在评估过程中往往是靠直观的感受进行评价，这是典型的价值判断，这种判断容易与权力机关的“技术理性”发生冲突。在这种差异下，立法机关很容易将公众参与评价的行为作为目标实现的手段。事实上，立法评估制度应遵循“制度设计—行为过程”的分析机制，评估指标体系设置的背后应是对立法价值要素的分解，因为评估过程本身就蕴含着评估主体的价值判断与评判标准。正如有学者指出，“采用这种制度性进路开启的立法评估，任何维度与指标的设置都会面临价值上的判断与选择”。然而，不论是中央还是各地方的立法后评估实践，往往被打上实证主义的烙印，普遍缺乏价值维度的设立，公众在这种引导的情势下极易成为政府实现自身目标的手段。
再次，立法后评估中信息反馈的真实性与有效性是这种制度必须要关注的问题。立法后评估是否真的能够检验效果，其主要的体现就是立法后评估信息的充分性以及结果的回应性。然而，现行立法后评估制度中的公众参与途径单一，信息获取及反馈的有限性影响了评估的可靠性。
不可否认，立法机关在评估过程中主动吸收公众的意见和建议，有利于从多方面融合民智和民声，提高公民的法治意识及遵守程度，增强公众的法治认同。只有立法机关所展现的“精英理性”和公众的“价值判断”相互结合，才能够实现立法后评估结果的科学性，达到资源配置的优化。但当前很大程度上，立法后评估的公众却是被“虚置”的，公众只是有限地参与。
立法后评估中公众参与“虚置”的表现主要体现在哪些方面？下文将从参与主体、参与评估的范围和内容、参与方式以及参与的效果来分析公众在立法后评估中地位的缺失。
（一）公众参与主体构成失衡，参与程度低
1.立法后评估的参与主体
根据立法后评估的概念与性质界定，评估主体首先应该享有立法权，处于立法系统之中，一般是指组织、实施并引导其他参与主体进行评估的立法机关。同时评估主体还是评估活动的牵头者，是评估活动的关键组成部分，评估主体选择参与主体的不同直接影响着立法后评估的质量。根据在评估中功能地位的不同，我国立法后评估涉及的主体主要分为三类：一是评估的决策责任者，二是评估的组织实施者，三是评估的参与者。原则上，立法后评估可以由内部或者外部主体实施。组织实施评价的机构可以是立法机关自身、立法机关指定机构或者其下属的有关部门等内部主体，也可以是独立于立法机关的外部主体。这就形成了评估的内部模式和外部模式：内部模式实质上是由立法机关及其相关部门实施的自我评价，此时决策责任者和组织实施者为一体，属于第一方评估；外部模式则由第三方负责，属于第三方评估，决策责任者与组织实施者相分离。在实践中，两种模式都会吸收参与者进入评估场域，只是参与的程度不尽相同（见表1）。
从表1可以看出，在我国目前的立法后评估实践中，参与主体根据体系化或组织化程度的不同，主要分为社会公众和评价主体两类。一是不特定的社会公众。该类主体包括利益相关者和具有社会责任感及法律期待的公民，他们多以填写调查问卷的方式参与评估，其意见表达作为评估机关的参考信息。如河北省人大常委会在对2015年《河北省邮政条例》进行评估时，主要向两种人发放调查问卷，即行政相对人和社会公众。二是按照职业或者政治身份分类的评价主体。此类主体较为确定，是指能够直接影响立法或者立法评估活动的主体，主要来自：执法机关、含人大、政协在内的党群机关、政府以及其他权力机关、专家和学者等。
2.参与主体构成失衡、参与程度低的主要体现
第一，尽管不同参与主体所代表的利益不同，看似体现了评价主体的多元，实际上立法机关主导的评估“策略”已经在有意无意中使公众参与的声音弱化。在我国的评估实践中，为了保证评估信息的权威性和全面性，参与主体中往往包含执法机关、司法机关等公权力机关及其组成人员。这些机关代表公共权力，对法律法规的制定、执行等环节比较熟悉，自然是立法后评估的重要参与主体。但是，在我国科层制的官僚机构体系下，公权力机关之间存在利益关联，这种状况下的评估参与者可能会基于自身利益需要，有选择地表达评估所需要的信息，对于“不相符”或者“与立法目的相背离”的意见进行隐藏，而对“相符合”或者“立法机关需要”的信息予以反馈，从导向上使最终的评估结果呈现出立法质量较好的形象。
第二，为了便于开展立法后评估，评估机关在选择参与者时，主要依靠“组织化”的利益代表而忽视个体。比如宁波市2008年对《宁波市劳动合同条例》进行评估时，出现了市劳动和社会保障局、市总工会等多个市级相关部门。与非组织化的公众相比，这些利益化的组织群体所拥有的信息资源、参与效能和组织化的能力相对较高，参与效果自然会产生重大影响，进而与普通公众之间呈现出不均衡的组织化情境。当然，可以说市劳动和社会保障局以及其他市级有关部门等参与主体代表着公共利益，但不难想象，普通公众与政府官员、行业名流在专业能力和素质上存在较大差别，因而在评估过程中其个体化的利益可能会被淹没。由此可见，在立法后评估过程中，评估主体通过引入代表“公共利益”或者“利益组织化”的方式用以解决主体复杂性的困境，但这样做本身就造成了参与主体的单一。
第三，从参与的深度来看，立法后评估中的专家参与和公众参与差别较大，公众的参与程度较低，影响力较小。在评估过程中，评估主体会将立法涉及的政策和技术性等复杂问题交由专家学者进行商讨，在听取他们的意见后得出结论。在此过程中，普通公众无法参与其中，并不能知晓专家学者与立法机关的讨论事项和结果；当公众对立法机关的评估结论提出质疑时，立法机关则会用专家的观点进行辩护。这种情势下，公众实际上并不会对评估结论产生影响。
（二）公众参与评估内容的模糊
1.立法后评估的对象范围狭窄
评估主体的单一模式决定了评估对象选择的局限。汪全胜教授认为，根据评估目的的不同，评估对象可以分为对单一法律的评估、关于某一部门法的类型评估和对所有法律的整体评估。实践中我国的立法后评估对象是由立法机关主导选择的，呈现的是针对某一法律关系的单行法评估，如2007年由黑龙江人大常委会决定、黑龙江林业厅实施的对《黑龙江省湿地保护条例》的评估。此外，各地方颁布的规范性文件也将法规的制定机关作为选取评估对象的主体。在此种状况下，主体选择对象时往往存在很强的主观性和特定性。我国目前立法后评估中主要选取的是那些适用范围较小、政治敏感度低、法治意义相对较弱且未对民众的社会生活造成实际影响的法规。从各地方的评估实践来看，涉及的法规主要分为以下几类：调整文物、风景名胜保护关系的法规，如甘肃、上海开展过的评估；受众较少的法规，如福建2005年对于《福建省青年志愿服务条例》的评估；关于环境资源保护的法规，该类法规与公众的利益密切相关，但各地在对此类法规评估时，仅是对其中几个条款进行质量评估，如北京、黑龙江等；评估的法规还涉及其他方面，如农业方面的机械管理、邮政行业的邮政管理等。
2.立法后评估的内容标准适用性不足
评估对象的选择决定了评估内容，评估内容主要是通过建构评估指标来获得。建构评估指标是指通过一定的评估角度设计，并有针对性地指出对立法的哪些内容进行评估的过程。有学者认为立法评估的内容具有多样性，包括立法所欲达到的目标、法制完备与统一、权力配置与权利保障、可操作性、现实适应性等；有学者把评估标准分为法理标准、实践标准、技术标准、实效标准；还有学者认为，根据立法后评估目标与过程的推进，评估指标可以分为短期标准、中期标准和长期标准，每一个不同阶段的标准都可具体从效率、效能、收益以及回应性等方面进行评估。从上述内容可知，学者的观点看似存在较大差异，本质上却是对立法的合法性、合理性等要素的具体分解。此外，评估内容的高度相似性也体现在地方层面的评估实践中。尽管各地方评估涉及项目存在较大差异，但评估内容和评估标准的设立却大同小异，均没有明确站在公众角度选取立法的相关方面进行参与评估（见表2）。
指标设计的科学与否直接影响着评估内容的准确性和评价标准的可操作性。只有选取和建立对评价效果具有足够影响的评估内容和评价指标，才能保证立法评估结论的客观性，全面反映立法的合法性、实效性、科学性以及民主性；也只有建立明确、具体的立法评估标准，立法评估工作才可以对照标准进行规范化操作。然而，由表2可知，不论是具体的地方立法后评估的规范性文件或者是实践中的评价指标，立法机关都将评价指标设置为较笼统的评价维度，具体为合法性、合理性、可操作性和实效性。这种共同的标准呈现出以下特点：首先，标准体系的建立不具有位阶性，或者难以达到对立法进行评价的功能；其次，评价指标体系只是局限于法律本身，很难看出对于法律实效的评估；再次，评价指标的设计具有很强的“行政化色彩”，公众的角色地位几乎没有体现。这种评估指标的设置及评价实践直接导致公众在参与内容上的“虚置”，具体表现为：
第一，为了便于参与者进行直观评测，评价的指标基本围绕法律实施的“满意度”展开（见表3）。公众参与法的实效评估仅是通过问卷的形式来回答对法规的熟悉度和满意度。尽管立法机关在提取公众是否满意的信息后，通过专业化的数据测评方式对公众的满意度评议进行了定量和定性评价，但仍然无法改变大规模公众的感性评价色彩以及参与方面的狭窄性。这会导致评估最终得出的结论可能只是肤浅的评价，对立法质量难以产生实际的参考价值。
第二，以专家为主导的评估无法脱离评估环境。内部评估因其天然的局限遭到诟病，委托的第三方评估成为立法机关选择的主流。然而，从构成模式看，第三方评估机构在实践中充当着一个“中间”角色，对上需要对立法机关负责，对下需要关注公民社会的实际反映，毕竟法律的适用状况需要在社会中得到检验。因此，第三方机构实际上承担了两项责任：一方面评估要满足政治工具性的要求，即为立法机关的行为提供政治上的正当性，并且能够在之后的决策（修改法律法规）过程中转化为有用的行动方案；另一方面，评估也是专业机构自身的知识性追求，是第三方机构通过自身的学术习性向公民社会进行法治宣传，用以证明立法的科学性，并去契合实践逻辑的尝试。我们姑且可以将这两项责任称之为评估环境所形成的任务结构。然而，从关系上看，第三方机构与地方立法机关是委托与被委托、评价与被评价的关系。如果第三方机构在遵循学术规则的基础上按照评价标准得出了合理的评估结果，并且能为地方立法机关在未来的行动决策中提供可操作性的建议，那么该项评估就是有价值的，可以为委托机关所接受。反之，如果第三方认为自身超脱于这种场域之外，仅仅采用专业的评估知识表达自己的立场，其结果可能就会成为“象征式”的评价。因此，为了保证自己的评估得到认可，从评估指标的设立开始就可能会与公众相分离。相应的评估也会在结果是“好”的导向下实现目标偏离，公众也不需要通过理性的方式参与，只要在评估过程中有所体现即可。
（三）公众参与的信息输出与交换呈现“指令性”
对于公众参与的方式，有学者基于政治学的研究指出，选举参与、法律诉讼、合法信访、听证制度等制度内维权的方式以及游行示威、集体散步等非制度化的参与方式都属于公众参与的方式。但具体到立法后评估领域中，公众参与的方式只能是通过制度化的途径表达自身的需求。信息收集的全面、准确是评估的前提，可以说立法机关的最初判断依赖信息的有效性，其最终的评估结论仍以信息为评价尺度。在实践中，信息的收集与公众参与的方式以及评估主体的评估方法紧密相连，一定程度上讲，公众参与立法后评估的方式是信息的直接来源。
为了使所获取的信息以及调查结果尽可能科学和全面，立法机关会保证参与的普遍性。最主要的两种调查方式是问卷调查和实地调研，其中以问卷调查为主。如国务院法制办2010年在对《煤矿安全监察条例》进行评估时，曾充分考虑了不同煤矿产区、不同煤矿安全生产状况、相关主体等多方面因素的代表性和广泛性，最终选择在北京、河北、山东等十八个省市发放调查问卷，收回的有3794份。当然问卷调查获取基础信息的准确性以及可参考性也备受质疑。以地方性法规的评价为例，一方面，从实践中的调查问卷（公众卷）看，“您对《XXX条例》这一地方性法规是否了解”“您认为我省的XXX建设情况如何”“您认为《XXX条例》对我省XXX起的作用如何”“《XXX条例》中规定的政府机关所应尽的职责是否满意”等问题基本为标配。从问题设置的内容及答案选项来看，评估者是希望通过受访人员的感受去了解某部法律的运作情况。然而，同权力机关的认知角度不同，社会公众普遍缺乏法治思维，他们总是通过一种是非善恶的标准或者自身经验来看待法律法规，而非从规则、权力制衡及权利保障的视角去认知。重庆市在评估《重庆市消防条例》的条文合理性时，有一问题为“该条例设定的行政处罚和行政强制措施是否合法适当”。如果行政相对人没有专业的法律思维或相应的违法经历，是很难恰当地给出答案的。另一方面，这种“自上而下”的信息输出呈现出方向的单一性，即评估机关作为“发令者”将调查作为自身的例行任务，很少去考虑作为“受令者”公众的关注重心。立法机关难以重视公众所处的现实情境，这也恰恰是国际上开展评估所重点关注的方面。当然，就我国现实的政治生态来讲，这种信息的交换自身就存在很强的不对等性，评估主体与公众之间存在较大的等级差距。然而，不论是制度安排还是在实践操作中，诸如听证会这样具有互动和直观的参与方式基本处于摒弃状态。
（四）公众参与的应然效用被抑制
立法后评估作为改进立法质量的一种方式，最终以实现完善的法律体系为目标。在此过程中，评估机关将立法文本与现实的实施效果相结合，发现法律法规存在的问题和局限，进而加以修正或废除。而公众参与法治状况的评价主要是为了实现某种期望的结果，这种期望是与自身的感知相结合的；换言之，评价往往取决于公众所期望的法治状况与感知的法治状况之间的差距。当感知不如期望，公众在整体上可能会不满意法治状况；当感知与期望相当，公众就会对现有的法治状况满意；当感知大于期望，公众会认为是最理想的法治状况。在这种期望与感知的差距下，公众期望使自己的意见能够对日后法律的修正或修改产生作用，从而更好地用法律维护自己的权益。基于参与有效性的层次，阿恩斯坦提出了公民参与阶梯理论，他将参与分为八个层次，依次为：操纵、矫正、告知、咨询、安抚、合作、授权和公民控制（见表4）。
根据阿恩斯坦的参与阶梯理论来分析，在我国的立法后评估过程中，公众参与只限于特定的场合，由此决定了参与的独特范围、方式以及与其他主体之间的关系。从公众与立法机关的关系看，公众的参与形式只是低层次的“信息接收”和“被动的信息供给”，这也决定了公众仅参与了立法后评估的实施阶段，而在立法后评估的准备阶段和完成阶段都处于缺失状态，相应的我国立法后的公众参与只是处于“无参与”和“象征性参与”之间，很难发挥其应有的作用。
总体上讲，公众参与作为一种制度化的表达机制，其实施需要一定的经济成本，并且蕴含着公众目标的期待，这就预示着参与必须达到一定的效果。这种参与有效性的实现是与评估机关对公众意见的反馈和采纳紧密相连的。但是，现有的立法后评估制度忽略了这个问题，评估机关也始终认为其注重的公众参与本身就是有效的。殊不知，真正有效的公众参与必须使公众接近评估的关键阶段，不受繁琐的程序和流程的限制，使公众能够真正地表达自己的利益诉求，并且其意见能够为评估主体所合理吸收和借鉴。然而，从现有的评估实践来看，参与的“虚置”导致了立法机关在评估结束后缺失对公众的反馈。在各地所颁布的立法后评估办法中，很难看到评估信息的反馈规定。此外，评估机关发布的立法后评估报告也只是局限于总结法律实施所取得的成效、存在的问题以及日后改进的方向，公众的评估意见到底被吸收和借鉴多少等信息是缺少说明的。
（一）制度不健全致使公众参与规则效力低下
第一，缺少硬性和细化的规则约束。我国对立法后评估的规定主要存在于上述国务院出台的一系列政策文件及地方人大或政府颁布的规范性文件中，总体上仅体现为一种宏观上的指导。2015年修订的《中华人民共和国立法法》虽然对立法后评估做出了规定，但只是起到了一种导向作用。正是由于在各个环节都缺少规则或者可操作性的规定，立法后评估中的公众参与在程序和实体上都处于评估主体的掌控之中，实现立法后评估的民主性仍是一种奢望。例如，因评估任务的时间限制，评估机关很难花较多时间分析处理反馈的信息，这不但影响了评估，也会损害公众的参与热情。
第二，公众信息获取低效。立法后评估需要进行信息采集、加工、输出以及反馈等多方面的循环，信息获取的数量和质量直接影响着评估活动的有效性。然而，在立法后评估过程中，立法机关输出信息的“质”和“量”与公众所能够提供的“质”和“量”是不成正比的。公众有效参与的前提是对所评估的法律法规具有较为深刻的理解，这牵涉到法律所确立目标的实现情况。以机动车安全带的强制使用为分析对象加以说明。国家强制性规定机动车驾驶员必须系好安全带，以保障个人安全和公共安全。如果对这一法律条文进行评价，就需要向参与的公众公开每年因未系安全带导致的交通事故伤亡率以及正确系好安全带情形下的伤亡率等关键信息，这样才能判断安全带对司乘人员的保障作用，才能更好地引导公众从理性的角度去评价这一法律条文。
第三，公众参与意识较弱，“搭便车”现象普遍存在。公众参与不仅是外在于公民的制度安排，同时也内生于公民本身的意识。只有从内在意识着手，才能避免公众参与沦为政治冷漠。从功利主义角度讲，公众对公共事务的参与意识普遍缺乏，在注重自身利益实现的同时却往往缺少对共同体的忠诚和参与公共利益的热情。此外，传统法学理论对于法治的理解多注重于规则之治，即强调人们对于法律的遵守，强调法官要适用法律来公平公正地裁判案件。于是，公众对法律的评判可能仅是以现实中的遵守为导向，只要不触犯法律，严格依法办事足矣，至于在立法后评估中参与与否并不影响其生活状态。在此种内在的心理因素和外在的客观环境下，公众会以自己的个体利益为中心而摒弃参与的美德，致使“搭便车”现象普遍出现，评估过程中的“虚置”也就成为常态。
（二）“自上而下”的评估逻辑机制阻滞公众有效参与
从发生学意义上讲，单一的“自上而下”的视角对于我们理解立法后评估中的公众参与是不充分的，因为并非每一次我国的法律制度改革都是建设性的，立法机关的推动也并不总能为公众提供持续性的动力。立法机关并不是完全中立的机构，它有自己的利益倾向与价值偏好。改革开放以来，基于我国经济建设与社会发展的需要，我国法律制度的变革也与之相适应；随着中国特色社会主义进入新时代，更要求“立法要积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力”。因此，我国社会主义法律体系的建设一定程度上呈现出建构色彩。立法权作为政治权力的核心，自然而然地体现了政治权威的逻辑。当然，这种“自上而下”的立法模式有其合理性，它能够为法律的出台提供良好的组织资源、人力资源与制度资源。以国家立法为例：组织资源主要体现为有很好的组织机构，如人大常委会机关有法律委员会及法制工作委员会、其他专门委员会以及工作机构；制度资源主要体现为法制程序以及实体制度以保障法律的稳定性；人力资源主要体现为顶层的政治精英以及干部官僚。当然，这种模式也存在局限性：一是立法机关注重所立之法的权威性，很大程度上容易忽略市场以及社会公众的现实需求，往往未能“全面反应客观规律和人民意愿”，易出现“部门化倾向、争权诿责现象”；二是权威性造就了封闭性，致使公众很难通过有效的方式进入立法场域。虽然我们一再强调民主立法的重要性，但是一提到参与，往往呈现出“参与等于开会”“参与等于座谈”的窘境。
上述“自上而下”的权威模式同样反映在立法后评估领域中。对于“自上而下”的动力模式，北大王锡锌教授概括为：“首先，政府是推动经济与法制改革的单一权威主体；其次，改革的议程设定权、决策权和主导权集中于政府这一‘中心’，改革方案、措施的决定和正式、合法的启动只能由政府进行；再次，改革方案与措施的落实由政府通过国家动员、自上而下方式推进”。当然，“自上而下”评估模式的动力并非完全由中央政府主导单向地推行，也可由地方经过试验以后逐步得到中央的认可，我国地方立法先行先试与地方立法评估实践都是由地方开始的。但在立法后评估中，具有决策权的立法机关主导着评估的进程，从评估主体到评估对象的选择以及评估标准的确定，无不体现着“自上而下”的逻辑机制。评估主体即为法律法规的制定机关或者委托的第三方机构，评估对象也主要选取那些社会关注度低、调整关系单一的法律法规，评估标准呈现指标化、技术性，评估方法也多是简单的定性分析。由此，从评估主体、评估对象的选取到评估标准、评估方法的确定，立法机关的权威性极大地影响着评估模式的生成。另外，立法后评估的最终目的在于提高立法质量，但也能侧面反映出立法者的能力和水平；如果法律质量欠佳，很容易造成立法公信力的丧失，损害法律的权威性。出于立法机关的政治诉求与自身利益，评估中的公众参与安排更多是为立法的合法化提供正当性。
（三）“运动式”的立法后评估导致评估目的“异化”
从2000年至今，在全国范围内开展的立法后评估活动并没有实现常态化的运行，只是一种自发性或半自发性的评估。虽然国务院在2004年提出了行政机关要对实施了一定年限的规章和规范性文件进行定期评估，并根据评估的结果及时进行法规的清理，但在此后的数年里，科学又系统的立法后评估理论仍没有确立。由于理论界对立法后评估的研究不够深入，实务界又是在摸索中前进，导致我国的立法后评估实践处于理论缺乏的“真空”状态。在此种境况下，虽然许多地方都积极开展各式各样的评估活动，但不论是在评估内容的确定，还是评估指标的设计上都不具有可比性。此种状况下，各地为了自身的利益大都各自为战，很难进行经验交流和相互协同。评估实践的差异也造就了我国评估活动的停滞不前，并从总体上阻碍了我国立法后评估的进程。这种各自为战并缺乏协作的评估现象滋生的最大负面效果就是：盲目跟风以及无效评比现象严重，立法后评估被异化成为绩效竞争的需要。一些地方看到其他地区的评估活动取得了表象的成绩，从形式上提升了当地的法治水平，就迫不及待也对本地方的法规规章进行评估。殊不知这种评估活动往往是基于对立法后评估认识不深或者同本地方的实际脱节而仓促推行的，结果就是为了评估而评估，评估结果可能并未真实反映本地方的现实法治水平。如2013年俞荣根教授在对重庆市地方性法规进行评估后认为，重庆的立法质量相对较高，多个法规文本的评分都在80分以上；但2015年中国社会科学院法学研究所推出的《中国地方人大立法指数报告》显示，重庆的综合得分只有66.06；此外，世界正义工程组织对中国的法治综合指数评价只有0.48（评估指数的分值范围为0到1），重庆的评分远低于全球平均值。由此可见，自我评估与作为他者的外部评估存在着很大的差距。
此外，从目前各地的评估实践来看，自上而下的评估模式具有很强的运动式特征，很难确保评估活动的连贯性和持久性。事实上，这种运动式、缺乏持久性的“一次性评估”需要大量的人力、物力、财力作支撑，如果评估的效果并没有实现预期目的，不但会耽误立法机关的本职工作，也无法持续追踪法律在现实实施中的动态变化。对于立法后评估的启动机制，各地方的立法后评估规定所呈现的是一种年限性评估，即对于所需要评估的法律法规需要在实施3到5年后才可以进行评估，这一年限的设置主要是与法律的生命周期相适应。对这种年限性立法后评估，有学者指出，一部法律颁布后的每3到5年即可开展一次评估，而非法律实施后的第一个3到5年。本文赞同此种观点，因为法律是一个长期实施的过程，需定期进行评估来发现问题。然而，从各地方的立法后评估实践来看，多数地方均是“一次性评估”。如长沙市对《历史文化名城保护条例》的评估、宁夏回族自治区2011年启动的对若干地方性法规的“一揽子评估”，这些评估项目都是开展一次便宣告结束，很难看到后续对这些法规的处理。这种“一次性评估”切断了评估与完善法律的联系，立法质量是否提高也是一个问号。同时，一些地方立法机关为了凸显自身的创新性，总是想方设法寻找一些评估新方法或者尝试性地提出新概念，这在立法后评估的不同称谓上便能体现出来，在另一方面容易导致国内立法后评估的良莠不齐。总之，立法后评估的官方性特征限制了公众的参与和监督，结果可能是损害了立法后评估的功能和地位，使之异化为提高政绩的一种手段。
（四）“精英化”的技术理性与“大众化”的公共理性存在冲突
我国立法后评估功能的特殊性决定了在评估过程中需要关注法律文本以及实施过程中的成绩与效果，即立法后评估的活动本质上是对法律实施效果的评价。党的十八届三中全会明确提出“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”，“这既是对法治实施评估的科学表述，也是对该类评估功能范围的精准限定，即法治实施评估主要是对法治建设成绩与不足进行考核和监督”。很显然，基于此种功能主义的视角，评估的根本目的是由原来制定法律法规的机关自行组织评估活动，并与原先预计该法律法规所期望的目的进行对照验证，通过评估方案的精细实施来得出法律所预期的目标是否实现的结论。这是一项具有技术性和专业性的工作，需要专业的知识、方法对相关的标准、数据等进行分析论证。以评估指标体系的建立为例，指标体系的筛选与构建实际上是一个逐层赋权的类聚问题，指标设计者往往选择立法中的显性、半显性或者隐形的现象、行为、结果作为依据，在对其进行逐层类聚的基础上形成一些概括性名词作为评估维度，进而逐层分解为层级指标。指标的选取、分类、赋权，都需要很强的“技术理性”。因此，在专业化的知识和数据成为立法后评估主要指标的背后，公众的意见最多只是衡量社会需求与立法效果呼应性的一项指标。在这种特征下，蕴含着一种持久并且强大的公共理念，即：法律实施效果的评估可能因专业化、技术化而具有科学性和合理性；评估过程只要有公众参与就具有正当性。所以，各地方在进行立法后评估活动时，往往委托相应的专家机构进行评估，如《南京市人大常委会立法后评估办法》第7条规定，常委会根据需要，可以委托评估机构、高等院校、社会团体等进行部分事项或者全部事项的评估工作。虽然立法后评估中注重公众参与会对促进评估的合意性、正当性产生重要意义，但实际上，公众认知法律或者法治的真实状况并非基于理性认知，而是以自身的感性认知以及价值判断去评价法律的好坏，甚至是以一些标志性的案件或者司法制度来判断法律（司法）的公开公正，如冤假错案、法治热点案件、刑讯逼供问题等。当然，我们也应该清醒地认识到，执法或者司法过程中产生的负面评价并不能完全说明公众对我国法律的不信任，只是在法律评价过程中，公众在价值上所展现的公共理性易与专家的技术理性产生冲突，而这种冲突往往会削弱公众参与的深度和广度，形成和加剧公众参与的“虚置”现象。
（一）完善立法后评估制度规范
立法后评估的实践促使有立法权的省市制定相应的立法后评估办法或规定。但正如前文所讨论的，虽然各地方都将立法后评估的目的规定为规范立法后评估工作，提高立法质量，了解法律、法规或规章的实施效果，促进社会经济的发展，并且在进行评估时要注重公众参与的原则，但实际上，作为一种典型的内部评估，规范的制定并没有让评估机关树立公众参与的意识，实践中启动主体的单一性和无准则性，以及执行过程中缺乏程序性的现象比比皆是。对此，完善立法后评估的制度规范是首先需要解决的问题。
1.树立立法后评估中公众参与意识
鉴于评估组织者对公众参与的重要性认识不足，立法后评估制度的完善首先应从思想意识上入手。评估过程中公众参与意识的树立是评估规律的发展要求，也是评估实践反馈的结果。这一意识的形成要求评估的组织及实施主体区分参与者的不同类型，尤其是防止“利益化”代表和“策略性”代表的出现。
2.细化参与规则，加快公众参与制度化进程
从现有关于公众参与的法律制度来看，在价格决策领域、城市规划领域及环境影响评价领域都有明确的规定，而立法后评估中的公众参与并没有相关的法律进行规定。由于缺乏统一的规范指导，且享有地方立法权的省市数量众多，所制定的地方立法后评估规定也必然纷繁复杂，这难免会出现各行其是的情形，损害了立法后评估法律制度的权威性，影响我国法制统一原则的实现。因此，为了提高立法后评估中公众的地位、保证公众参与的权威性与有效性，推进公众参与的制度化进程需要从两方面着手：首先，对于已经颁布的各省市的立法后评估办法或规定，要明确公众参与的形式、参与的内容以及参与的程序，根据立法后评估的特殊性和各地方的特色细化公众参与的规则，将原则和内容具体相结合；其次，为了保证中央和地方立法后评估的统一性与制度化运行，确保立法后评估的“有法可依”，保障公众参与的正当性，应当在现行的《立法法》中规定关于公众参与立法后评估的内容，从制度上肯定公众参与的价值，凸显出主体地位平等、自由的理念。
（二）设立“自下而上”的公众启动权
1.设立启动权的价值及可行性
我国立法后评估的“内部模式”决定了由立法机关或者其下属部门启动对相关法律法规或规章的评估，公众的角色根本没有体现出来。从深层次讲，权力机关并没有改变传统的“管理”理念，立法评估中公众参与的“被动性”还是一种“公众管理论”的表现形式，忽略了程序正义对实体正义的重要意义。而随着“良法善治”理念的不断推进，赋予公众立法后评估的启动权有助于推动权力机关由“管理”向“治理”转变，缓解精英的“技术理性”与公众“公共理性”之间的矛盾，最终形成“自下而上”的启动模式。关于公众对立法后评估的启动权，现阶段我国的法律并没有对此概念进行相关的界定，但《立法法》中有体现该内容的价值意蕴。如《立法法》99条第2款规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。从该法条体现的立法原则可以看出，根据科学立法、依法立法的要求，社会主体拥有对相关法规启动审查的权利，并且可能会产生法规修改的结果。这种启动权的设立可以有效改变立法过程中公众参与的被动性。
2.公众启动权设立的条件
考虑到现实社会公民性的培养以及公众参与的能力，启动权的设立并非杂乱无章，仍需在评估机关的引领下确保提案的合法性与合理性。公民性的培养和公众参与能力的稳定提升需要一个循序渐进的过程，公众参与不能脱离社会现实和历史发展阶段，其参与的时间和空间都需要相应的轻重缓急次序以及适度。
首先，对于启动的主体，“公众”这个复杂的概念主要是指除国家权力机关以外的个人或者组织。该类主体在启动立法后评估时，必须达到一定的人数，并且只有在需要评估的法规或规章并未保障公共利益的实现时才可以启动。其次，对于启动的评估对象，由于全国人大制定的法律所调整的范围较为复杂，因此要先从地方性法规或规章开始，一般需满足两个条件：一是地方性法规或者规章实施满3到5年，并且在实施过程中，法的效力与法的实效在很大程度上不够契合或者公众有充分的理由及证据表明法规缺乏合法、合理、科学性，且损害了公共利益；二是借鉴国外的做法，可以对法规或规章的整体提出评估建议，也可以对部分条款提出申请。
（三）明确公众参与范围：横向与纵向参与
由于立法后评估是一个动态的过程，因此本文将公众参与评估的范围分为横向性和纵向性两个方面。纵向性参与即参与的深度，是指公众在何种阶段介入参与；横向性参与是指公众参与立法后评估的内容包含哪些方面。不论是纵向参与还是横向参与，公众的类型不同，所参与的侧重点也就不同，参与的深度与广度主要以参与的有效性为核心原则。
1.公众的“范围”界定
从理论上说，立法后评估的参与主体应当是全体公众，但在绝大多数的情况下，这只能是一种理想状态，现实中没必要也不可能让所有的公众参与到评估过程中。正如科恩所讲：“在任何规模很大的社会中，如国家，要使全社会的正式成员在决策过程中都起到一定的作用，根本是不可能的。即使把许多影响政策的间接形式也视为参与。”同样，在我国的立法后评估过程中，“公众”也并非同质化很高的个体，不能随意地让其参与评估活动。据此，评估机关在坚持包容性的基础上，根据评估需要来选取相应参与主体，具体包括与评估对象有利害关系的个人、组织，有专业知识但是以普通公众身份参加的专家和其他普通公众。
2.公众的阶段性参与——纵向参与
立法后评估并不是一个单行的行为过程，汪全胜教授将立法后评估过程分为立法后评估的准备阶段、立法后评估的实施阶段、立法后评估的完成阶段。在现实的评估实践中，立法机关也往往按照这三个阶段进行，如《西宁市政府规章立法后评估办法》规定，评估工作应当按照以下程序进行：成立评估小组、制定评估方案、开展调查研究、进行分析评价、形成评估报告。立法后评估的这三个环节构成了一个完成的逻辑关系。
基于立法后评估的开放性，公众应该融入立法评估活动的全过程。然而，受客观环境的限制，我国远未达到成熟的公民社会，因此，基于公民素质与专业知识程度，不同阶段的参与主体是有所侧重的。首先，评估的准备阶段以制定评估目标、确定评估对象、确立评估标准、建立指标体系及实施方式为主要任务，尤其是指标体系决定着评估的科学性。该阶段中目标的分解、标准及指标的构建具有很强的技术性，普通公众难以提供助益，且评估对象的选取直接关系到利益相关者的切身利益，故该阶段的参与主体为有相关专业知识的利益相关者和专家。其次，在评估实施阶段，主要任务是根据上一阶段确定的方案收集数据，并展开调查、处理和论证。在法律实施效果方面，公众基于生活经验和地方性知识有很大的发言权，且法律的运行依赖于社会情境，因此，该阶段的参与主体可以包含利益相关者、专家和普通公众。最后，在评估完成阶段，主要任务是形成评估报告，为今后的立法决策提供支持。评估是否客观、有效都需要结果加以证成。然而，在现有的评估实践中，多数的评估报告并没有被公开，加之缺乏监督机制，报告的有效性与实用性是存有疑问的。由于利益相关者的各自利益实现程度、法律文本的质量情况、实施效果的效益性、评估过程中的不足等都包含在评估报告中，因此，为了促使评估报告被合理使用，加强立法评估的事后监督，此阶段的参与主体应包含利益相关者、专家和普通公众，只是利益相关者更应该重点被关照。当然，鉴于分工不同，公众对评估过程的全程参与不代表每一阶段都要以公众为中心，只是每一个阶段都需要有公众参与的身影。
3.公众参与的具体内容——横向参与
横向参与强调的是公众对哪些内容进行评估。“立法的人民意志性是一切法的精神支柱和生命之源”，公民权益的实现是立法的合法性依据以及正当性证成。实践中，为了使立法质量能够很好地以量化的形式表达出来，评估机关多注重对法律文本的评估。这种对文本的评估往往注重技术性以及形式理性而忽略了法律的实体价值。从评估完整性上讲，形式理性和实质理性都是立法后评估所必不可少的，公众评估也更为注重价值判断。尤其是对于地方立法中关于权利的条文规定，更需要公众以其社会经验和实践感知去评价其效果。因此，需要明确公众参与的实质性内容，并由此确立公众参与立法后评估的主要内容及评价指标。
基于良法善治原则以及根据立法后评估在我国的实践情况，本文将公众参与立法后评估的标准分为三个维度：正当性、合理性和实效性。
第一，正当性。正当性主要是评价公众参与评估的途径以及利益的表达程度，包括以听证等方式实现的意见表达、具体情境下的公共利益保护、利益冲突下的基本共识等。第二，合理性。该评价指标主要强调法律法规在公众中的可接受程度，重点强调法律在被执行过程中是否能够保障个人权利，并促进公共利益的实现，如法律规定的权利义务是否明确、是否能够做到公正对待等。第三，实效性。实效性是指所制定的立法文件在具体实施过程中所带来的社会效果，重点评判法的应然效力转化为实然效果的程度。这是最主要的评估内容（见表5）。
（四）建立健全反馈机制保证公众参与的效能
立法评估中的公众参与是一种“信息”“知识”“利益”的参与，即在评估过程中，要重新衡量立法机关和公众之间的“角色”和“关系”，通过反馈互动，进一步实现利益诉求的协调。实际上，在评估机关和公众互动的过程中，最关键的问题在于知识信息的供给与反馈，理想的“参与模式”需要实现公众感性知识与评估机关理性知识的交流与融合，建立一种信息沟通机制来确保公众参与的主动性和持续性。这种信息的沟通反馈一定要及时、可靠。
第一，公开性。评估报告应该及时向社会公开，并对报告内容进行说明，即在哪些阶段通过何种方式对公众的意见进行了收集，这些意见对法律整体或者部分条文的评价产生了何种影响，在未来法律完善过程中是否会被吸收等。第二，实质性。评估机关在总结和归纳公众的建议和信息后，并不是简单地以“收到”进行表态，应当对重要的评估信息进行全方位的回应，注重反馈的实质价值。如，在对环境立法的评估中，评估机关要对法律实施给未来环境带来的影响以及公众的环境权实现做出权威的解答，而非简单地去表态或承诺。第三，多样化。评估机关可以根据公众参与的方式自由选择反馈方式，如以座谈会、听证会等方式吸收公众意见，有条件时可以当场回复。此外，评估机关可以充分利用新传媒的广泛性和公共性特点，对于那些涉及重大利益或者内容较为复杂的评估反馈意见，在充分论证的基础上利用信息技术平台进行快捷回复。
立法后评估制度的建立与开展，为立法机关及时了解法律规范的运行状况提供了窗口，并为法律的修改、废止以及完善提供了重要的参考依据。评估本身不是目的，充分利用相关的信息以及评估的结论提高立法质量、促进我国法律体系的完善，才是立法后评估的目的所在。从实践中看，不论是中央还是地方，评估重心都是对法律所确立的制度、规范及其实施效果的检验，其实质功能是通过透析法律在现实中的运行状况发现问题，并为今后法律的修改完善提供建议。而对立法进行评估，不仅需要重视立法的合规律性与合法治性，更需要重视立法的合民意性，当然，作为立法活动的延伸，立法后评估不可能与立法的民主性、科学性、法治性相背离，只能去落实立法本身所包含的精神要义。正因此，立法机关在评估活动中必须要重视公众参与。公众参与立法后评估，无论是基于弥补“精英评估”的缺陷还是增强立法机关权力行为的正当性，实质上都是对我国立法权力及立法模式的反思。由于我国的公民社会尚未形成，实现公众和立法机关合作开展评估活动还处于理想状态，但不论是合作评估还是在立法机关主导下的评估，只有当公众的意见得到立法机关的重视并且使公众参与制度化，“虚置”现象才能被消解，公众在评估中的重要作用才能得到发挥。
《北京行政学院学报》2021年第1期法学要目
1.恩格斯晚年对马克思主义法学的新贡献
作者：吕世伦；叶传星（中国人民大学法学院）
内容提要：从法学角度看，恩格斯晚年创造性地运用历史唯物主义的立场和方法，巩固和发展了历史唯物主义法学理论。恩格斯系统阐发了国家和法的起源与演进理论，批判了费尔巴哈唯心主义历史观和黑格尔唯心主义法哲学，进一步阐发了历史发展的内在辩证法；根据欧洲的新形势，恩格斯主张工人阶级要将合法斗争与“非法”斗争相结合；结合巴黎公社经验，他阐述了无产阶级新型国家和法制的基本原理，反对国家崇拜；在一系列通信中，他深入阐发了法和国家对经济关系的积极反作用和相对独立性理论，批驳了社会发展的“唯经济论”。恩格斯一系列法哲学新观点，对于当今时代深入理解法与经济的关系、法的历史发展规律、法的本质及功能、法律意识形态等问题，都依然具有极为重要的指导意义。
关键词：恩格斯；历史唯物主义；马克思主义法学；经济决定论；法的相对独立性
2.立法后评估中的公众参与“虚置”及治理路径
作者：张德淼；杜朴（中南财经政法大学法学院）
内容提要：作为检验立法实效、提升立法质量、促进法律体系完善的立法后评估制度已逐渐在全国范围内展开实践。然而，在这种多方主体的博弈中，公众当前只是一种被动型或者功能型的“虚置”参与，无法发挥其积极性、主体性的作用。公众参与立法后评估的实践困境具体表现为：参与主体的构成失衡、参与内容的模糊、参与方式的“指令化”及参与效果的抑制。要突破这一困境，须正确认识公众参与评估的价值，从意识、制度、参与的指向及参与效果等方面构建参与路径，实现立法后评估中公众参与的有效性和制度化。
关键词：法治评估；立法后评估；公众参与；“虚置”
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