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《法律适用》2021年第4期要目
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《法律适用》2021年第4期要目
【特稿】
1.深入学习贯彻习近平法治思想 奋力推动新时代人民法院工作高质量发展周强【专题研究：知识产权保护】2.最高人民法院关于审理知识产权民事案件司法解释系列解读林广海等3.商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用徐卓斌、张钟月4.知识产权国际竞争背景下禁诉令制度探索与构建张先砉、殷越5.论电子商务领域知识产权保护的司法介入王英州【法学论坛】6.保理合同探微崔建远7.公司法应该如何规训关联交易?施天涛8.股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条司伟、陈泫华【案例研究】9.禁诉令性质的行为保全裁定之考量因素及保障措施——我国知识产权诉讼首例禁诉令裁定解读宾岳成10.知识产权恶意诉讼疑难问题探析——以腾讯诉谭发文案为例王静、张苏柳11.论国际投资仲裁属事管辖权争议——以涉华案例为中心蔡凌丽12.表达自由的边界与基本法的解释：从香港三级法院《禁蒙面法》相关判决看香港基本法的本地适用汪超13.论刑事裁判涉财产部分执行中案外人实体权益的救济——以集资类刑事案件“刑民交叉”问题为中心蔡颖慧【问题探讨】14.执行异议和破产程序中涉股权代持纠纷裁判规则初探——结合《民法典》新规定胡鹰、陈颖15.如何从刑法的维度对人工智能进行规制唐亚南16.法典化时代司法利益衡量的方法研究张琳、王国庆【特稿】
1.深入学习贯彻习近平法治思想 奋力推动新时代人民法院工作高质量发展
作者：周强（最高人民法院）
【专题研究：知识产权保护】
2.最高人民法院关于审理知识产权民事案件司法解释系列解读
作者：林广海等（最高人民法院民事审判第三庭）
系列解读之一《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用
内容提要：《规定》严格贯彻反不正当竞争法立法目的以及法律原义，紧密结合审判实际，注重相关制度的配合衔接，形成保护合力。根据侵犯商业秘密民事案件的特点，针对商业秘密司法保护中的突出问题，坚持程序与实体并重，对保护客体、构成要件、保密义务、侵权判断、与员工和前员工有关的法律适用、行为保全、刑民交叉、诉讼中的商业秘密保护、民事责任等重要问题作出规定，切实加强商业秘密司法保护。
关键词：商业秘密；构成要件；保密义务；刑民交叉
系列解读之二《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》的理解与适用
内容提要：《规定》坚持依法解释和问题导向，既注重严格保护、平等保护，也确保公共利益和激励创新兼得；充分发挥裁判规则的示范引领作用，弘扬诚信，推动知识产权诉讼诚信体系建设；坚持系统观念，整体谋划一体推进，促进专利行政执法标准与司法裁判标准的统一，助推专利质量稳步提升，提升实质性解决专利授权确权行政纠纷的整体效能。《规定》对权利要求用语的界定、以说明书为依据、说明书充分公开、创造性、外观设计专利授权确权标准以及证据、诉讼程序等重要法律适用问题予以明确。
关键词：专利授权确权；权利要求；外观设计；证据；诉讼程序
系列解读之三《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用
内容提要：《知产证据规定》坚持问题导向，遵循民事诉讼证据一般规则，立足知识产权诉讼特点和实际，进一步完善证据提交、证明妨碍、证据保全、司法鉴定、诉讼中的商业秘密保护等重要制度，适当减轻权利人举证负担，构建知识产权诉讼诚信体系，推动建立激励和引导当事人积极、主动举证的知识产权民事诉讼制度。对于破解知识产权民事诉讼“举证难”问题，降低维权成本，提升知识产权司法保护质效，具有重要作用。
关键词：证据提交；证据保全；司法鉴定；商业秘密保护
3.商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用
作者：徐卓斌、张钟月（最高人民法院知识产权法庭，同济大学法学院）
内容提要：惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序、促进社会创新活动，具有明显的现实意义。商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。主观要件“恶意”即“主观故意”，客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。宜采用“明确直接”的证据标准，在具体案件中通过明确的直接证据证明各个要件事实。
关键词：商业秘密；侵权；惩罚性赔偿
4.知识产权国际竞争背景下禁诉令制度探索与构建
作者：张先砉、殷越（江苏省南京市中级人民法院，上海知识产权研究所）
内容提要：禁诉令制度是源于英美法系的应对国际平行诉讼的一项制度，也是欧美法院在全球司法管辖权博弈中取得优势地位的重要策略。伴随着国际知识产权产品及服务的激烈竞争，我国涉外知识产权诉讼中频频遭遇禁诉令冲击，严重影响我国企业公平参与国际竞争。我国没有禁诉令制度或类似制度，不能有效应对禁诉令对我国司法管辖权造成的冲击。为加强知识产权保护，弥补涉外管辖立法缺陷，完善知识产权国际争议解决机制，我国有必要设立禁诉令制度，并通过国际礼让原则弥合禁诉令与司法主权的冲突。为此应从禁诉令程序适用、启动条件及违反禁诉令的处罚等方面探索禁诉令制度的构建。
关键词：知识产权；国际竞争；禁诉令
5.论电子商务领域知识产权保护的司法介入
作者：王英州（北京大学法学院）
内容提要：《电子商务法》规定的知识产权保护规则使平台经营者的处理具有决定性作用，应当考察平台经营者能否正确解决争议，说明司法是否有必要介入。平台经营者难以合理保护权利人，因为实践中的免责化倾向增加了处理的随意性；承担责任的条件使平台经营者追求自身免责，而非正确处理争议；平台经营者的审查能力具有局限性。由于救济不具有及时性，以及实践中普遍采用酌定赔偿数额，通过司法裁判不能完整保护权利人，司法有必要在实体审理前介入。适用行为保全规则能够弥补平台经营者审查和司法裁判的弊端。权利人的损失无法计算以及其市场份额减少和交易机会丧失，可能遭受难以弥补的损失，符合行为保全的适用条件。采用行为保全介入不会导致滥用申请。
关键词：平台经营者；知识产权保护；行为保全；实证研究
【法学论坛】
6.保理合同探微
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：保理合同涉及几种法律关系，法律关系及其标的具有复合性。基础交易关系为保理合同提供标的物，没有基础交易关系就没有保理合同。因债权人和债务人虚构应收账款，双方压根不想发生此种交易，故基础交易合同不成立，或叫做无效；如果债权人基于基础交易合同请求债务人清偿应收账款债务，则债务人有权以基础交易合同不成立/无效予以抗辩；但保理合同却不必然地因此成为虚假的意思表示，除非保理人明知债权人和债务人虚构应收账款，保理合同的效力不因基础交易合同的不成立/无效而受影响，保理人有权请求债务人清偿应收账款债务，债务人无权以基础交易合同不成立/无效予以抗辩，只得满足保理人的债权实现，不然，就得承担民事责任。此种法律后果的发生限于保理人明知，虽非完全无理，但终究不足更多。在应收账款债权重复转让的场合，依次以登记、通知为应收账款债权转让的生效要件，无登记和通知时各个受让人依比例取得应收账款债权。这完全颠覆了传统的债权让与规则。应收账款登记具有公信力，但其弱于不动产物权登记所具有的公信力。
关键词：保理合同；应收账款；保理欺诈；重复转让；公信力
7.公司法应该如何规训关联交易？
作者：施天涛（清华大学法学院）
内容提要：虽然我国公司法对关联交易给予了高度重视，但却也存在着体系上的结构性紊乱和制度构造上的不完善、不合理。文章认为：公司法应当以“关联交易”统一“自我交易”“关联关系”等称谓，并对关联人的范围予以适度补充；关联交易作为一种典型的利益冲突交易属于公司法上受信义务之忠实义务的规制范畴，我国公司法应将关联交易统合在忠实义务制度内予以系统地规范；完善的关联交易制度规则应包括关联交易的信息披露、事前程序审查和事后司法救济。文章建议，可将司法解释的相关规定提升到公司法中，实现与股东派生诉讼的衔接。同时，法律也需要在忠实义务框架内甄别整合其他利益冲突交易形态和相关侵权情形。
关键词：关联交易；忠实义务；信息披露；审查程序；派生诉讼
8.股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条
作者：司伟、陈泫华（最高人民法院、中国政法大学，重庆市沙坪坝区人民法院、西南政法大学）
内容提要：股权让与担保作为经判例和学说发展形成的一种非典型担保，信托理论为其效力争议摒除了障碍。股权让与担保涉及内、外部两层法律关系。在对内关系中，担保权人股东权利的行使受到股权让与担保合同和公司意志的双重制约，在确保公正清算的前提下，承认流质条款的效力，可以实现当事人意思自治和债权人暴利防止的价值平衡；在处理外部关系时，涉及善意取得制度和商事外观主义理论的理解和运用，从相关法律规则来看，商事外观主义的适用范围存在扩大的趋势，此外，还应进一步完善股权让与担保登记公示制度，以平衡保护让与担保人与第三人的利益。
关键词：股权让与担保；合同效力；担保实行；善意取得；外观主义
【案例研究】
9.禁诉令性质的行为保全裁定之考量因素及保障措施——我国知识产权诉讼首例禁诉令裁定解读
作者：宾岳成（最高人民法院知识产权法庭、中国政法大学）
内容提要：禁诉令（Anti-suit Injunction）已呈现出适用国家和适用领域不断扩大化和国际化的趋势，并频繁适用于知识产权诉讼特别是标准必要专利诉讼中。目前，我国法律没有明确的禁诉令制度。现有法律框架下，可以以《民事诉讼法》第100条的行为保全制度为基础依据，拓宽我国行为保全制度的适用范围和边界，初步构建起中国禁诉令的司法实践路径。在具体考量因素上，可以考虑域外诉讼或裁判对中国诉讼的影响、必要性、损益平衡、公共利益、国际礼让原则等因素。并且，在国际平行诉讼中，对于违反禁诉令的行为存在适用按日计罚的必要性。
关键词：禁诉令；行为保全；必要性；国际礼让；按日累计
10.知识产权恶意诉讼疑难问题探析——以腾讯诉谭发文案为例
作者：王静、张苏柳（广东省高级人民法院知识产权庭，广东省深圳市中级人民法院）
内容提要：知识产权恶意诉讼是恶意利用知识产权制度实施的侵权行为，隐蔽性强、危害大、群众反应强烈，对我国知识产权保护事业的健康发展、公平有序的竞争秩序造成不利影响，而知识产权的法定性、专业性给知识产权恶意诉讼的识别和规制带来难题。我国现行法律规定了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由，但该类型纠纷的构成要件、相关裁判标准尚无规定，缺乏可操作性的指引。本文通过总结知识产权恶意诉讼的行为表现、特点及成因，考察域外知识产权恶意诉讼规制路径，以腾讯诉谭发文案为例，对该类型纠纷相关疑难问题逐一分析，并提出知识产权恶意诉讼的综合治理之策。
关键词：知识产权；恶意诉讼；过错；损害
11.论国际投资仲裁属事管辖权争议——以涉华案例为中心
作者：蔡凌丽（武汉大学国际法研究所）
内容提要：国际投资仲裁机制的管辖权主要源于投资条约中的同意，而条约的差异性和不一致解释又导致了管辖权争议的产生。实践表明，属事管辖权争议是投资仲裁管辖权争议中最为重要的问题之一。理论上，由于投资和争议解决条款界定的不一致性赋予了仲裁庭灵活解释的空间。实践中，仲裁庭针对相同或类似的属事管辖权条款也会作出不一致的解释和裁决。属事管辖权争议的判断应聚焦于具体的条约规定，厘清“投资争议”的解释、条约之诉与合同之诉的区分、保护伞条款导致的属事范围扩大等问题。我国在应对个案时，应当重视缔约本意和国内法的规定。在不偏离和突破国际法与国内法根本法律原则规则的前提下，推动属事管辖权规则的完善，促进国际投资仲裁机制的发展。
关键词：国际投资仲裁；属事管辖权；涉华案例；条约适用
12.表达自由的边界与基本法的解释：从香港三级法院《禁蒙面法》相关判决看香港基本法的本地适用
作者：汪超（澳门大学法学院）
内容提要：2020年12月，香港终审法院作出有关《禁止蒙面规例》是否违反《基本法》的终审判决。从纵向来说，香港三级法院的判决事实上是对香港《基本法》的同一条文所作的不同解释。而从横向来说，香港终审法院和美国联邦上诉法院乃至联邦最高法院对于反蒙面法和煽动暴力革命的判决都明显显示出公共安全和秩序等公共利益所具有的根本性的相对社会重要性。香港终审法院的判决，在分析为何在公众集会和公众游行这两种场合尚未演变为非法集结和未经批准的集结这两种违法情况时就要对蒙面予以限制的必要性时就明确指出了这一法定限制措施所具有的预防性与阻吓性。香港法院对于《禁止蒙面规例》的相关判决给我们的启示不仅限于有关表达自由的宪法边界，香港高等法院原讼庭和上诉庭以及终审法院三级法院使用相同的比例原则测试所作出的《禁止蒙面规例》是否符合相称性的不同推理结果，事实上所表现出的是香港法院从普通法的角度去解释和适用《基本法》所带来的局限性。
关键词：反蒙面法；表达自由；《基本法》的解释；比例原则
13.论刑事裁判涉财产部分执行中案外人实体权益的救济——以集资类刑事案件“刑民交叉”问题为中心
作者：蔡颖慧（北京理工大学法学院）
内容提要：目前部分刑事裁判中涉财产部分的执行依据对涉案财产的权属认定不清晰、不具体，特别是在集资类案件中，涉案财产经常涉及到案外人的财产，这些案外第三人财产在侦查阶段被一并查封、冻结，随后直接认定裁判，最终导致在执行阶段错误执行。按照现行法律规定，案外人对执行标的主张实体权利的，执行法院依据民诉法第225条规定的程序处理，不能提起案外人异议之诉。当刑事判决直接将案外人财产认定为赃款赃物时，还需要要求裁定补正甚至提起审判监督程序。然而仅因对涉案财产判项存有异议而启动审判监督程序几无可能。因此，本文根据现行刑事判决涉财产案件执行中对案外人实体权益保护的缺位问题，分析该类案件运行中的体制性障碍，重构刑事判决涉财产执行案件的救济途径。
关键词：刑民交叉；集资类犯罪；刑事涉案财产执行；案外人异议之诉；执行异议
【问题探讨】
14.执行异议和破产程序中涉股权代持纠纷裁判规则初探——结合《民法典》新规定
作者：胡鹰、陈颖（广东省高级人民法院）
内容提要：市场经济活动中，公司股权代持现象屡见不鲜，股权代持成为金融监管、市场监管不容忽视的问题，成为公司治理结构和投融资市场中的重要一环。本文侧重对司法实践案例进行分析，结合《民法典》新规定，对债权人执行名义股东股权时实际出资人能否排除执行、名义股东破产后代持股权归属、实际出资人权益救济、公司破产后股东出资瑕疵责任主体认定等问题进行梳理。对执行异议之诉中债权人执行名义股东股权，不宜一味采取外观主义，应结合《民法典》新规定考察债权人作为相对人是否善意，准确把握外观主义的适用边界；对名义股东破产后，实际出资人欲取回股权，能否确认股东身份应区分公司类别，对投资款和投资权益应允许在满足一定条件下取回，保护实际出资人产权。
关键词：股权代持；实际出资人排除执行；名义股东破产时实际出资人的救济
15.如何从刑法的维度对人工智能进行规制
作者：唐亚南（人民法院新闻传媒总社）
内容提要：刑事责任能力是犯罪主体的核心要件，因此，人工智能机器人是否能成为刑事责任的主体，关键的标准之一是其是否具有辨认和控制自己的行为能力。对于弱人工智能主体而言，因它不具有辨认和控制自己的行为能力，只是一个工具而已，所以必须坚持传统犯罪主体理论，在现有的刑法框架内定罪处罚。对于强人工智能主体而言，从刑法内部构成的教义学层面分析，人工智能在一定程度上具备刑法上的认知控制能力及受刑能力，能够成为刑事责任主体。在刑法规制人工智能的过程中，即使有违于传统的刑法理论，面对有可能给人类带来灭顶之灾的强人工智能的规制，应该用更苛责的手段规制人工智能，以便警醒相关人员对智能机器人的编程等事项的“注意义务”，减少人类风险。中国社会在飞速发展，出现了大数据、云计算等，中国传统的刑法理论也应与时俱进，也就是说，在人工智能冲击下，刑罚体系可以进行部分重塑，世异则事异，事异则备变。
关键词：人工智能；大数据；责任主体；刑法理论
16.法典化时代司法利益衡量的方法研究
作者：张琳、王国庆（北京市第一中级人民法院）
内容提要：利益衡量会在规范与生活的碰撞之中渗入公平正义的细微考量。但是，如果忽视方法规制，其结果必然使利益衡量这种不确定性方法处于被恣意适用的危险之中。因此，将利益衡量作为裁判考量的精细技术并辅之以方法规制确有必要。利益衡量应属司法裁判中以追求客观立法目的为倾向的一种裁判考量行为；以价值的客观性和作为价值判断的主观性区分为依据，坚持利益的客观可评价性，将社会主义核心价值观、法律中已确定的利益评价序列、作为子系统的法律与社会整体系统在功能上所达一致等三大“共识”作为利益衡量的标准；从基于目的和价值的实质正义要求，基于法律适用方法的形式方法要求，基于核心价值的客观效果要求以及基于“二阶观察”的主观反视要求等四个面对利益衡量进行规制。
关键词：利益衡量；实质正义；评价次序；核心价值；二阶观察
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 杨岩 张文硕
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