《当代法学》2021年第4期要目

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《当代法学》2021年第4期要目

【《刑法修正案(十一)》专题】

1.洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用

刘艳红（3）

2.竞合型犯罪化反思

夏伟（15）

【民法典专题】

3.财产行为、人身行为与民法典适用

韩世远（26）

4.论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应

吴飞飞（38）

【民事诉讼繁简分流改革专题】

5.繁简分流改革视域下完善小额诉讼程序研究

——以Ｎ市与Ｓ市试点法院为重点

李浩（48）

6.民事速裁程序构建原理

——兼及民事诉讼繁简分流改革的系统推进

吴英姿（60）

7.论优化司法确认程序

刘敏（73）

8.纳税基本义务的宪定价值及其规范方式

王世涛（83）

9.论我国商事权利的体系化构建

王建文（93）

10.比例原则视角下经营者集中反垄断执法的规则修正

张晨颖（104）

11.上下班途中“合理时间”的认定边界

艾琳（116）

12.人民陪审员参与刑事审判的上诉审构造

牟绿叶（125）

13.国际规则的“结构性挑战”：以贸易协定中的例外规定为例

韩逸畴（137）

14.网络订餐第三方平台食品安全责任的法律经济学分析

陈灿平、韩薇薇（151）

【《刑法修正案(十一)》专题】

1.洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用

作者：刘艳红（东南大学法学院、东南大学反腐败法治研究中心）

内容提要：刑法分则“明知”要件在限制犯罪处罚范围方面发挥着积极作用。《刑法修正案(十一)》删除了原《刑法》第191条中的“明知”要件，意味着上游犯罪本犯也被纳入洗钱罪主体范围，洗钱罪处罚范围扩大且惩治力度加强。然而，自洗钱定罪自然不需要“明知”，他洗钱定罪仍应根据行为人主观上是否“明知”予以判断。根据修正后的刑法条文文字表述，基于自洗钱与他洗钱性质与方式的不同，同时也是为了遵守联合国国际公约对他洗钱“明知”的基本要求，应确立“明知”为他洗钱的出罪条件。通过刑事推定完成事实认定，实现对“明知”要件的证明，发挥“明知”在他洗钱犯罪认定中限制处罚范围的作用，实现他洗钱刑事处罚的合理性与必要性，以助力司法机关对洗钱罪的精准发力和精准打击。

关键词：洗钱罪；自洗钱；他洗钱；“明知”要件

2.竞合型犯罪化反思

作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院、司法改革研究中心）

内容提要：欠缺对现行刑法的体系性考察，《刑法修正案(十一)》急于回应公众关切而频繁地将同种行为重复犯罪化，即竞合型犯罪化。刑法紧跟时事热点，从公共安全犯罪、社会秩序犯罪、经济犯罪等领域的概括性规范中分离出更为具体的规范，以此增设新罪。竞合型犯罪化本质上并未增加刑法规范的总容量，因无法填补立法空白而导致规范性不足，因存在重复评价而制造了刑法规范冲突。犯罪竞合根源于竞合型犯罪化的衍生效应，求诸于理论构建而处理犯罪竞合问题只是权宜之计，从根本上说，回溯至立法层面减少或避免将刑法已经禁止的行为重复犯罪化才是最佳对策。

关键词：竞合型犯罪化；犯罪竞合；刑法解释；法条关系

【民法典专题】

3.财产行为、人身行为与民法典适用

作者：韩世远（清华大学法学院、清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心）

内容提要：婚姻法向民法的回归以及民法的法典化，不应单纯停留在外在体系的层面，同时也应在内在体系层面实现新的整合。基于法典化理念、法典的层次结构以及总则提取公因式的立法技术，在《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编未作特别规定的场合，总则编关于民事法律行为的一般规定理应适用于婚姻家庭问题。除此形式逻辑的正当性之外，透过虚假婚姻、婚姻欺诈以及婚姻错误等现实问题，也反映出以总则编规定适用于此类问题具有实质的合理性及正当性。

关键词：财产行为；人身行为；虚假婚姻；婚姻欺诈；婚姻错误

4.论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应

作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院）

内容提要：成员意思表示瑕疵究竟对决议效力有何影响，可撤销决议为何指向程序瑕疵而非意思表示瑕疵，可撤销行为与可撤销决议为何无法对应?凡此种种，均不同程度上冲击着法律行为理论的解释力，令人怀疑《民法典》将决议纳入法律行为体系之中有无实质意义。然而，将法律行为的规范结构重置为“意思表示＋程式”后可知，“程式”在个人法上体现为形式，在团体法上体现为程序，程序是形式的高级形态。意思表示非法律行为之全部，意思表示瑕疵，能且仅能撤销表意人单方意思表示。在个人法上，撤销意思表示后，法律行为不成立；在团体法上，撤销成员意思表示后，决议呈现出有效、不成立两种效力状态，至此意思表示瑕疵究竟如何影响决议效力的困惑得以解答。“程式”分为“基本程式”“一般程式”和“辅助程式”。“基本程式”瑕疵的法律行为不成立，“辅助程式”瑕疵在未对法律行为造成实质性影响的情况下不影响行为效力。正本清源的可撤销行为指除须经追认、批准等“涉第三人行为”外的欠缺“一般程式”的法律行为，《民法典》中规定的法律行为的撤销其实是意思表示的撤销，至此可撤销行为与可撤销决议为何不对应的问题得以澄清。

关键词：意思表示；可撤销行为；法律行为；决议行为；程序瑕疵

【民事诉讼繁简分流改革专题】

5.繁简分流改革视域下完善小额诉讼程序研究

——以N市与S市试点法院为重点

作者：李浩（南京师范大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：为解决小额诉讼程序适用率长期低迷的问题，民事诉讼程序繁简分流改革试点将完善小额程序纳入改革的范围。《民事诉讼法》规定的适用方式是法定适用，适用率的高低取决于法定适用的状况。法定适用率低的主要原因在于基层法院法官担心一审终审的小额程序会带来涉诉信访。在各项改革措施的综合作用下，法定适用率有了明显的提高，但当事人合意适用的状况依然不理想。小额案件的金额标准大幅度提升和小额案件的程序进一步简易化后，应当更加重视对当事人的程序保障。改变败诉当事人只能通过审判监督程序寻求救济的做法，赋予当事人更有效的救济手段，才能够从根本上解决法官不愿意依职权适用和当事人不愿意合意适用的问题。

关键词：繁简分流；小额程序；适用率；法定适用；合意适用

6.民事速裁程序构建原理

——兼及民事诉讼繁简分流改革的系统推进

作者：吴英姿（南京大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：最高人民法院早有把速裁程序建设为一种独立的诉讼程序的意图。但现有改革思路未能跳出简易程序的框架，且囿于现行法的规定，速裁程序的独立性尚未证成。独立速裁程序正式制度化的前提，是揭示其不同于简易程序的本质特征。速裁程序与略式程序有很高的适配性。运用略式程序基本原理，以当事人对实体问题没有争议为前提，在审理程序、裁判效力性质、程序保障及救济途径等方面构建独立的速裁程序规则。以速裁程序构建为抓手，系统推进民事诉讼繁简分流改革，有助于提高改革的系统集成效应。

关键词：民事速裁程序；略式程序；繁简分流；小额诉讼程序；要素式审判

7.论优化司法确认程序

作者：刘敏（南京师范大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：司法确认程序属于非讼程序，司法确认程序的价值取向在于满足当事人的多元解纷需求和实现司法效率；优化司法确认程序的目的在于引领、推动和保障非诉讼调解的发展。在民事诉讼程序繁简分流改革过程中，人民法院就优化司法确认程序进行了一系列探索，积累了一些实践经验。为实现司法确认程序的价值目标，我国有必要进一步优化司法确认程序。为此，我国应当完善司法确认程序启动方式，完善调解协议审查内容、审查方式以及司法确认裁定瑕疵救济程序，完善诉前调解制度以拓展司法确认程序的适用，完善审判质效指标体系以提升人民法院委派诉前调解和司法确认的积极性。

关键词：司法确认程序；诉前调解；繁简分流

8.纳税基本义务的宪定价值及其规范方式

作者：王世涛（大连海事大学法学院）

内容提要：不同于基本权利，基本义务有其独特的逻辑结构和话语体系。纳税基本义务的意义不仅在于对公民纳税法律义务的宪法设定，同时作为宪法委托，构成立法者制定税收法的宪法依据。纳税基本义务并非自然义务或道德义务，而是宪法确立的法律义务。宪法上纳税基本义务具有不同于法律上纳税义务的本质特征和规范效力，其构成判断法律上纳税义务合宪性的标准。我国公民私有财产权受法律保护的宪法规定，为纳税基本义务确立了正当性的宪法基础。纳税义务的正当性基础并非基于国家对暴力的合法垄断进行的强制而在于纳税人的同意，表现为由纳税人参与的民主机制，由税收立法的议会保留形成的征税者与纳税者之间的契约。如果没有宪法依据，法律甚至行政命令可以直接规定公民的纳税义务，征税权就会演变为缺乏制约的专断权力。因此，纳税义务法定的基础是纳税义务的宪定，税收法律保留的前提是税收宪法保留。

关键词：纳税义务；基本义务；宪定价值；规范方式

9.论我国商事权利的体系化构建

作者：王建文（南京大学法学院）

内容提要：我国《民法典》第五章对商事权利作了规定，但该规定纯属为贯彻民商合一的立法指导思想而设，对商事权利的法律适用不具有实质意义。商事权利作为商事法律关系的内容，其特殊性与独立性的内涵、外延阐释，可谓理解商法特殊性与独立性的钥匙。我国亟待确立商事权利理论体系，推动商事权利制度体系化，促使我国商法学科体系与规范体系走向成熟。商事权利可分为商事财产权和商事人格权，又可进一步分为基本商事权利和具体商事权利。某些商事权利，如商事留置权、商事承租权，虽然具有典型性，但因其仅存在于特定的商事关系中，不属于普遍存在于各种商事关系中的商事权利，故只能作为具体商事权利。营业权、商业名称权、商事信用权、商业秘密权、商业形象权、公平交易权则系商主体普遍拥有、依法应予保护的基本商事权利。

关键词：商事权利；基本商事权利；营业权；商事信用权；公平交易权

10.比例原则视角下经营者集中反垄断执法的规则修正

作者：张晨颖（清华大学法学院）

内容提要：经营者集中审查是保障市场竞争秩序的预防性制度，是涉案数最高的反垄断行政执法，它是一种行政许可行为，而后续可能引发行政强制、行政处罚，相比于其他垄断行为，涉及的执法环节多、裁量类型广、幅度大，因此执法机关遵守比例原则至关重要。从行政法学基本原理、反垄断法理论机制和执法实践情况进行反思，应当对现行《反垄断法》中有关经营者集中的限制性条件规则和违法责任制度进行修正。

关键词：比例原则；经营者集中；附加限制性条件；行政许可；行政执法

11.上下班途中“合理时间”的认定边界

作者：艾琳（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

内容提要：《工伤保险条例》第１４条第６项规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中对上下班的时间要素加以细化，即“合理时间”是界定劳动者是否可以被认定为工伤的时间条件。而在司法实践中，关于“合理时间”这一不确定法律概念的界定并无边界，这使得劳动者对是否可被认定为工伤没有明确预期，也造成了法务工作人员的困惑。如何对“合理”二字作出符合文本意义和立法目的的解释，是消解这一困惑的关键。

关键词：工伤；不确定概念；合理时间；上下班途中

12.人民陪审员参与刑事审判的上诉审构造

作者：牟绿叶（浙江大学光华法学院）

内容提要：在“以审判为中心”和人民陪审制的改革中，刑事第一审程序的审理对象、审理程序和裁判主体呈现多元化发展趋势。为保障第一审程序的中心地位并实现《人民陪审员法》的立法目标，第二审程序应在单一的复审制外，引入事后审查制，要求二审法院尊重陪审员参与所作的一审判决，原则上仅审查原判决是否“妥当”。目前，我国可在七人合议庭案件中率先试点事后审查制，同时在三人合议庭案件中维持复审制，逐步建立“双轨制”的上诉审模式。未来，在强化第一审品质的基础上，可扩大事后审查制的适用范围，并遵循“审级联动”的思路，塑造第一审和第二审之间“多元多轨”的上诉结构以及“金字塔型”的审级制度。

关键词：人民陪审员；上诉审；事后审查制；审级制度

13.国际规则的“结构性挑战”：以贸易协定中的例外规定为例

作者：韩逸畴（华东政法大学国际法学院）

内容提要：例外条款是条约设计中的精华所在。很多国际贸易与投资协定中都包含有关安全措施方面的一般例外条款，表明普通经济活动与国家安全之间的分界线。这种安全例外条款使国家安全和经济全球化成为战后自由主义秩序中两个独立的领域。然而，当前世界贸易体制不得不应对网络安全、恐怖主义和能源安全等完全不同于传统形式的国家安全威胁。此外，新冠肺炎的大流行已上升到“国家安全威胁”的级别。近期，世界经济增长放缓、贸易保护主义持续升温，给以多边主义为基础的贸易体系带来严峻的挑战。这就提出一个迫在眉睫的问题，如何避免安全例外条款被当成政治理由，即作为掩饰或使贸易保护主义实践正当化的一种方法。对安全例外不加限制的依赖，将导致一项条约下已被接受的义务完全受制于缔约国的自由裁量权之下。因此，对安全例外的援引需要受限于其措辞确定的具体情形，并由国际性法院或法庭加以审查。世界正处于“风险社会”时期，国家安全例外条款在条约设计中的重要性日益突出。如何在设计可驯服不确定性的例外和最小化其被滥用的风险之间取得正确的平衡是条约设计中一项“结构性挑战”。

关键词：安全例外；结构性挑战；自决性权利；条约设计

14.网络订餐第三方平台食品安全责任的法律经济学分析

作者：陈灿平、韩薇薇（天津财经大学，天津财经大学、天津科技大学经济与管理学院）

内容提要：食品安全问题不能成为网络订餐行业发展的障碍。网络订餐食品安全问题种种乱象产生的根本原因在于法律资源产权边界不明，第三方平台与餐饮商户的对立割裂。从法律经济学成本理论来看，立法者应该把食品安全法律责任尽量配置给能以较低成本保护所有权的一方，即第三方平台负主要食品安全责任，但不能造成双主体在保障食品安全上的对立和割裂。根据主体责任的成本投入基本模型，考虑到威慑的内外影响因素，在确定网络食品安全的共享品属性与平台责任“不可让与”时，第三方平台与商户法律义务内部化，在食品安全履行目标上成为共同当事人，此时大数据、区块链等现代化的监管手段与经典理论的融合也势在必行。

关键词：法律经济学；网络订餐服务；食品安全；第三方平台；威慑理论

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 杨岩 张文硕 

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