《河北法学》2021年第8期要目

北大法律信息网 2021-11-10

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《河北法学》2021年第8期要目
【法治专题研究】1.中国法治的结构转型及其内在挑战贺海仁（2）2.新时代国家治理视角下的区域法治及其实践进路陈焘、梁平（14）【名家论坛】3.指导性案例中的法律拟制及其规制——从指导性案例41号切入孙光宁（32）4.“杀害被绑架人”的未完成形态问题研究王志祥（48）5.地方高校涉外法治人才培养的目标定位与实现机制——基于我国自贸试验区建设的人才需求分析孟庆瑜、李汶卓（67）6.危害国家人类遗传资源安全犯罪立法述评冯军、马丽丽（85）【青年法学家】7.隐名出资人法律地位之辨杨姝玲（96）8.照亮隐秘的角落：家事案件的社会工作服务与未成年人权利保障杨旭（108）9.国际商事仲裁中的禁诉令：特殊性及其应对傅攀峰（132）【热点问题透视】10.采矿权制度的法理反思及其产权重构康纪田、刘卫常（146）【博士生园地】11.非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分适用：基于信任法益梁译如（169）【司法实践】12.论网络版权产业发展的挑战及其法律应对——基于河北省网络版权产业情况调研刘浏、闻凯（186）

【法治专题研究】
1.中国法治的结构转型及其内在挑战
作者：贺海仁（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：以符号语言学的基本原理解析“法治”的语义结构，不难发现，法治不仅是一套能够复刻、投射中国改革变迁史的声象系统，更是内嵌有动态发展品格的制度体系。因此，它必然会在制度环境的裹挟中走入结构转型之路。具体来看，法治结构经历了由共时性向历时性转型的过程，它意味着改革与发展已经成为了认识法治基本范畴的常量。不过，法治结构转型面临着“刻薄寡恩”观阻碍法治意识生发、迷信法治论阻碍法治信仰落实、规范多元主义消解法治功能等多方面的挑战。为了因应这些挑战，必须在充分把握法治结构转型规律的基础上，践行法律科学的制度规范，推进和落实社会主义法制的统一性和尊严相结合、立法性规范不与宪法抵触、违宪行为追究与平等对待等社会主义法治国家的基本原则。
关键词：法治；法治结构转型；法治转型挑战；法治原则
2.新时代国家治理视角下的区域法治及其实践进路
作者：陈焘、梁平（华北电力大学法政系）

内容提要：“区域法治”既包括单一行政区划内的“地方法治”又包括跨行政区划的一体化、合作型法治，是与“国家法治”相对应的法治实践样态，也是国家法治在“地方”的具体实践。在国家整体主义、理性建构主义等视角下，区域法治面临着碎片化、法治动力来源、跨行政区划法治合作等理论争点和实践困境，需要立足于新时代国家治理的“法治”规定性，正确对待“区域法治”的客观存在和现实需求，在中央立法主导的前提下，坚持国家法治统一性与区域法治发展性的有机统一，将“以人民为中心”的思想转化为区域治理的多元主体互动，并探索跨行政区划的区域法治合作机制，打造区域一体化的法治市场，增强区域经济社会发展的制度性支持。
关键词：区域法治；国家治理；新时代；区域法制；地方法治
【名家论坛】
3.指导性案例中的法律拟制及其规制——从指导性案例41号切入
作者：孙光宁（山东大学[威海]法学院）

内容提要：指导性案例41号在裁判要点中以“视为”的方式提供了创新规则，并且没有在裁判理由部分提供实质理由，这是法律拟制的典型表现。指导性案例中的法律拟制为未来的立法修改积累经验，同时概括的抽象规则又能被后案反复参照，具有兼具立法与司法的独特属性和作用。但是，缺少明确支持理由也使得指导性案例中的法律拟制存在一定风险，需要进行有效规制。现有的指导性案例多以法律目的为主要规制方式，包括显性与隐性、肯定扩展与否定限缩等多种具体方式。要全面有效规制指导性案例中的法律拟制，需要遴选出符合法律目的的创新性案例，在正式文本中提供丰富全面的支持理由，并通过法官的参照适用进行反复检验。源于司法者的创造性能够经由指导性案例中的法律拟制传递到立法领域，在立法与司法的良性互动中推动法律与社会的共进。
关键词：指导性案例；法律拟制；裁判要点；裁判理由；先例
4.“杀害被绑架人”的未完成形态问题研究
作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所）

内容提要：行为人着手对被绑架人实施杀人行为，只要未造成死亡结果的，无论是未造成任何伤害结果，还是造成的结果是轻伤结果或重伤结果，均成立“杀害被绑架人”的未遂、中止形态。行为人为了实行“杀害被绑架人”的行为而准备工具、创造条件，在未着手实行之前而停止下来的，成立“杀害被绑架人”的预备、中止形态。对于“杀害被绑架人”的未遂、中止、预备形态，应当以“杀害被绑架人”的法定刑为基准进行处罚，而不存在以绑架罪基本犯的法定刑为基础进行处罚的可能性。“杀害被绑架人”的规定意味着故意杀人行为被包含在绑架罪的“杀害被绑架人”这一加重构成的规定中予以评价，这排斥了以绑架罪基本犯的构成或绑架罪的“故意伤害被绑架人致人重伤”这一加重构成对故意杀人行为进行包容性评价以及在绑架罪之外对故意杀人行为进行独立评价的可能性。因此，“杀害被绑架人”的未遂、中止、预备形态所涉及的故意杀人行为不应当被纳入绑架罪基本犯的构成加以评价，也不应当被纳入“故意伤害被绑架人致人重伤”这一加重构成予以评价，更不应被作为绑架罪之外的独立构成故意杀人罪的行为进行评价。
关键词：绑架罪；杀害被绑架人；未完成形态；加重构成；基本犯
5.地方高校涉外法治人才培养的目标定位与实现机制——基于我国自贸试验区建设的人才需求分析
作者：孟庆瑜、李汶卓（河北大学法学院、河北省高等学校人文社会科学重点研究基地——河北大学国家治理法治化研究中心，河北大学法学院）

内容提要：当下中国自贸试验区差别化、特色化的实践与理论探索，不仅是构成我国深化改革和扩大开放的重要标志，而且对涉外法治人才提出了各具区域特色的全新需求。基于以5所地方高校为样本，以培养目标、课程设置、师资队伍为要素的比较分析，地方高校涉外法治人才培养的实然供给与应然需求之间存在较大错位。地方高校仍需在找准自身定位与现实需求的基础上，把握法学高等教育供求矛盾的经济逻辑、人文逻辑、法治逻辑，加快地方高校涉外法治人才培养供给侧结构性改革，创新政府、高校以及其他社会主体互联共通的人才培养供给模式，在总体谋划涉外法治工作战略布局中展现地方高校新作为。
关键词：地方高校；涉外法治人才；法学教育；自贸试验区；教育供求矛盾
6.危害国家人类遗传资源安全犯罪立法述评
作者：冯军、马丽丽（河北大学法学院、河北医科大学医学人文研究中心，河北大学法学院）

内容提要：人类遗传资源是国家重要战略资源，严重危害国家人类遗传资源安全行为的犯罪化，是落实党中央加强生物安全保护要求的具体体现，也是保障我国人类遗传资源安全的重要措施，具有重大理论和现实意义。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》规定了危害我国人类遗传资源安全犯罪具体个罪的罪状和法定刑，为危害国家人类遗传资源犯罪治理法治化提供了刑法依据。但是，对照政策要求以及考虑到相关法律规范间的协调关系，刑法典第334条之一对危害国家人类遗传资源安全犯罪个罪罪状的设计，存在客体范围狭窄、行为方式不周延、法定刑设置失衡等问题，建议通过正确适用危害国家安全罪或危害公共安全罪中的具体罪名，解决客体范围狭窄问题；通过合理解释，解决行为方式不周延问题；充分利用想象竞合犯和牵连犯理论，解决法定刑配置失衡问题。
关键词：人类遗传资源；生物安全；犯罪治理；刑法保障；《刑法修正案十一》
【青年法学家】
7.隐名出资人法律地位之辨
作者：杨姝玲（哈尔滨商业大学法学院）

内容提要：《公司法司法解释（三）》关于隐名出资的规定之间存在矛盾，集中体现为隐名出资人与显名股东之间何者为股东，隐名出资人与公司、与第三人的关系如何处理。《九民纪要》亦未规定隐名出资人显名应当考虑显名股东意愿。股东资格取得的基础应为股东与股东、股东与公司之间的合意，完善股东名册的记载及修改程序，并进行登记，可以作为确定股东资格的形式标准，产生对抗第三人的效力。隐名出资可以依信托制度分析，明确显名股东为公司股东、隐名出资人与显名股东之间合同效力不能及于公司，隐名出资人显名途径应当遵循《公司法》规定的股权对外转让程序，显名股东处分股权为有权处分，无涉股权善意取得。
关键词：隐名出资人；显名股东；股东资格；股东名册；信托制度
8.照亮隐秘的角落：家事案件的社会工作服务与未成年人权利保障
作者：杨旭（华东政法大学社会发展学院）
内容提要：在我国涉未成年人的家事案件中，并没有设计专门保护未成年人的角色，这导致家事案件，尤其是离婚案件中，未成年人的权益无法得到保障。通过实证调研方法，认为家事社工应当作为重要的儿童保护角色参与家事案件，他们可以充当调解者、调查者、监护监督人等具体角色，充分发挥社会工作者尊重、接纳等价值，创新社会治理模式，保障儿童权利，增进社会和谐。
关键词：儿童权利；家事社工；家事案件；社工角色；儿童利益代表人
9.国际商事仲裁中的禁诉令：特殊性及其应对
作者：傅攀峰（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：国际商事仲裁中的禁诉令旨在解决仲裁庭与法院之间的管辖权冲突，确保仲裁程序的顺利推进或者保障仲裁裁决的效力。因其体现“支持仲裁”的理念，且所涉争议往往不涉及公共利益，故应充分肯定其正面价值。对于在国际商事仲裁背景下域外法院发布的禁诉令，我国法院首先应将其作非政治化处理，拒绝司法民族主义导向，以“支持仲裁”的精神善意审视之，并鼓励仲裁协议签订者诚实参与仲裁程序；依据“表面证据”仲裁协议不存在或无效且我国法院对涉案争议拥有正当管辖权的条件下，才可对案件行使管辖权。
关键词：国际商事仲裁；禁诉令；管辖权；支持仲裁；应对思路
【热点问题透视】
10.采矿权制度的法理反思及其产权重构
作者：康纪田、刘卫常（湖南娄底行政学院）

内容提要：现行采矿权制度成为固守计划经济体制的最后保垒，需要全面反思与产权重构。系列矿业制度规定的采矿权是一个多面体，以行政许可方式将矿产的归属权与矿产的利用权予以“连体”。以招标、拍卖等市场方式出让“连体”性采矿权，在市场外以公权力许可方式确认出让效力。形影不离的公权力，导致受让人既缺乏稳定的财产性预期又不能将产权拎到市场上转让。公权力游离于矿产的拥有与开采之间，导致公权力管制的错位与越位。学术界在肯定现有制度框架下，思考如何坚持与完善公权力许可矿产物权的出让与转让，却很少质疑现行采矿权制度的冲突与滞后。创建物权状态“二元结构”理论模型，依此将现行采矿权分解为：关于矿产的静态归属物权与矿产的动态利用物权；矿产权与开采权分别独立，让行政许可与矿产权绝缘但又要严格管制开采权。产权“二元结构”的分置，可区分产权所有者权利与管理者权力；产权“二元结构”的整合，就是重构的现代矿业产权制度。
关键词：自然资源产权；矿产资源；矿业权；采矿权；物权分置；行政许可
【博士生园地】
11.非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分适用：基于信任法益
作者：梁译如（清华大学法学院）

内容提要：犯罪学理论认为经济犯罪的本质是背信。现代陌生社会功能分化，个人安全感来源于对专业化系统的信任。专业化系统的功能在于再生产信任、简化复杂性、降低风险，系统性信任机制是现代社会运作的基础，值得刑法保护。在非法吸收公众存款罪中，行为人未经系统信用背书而经营金融业务，造成信任缺失；经过系统准入的集资行为不成立本罪。而非法获取信用凭证或合法准入后滥用信用凭证的行为构成集资诈骗罪，依据在于此类行为侵害公众对系统的信任。相比于本质在于信任缺失的非法吸收公众存款，集资诈骗的特有属性是信任滥用或盗用，表现形式为“非法占有目的”，该目的可以解释为“非法处分和非法利用”意思。
关键词：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；刑法修正案（十一）；系统信任；法益
【司法实践】
12.论网络版权产业发展的挑战及其法律应对——基于河北省网络版权产业情况调研
作者：刘浏、闻凯（河北省版权保护中心）

内容提要：版权产业作为创新创造能力及文化软实力的重要体现，其战略意义及跨行业引领作用愈发受到国家重视。据统计，2019年我国版权产业规模已达6.63万亿元，经济贡献率超过7%，成为名副其实的支柱产业之一。随着数字经济模式高速崛起，新一代信息网络技术在不断迭代升级推动版权产业高速发展的同时，也在法律建设层面给版权保护制度的完善带来了巨大挑战。在此大背景下，基于河北省数据调研情况，围绕上述新信息技术带来的各项挑战，针对国家与地方在法律建设层面所遇到的问题和困难进行分析并提出建议。
关键词：网络技术；版权制度；地方立法；数字经济；机制优化

《河北法学》是法学专业学术期刊，1983年8月创刊，国内外公开发行，月刊，大16开本，内文200页，期定价18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实践工作者。目前所设置的栏目有：专论，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，博士生园地，司法实践等。

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责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 张文硕高亚男

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