《交大法学》2021年第3期要目
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《交大法学》2021年第3期要目
【特集：互联网不正当竞争条款的反思与完善】1.法律文本组织技术的方法危机——反思“互联网专条”谢晓尧（5）2.论网络不正当竞争一般条款的价值取向刘维（25）3.试论“恶意不兼容”条款的司法适用及规制路径陶钧、韩乔亚（39）【研讨与观点】4.时间的“形而下”之维：论现代法律中的时间要素高一飞（52）5.个人行为轨迹信息的法律属性与分类保护研究韩新远（69）6.幕友与明清州县裁判——从“副状”文书出发孟烨（80）7.近代中国侵权行为用语考略王亚敏（92）8.从国家教会法走向宗教宪法——德国宗教治理的百年变迁田伟（108）9.“同侪审判”词义考——以《大宪章》第３９条为中心的文本考察万立（126）10.逻辑与进路：行政审批下放制度如何实现地方的有效治理与法治化郑琳（140）11.注册体制下商标使用意图要件检视杨凯旋（155）12.论环境侵权责任中的恢复原状费用刘媛媛（172）【裁判案例评析】13.“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案张航（188）
【特集：互联网不正当竞争条款的反思与完善】
1.法律文本组织技术的方法危机
——反思“互联网专条”
作者：谢晓尧（中山大学法学院）
内容提要：在社会热切的期待中，2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”。意外的是，该条文一出台就出现失灵：大量案件拒绝具体规则的涵摄，纷纷向一般条款逃逸。“互联网专条”是法律组织技术的知识反映，规则失灵源于方法上的深刻危机。该条文经不起教义法学上的概念分析，缺乏术语、内涵模糊、外延边界不清。“互联网专条”是概念思维指导下的所谓类型化，难以建立严格意义上的类型。形式主义是有限度的，《反不正当竞争法》的法律实践和理论研究需要一种问题转向，寻求保障经验知识习得和累积的强大方法。
关键词：互联网专条；法律形式主义；规则失灵；概念思维；类型思维
2.论网络不正当竞争一般条款的价值取向
作者：刘维（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：网络不正当竞争具体事例条款的局限性，导致较高比例的网络不正当竞争纠纷被下沉到网络不正当竞争一般条款中处理。网络不正当竞争一般条款的价值取向模糊，集中体现为保护目的、法律构成和体系定位不清晰。应当考量经营者利益、消费者利益、竞争秩序利益在网络环境中呈现出的变量因素及相互之间的均衡关系，综合评判网络不正当竞争一般条款中“妨碍、破坏”的涵义，谨慎通过行为类型化的方式将特定行为纳入“黑名单”。应当严格限定“利用技术手段”的涵义，以此界分网络不正当竞争一般条款与反不正当竞争法一般条款。
关键字：网络不正当竞争；一般条款；价值取向；适用机理；保护目的
3.试论“恶意不兼容”条款的司法适用及规制路径
作者：陶钧、韩乔亚（中国政法大学民商经济法学院、北京市高级人民法院知识产权庭，北京市高级人民法院知识产权庭）
内容提要：随着互联网市场因产品或者服务兼容问题产生的竞争纠纷日益增多，2017年修订的《反不正当竞争法》第12条中新增了“恶意不兼容”条款，该条款从主、客观两方面对该问题的适用做出了直接的规定，但对于司法实践中如何在《反不正当竞争法》的思维逻辑下就此类频发的“竞争”行为进行属性认定以及合理确定判定规则的问题仍存在较大争议，这也直接关系到对此类问题法律适用的准确性。本文将在《反不正当竞争法》的视野及框架下，以“寒蝉效应”借喻，从“探讨框架”“判定路径”“规则确定”“适用延伸”等方面展开分析，就“不兼容”客观技术效果的对象范围、“不兼容”主观意图适用“恶意推定”的排除、“不兼容”实际技术效果的市场影响、“不兼容”与社会福祉总量变化的关系、“不兼容”合理事由的抗辩等五个方面对“恶意不兼容”条款的适用规则进行界定，以期有助于互联网领域不兼容行为规制路径的完善与发展。
关键字：互联网领域；恶意不兼容；技术手段；经营自主权；竞争秩序
【研讨与观点】
4.时间的“形而下”之维：论现代法律中的时间要素
作者：高一飞（浙江工商大学法学院）
内容提要：时间成为法律规范的必备要素，体现了法律与时间关系变化的趋势。比较来看，传统法律呈现出传统社会时间观的鲜明特征，其表达具有明显的自然性，立法水平也较低；现代法律中的时间则是一个更具客观性的概念，且包含着一整套关于时间的规则。根源上，时间嵌入法律肇始于现代化：一方面，现代化指向与传统截然不同的时间观念与制度，形成了“技术—观念—制度”这一具有传导性的动力机制，为时间嵌入法律提供了主客观条件；另一方面，现代化对法律提出了全新要求，时间作为法律规范要素因之体现在三个维度，即作为权利要件的法律时间、作为行为准则的法律时间和作为惩罚手段的法律时间。
关键字：法律时间；法律现代化；时间观念；工业化
5.个人行为轨迹信息的法律属性与分类保护研究
作者：韩新远（华东政法大学法律学院）
内容提要：在互联网与大数据时代，个人行为轨迹信息的价值得以彰显，成为一项重要的商业资源。应比照个人信息，对个人行为轨迹信息应否纳入法律评价和法律保护范围的问题进行探讨。可识别性是个人信息权益的逻辑基点，随着技术更迭和观念演进，识别实现了从身份到行为的扩展。通过考察识别标准，可梳理出个人行为轨迹信息从不可识别到可识别的流变。个人行为轨迹信息具有人格利益和财产利益，具备了成为受法律保护之权益或权利的条件。将个人行为轨迹信息纳入法律评价框架并不意味着要将其笼统落入个人信息的法律保护范围，而应平衡数据保护与数据自由之间的张力，构建本土化的分类保护模式，给予不同强度的保护措施。同时，应筑牢保护例外情形的原则底线。
关键字：行为轨迹信息；个人信息；可识别；匿名信息；民法典
6.幕友与明清州县裁判
——从“副状”文书出发
作者：孟烨（复旦大学法学院）
内容提要：幕友佐治之风于明代后期兴起，并从清代开始逐渐趋于兴盛。幕友佐治的兴起，与明代后期州县裁判开始替代乡治成为主要的纠纷解决途径密切相关。而国家对幕友佐治的肯定态度，人口增长所带来的审判量大幅增加，科举政策调整为幕友提供的人才基础，乃至养廉银政策的实施为地方官延聘幕友提供的经济条件等主客观因素，又进一步推动了幕友佐治的发展。幕友佐治的发展被清晰地呈现在裁判的微观变化中，副状文书的变化正是其中之一。清代中期以后副状逐渐成为流转于地方官和幕友之间，专门供幕友拟批所用的文书。并且因为副状中所体现的是幕友的工作成果，所以不同于其他大部分裁判文书，副状最终并非归档案而是由地方官个人收存。
关键字：幕友；副状；明清裁判；历史变化
7.近代中国侵权行为用语考略
作者：王亚敏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：侵权行为用语在近代中国的引入与确立历经以下阶段：19世纪在华外国人水平和方式不一的少量译述，展现了关于侵权行为的早期汉语表达，但未能形成恰当对译词并产生影响；20世纪初，移植于日本的“不法行为”成为清末表述侵权行为的一般用语；《大清民律草案》首次采用“侵权行为”一词，该词在民国得到沿用，并于民国北京政府时期成为通称。近代中国采用“侵权行为”这一名称，缘于继受了日本学者依其本国规范形成的侵权行为概念，但侵权行为规范主要取法德国，因此法律名称的自身意义与制度意义不能契合，“侵权行为”一词的合理性也受到一些民国学者质疑。尽管如此，近代中国采用“侵权行为”仍属相对合理的选择。
关键字：早期译文；不法行为；侵权行为；权利
8.从国家教会法走向宗教宪法
——德国宗教治理的百年变迁
作者：田伟（慕尼黑大学法学院、中国人民大学）
内容提要：在宗教治理问题上，德国宪法学在过去20年经历了从“国家教会法到宗教宪法”的范式变迁。这一范式转换的核心在于对宪法宗教自由条款和政教关系条款之间关系的重新认识，具体表现为对政教关系条款（魏玛教会条款）的重新解释。魏玛教会条款是1919年魏玛制宪时妥协的结果，在1949年波恩制宪时，又因二次妥协而被纳入基本法。在基本法秩序下，魏玛教会条款经历了意义变迁。从政教关系到宗教自由、从宗教同质到世俗多元、从“国家”到“宪法”，构成了从国家教会法走向宗教宪法的三个动因。通过这一范式变迁，政教关系条款得以与宗教自由条款相连接，制度性条款实现了基本权利转向，魏玛教会条款生发出了新的生命力，从而因应时代发展和社会变迁，达致一种更为理想的宗教治理模式。
关键字：魏玛宪法；基本法；国家教会法；宗教宪法；宗教治理
9.“同侪审判”词义考
——以《大宪章》第39条为中心的文本考察
作者：万立（华东政法大学法律学院）
内容提要：1215年《大宪章》是英国历史上最重要的法律文件之一，是西方宪政发展的开端。然而，更多基于文本的研究表明，《大宪章》存有被神话的嫌疑。其中最著名的限制王权的第39条“同侪审判”正是最佳例证之一。基于文义和体系解释，该条judicium parium（by the judgment of one’s peers）宜译作“同侪审判”。但英格兰随后的立法和司法实践表明，该处的“同侪”多数情形指向的是“贵族”。这实际上反映出，《大宪章》第39条原初乃贵族为对抗英王恣意滥权、维护自身利益而制定的。“同侪审判”逐渐发展为一项特权，其性质、运作与同时期陪审制殊为不同，并在随后数个世纪中固定为以下模式：上议院集会时，贵族在上议院接受审判；闭会时，由总管大臣法庭按照近似现代陪审制度的方式审理，审理人员均为贵族。起初“同侪审判”的案件范围仅包括叛逆罪及其他重罪，民事案件仍按照普通程序审理。总之，parium（peers）的应然文义是“同侪”，但实然指向多为“贵族”。同侪审判起初并无固定的实施方式，经由不断发展，逐渐产生与近现代陪审团相似之处，但仍有本质区别。
关键字：《大宪章》第39条；贵族；同侪审判；陪审制
10.逻辑与进路：行政审批下放制度如何实现地方的有效治理与法治化
作者：郑琳（大连海事大学法学院）
内容提要：下放是当前行政审批改革理论研究中容易被忽视的一个课题，而深圳的制度实践则提供了一个很好的观察视角。行政审批下放并非一个法律概念，其内在本质是授权与委托，背后运行的制度逻辑是实现地方的有效治理。下放过程中承接机关缺乏主体资格，需要通过规章授权和修改法律、法规进行合法性补强；事项范围和层级的混乱，亟待合比例地统一标准和条件；正当程序的缺失，则要通过内部程序、公众与专家的有效参与以及完整的信息公开等程序设计予以填补。行政审批下放要求确保承接单位具备实施条件，监管的重点是确定下放审批机关和现实施审批机关为监管主体，标准化的评价模式主要围绕评价主体、评价内容和评价程序构建。这一切都旨在促进行政审批下放的合法、高效与便民。
关键字：行政审批；授权；委托；地方治理
11.注册体制下商标使用意图要件检视
作者：杨凯旋（大连海洋大学海洋法律与人文学院）
内容提要：商标使用意图要件是使用体制国家转向注册体制的关键，对在注册体制下维持和强调发挥商标作用所必需的使用义务以及对相对具体规则进行有效补充等方面具有不可替代性。据此，我国为规制频发的恶意注册和囤积行为，在商标法中增加了使用意图要件的规定，禁止缺乏使用意图的商标注册，并允许就此提出异议和申请无效宣告。然而，本次修改为保证商标法体系的稳定性而过于简略，很容易出现使用意图要件地位不明、意图认定困难、规则适用冲突等问题。对此，有必要在明确商标法注册体制下宣示性与规则性相结合条款与兜底性绝对无效理由条款的法律地位的基础上，吸收国内外实践和立法经验，细化完善意图声明审查、兜底性适用顺位、实际使用豁免无效以及由实际使用衔接注册审查与无效宣告等具体规则，从而增强我国使用意图要件的可操作性并使其发挥应有作用。
关键字：使用意图；注册体制；意图认定；恶意注册和囤积；兜底性绝对无效理由
12.论环境侵权责任中的恢复原状费用
作者：刘媛媛（浙江财经大学法学院）
内容提要：我国法将传统大陆民法中的“恢复原状”作了技术性限缩，未将恢复原状费用囊括在内，且常将其与金钱赔偿混为一谈。虽然在多数情况下，环境侵权中的恢复原状费用和金钱赔偿在适用效果上均指向金额的计算，但两者性质相去甚远，恢复原状的金钱给付源自自身的行为给付色彩，而这点常被忽略。依据损害赔偿规则，费用支付完毕在某种程度上意味着责任终结，如将恢复费用定性为金钱赔偿的话，费用支付完毕即风险转移完毕，这与环境损害责任所欲达到的救济理念多有抵牾。鉴于此，应在明晰恢复原状费用请求权性质，且与金钱赔偿作严格区分的基础上，重新对恢复原状费用进行界定。具体可参照《民法典》第1235条对请求范围进行再确认，将虚拟治理成本法作为费用计算的标准。最后，从可否自由处分、追偿问题等方面补足适用之疑虑。
关键字：恢复原状费用；金钱赔偿；完全赔偿原则；请求范围
【裁判案例评析】
13.“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案
作者：张航（中国政法大学法学院）
内容提要：根据大量再审改判案件的类型化梳理，法院经常会在再审或二审改判后超期羁押的四类案件中做出完全相反的赔偿决定，致使其中一部分受害人得不到任何救济。同样是在出现超期羁押的情形下，“再审改判无罪”赔偿条款仅支持改判结果为无罪的人之赔偿请求，却否定了改判结果为轻罪轻刑的人之赔偿请求，因此无法通过基于平等权的立法审查，存在明显的立法局限。在短期无法实现立法或修法的情况下，首先必须矫正或排除违法赔偿原则、过错赔偿原则和法定赔偿原则的不当适用，解除该赔偿条款在司法适用中的桎梏；其次可以通过概念扩大解释和体系补正解释两种方案，为所有再审改判超期羁押案件提供平等救济。
关键字：国家赔偿法；再审改判无罪；超期羁押；立法局限
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