《财经法学》2021年第5期要目
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【专论】
1.滥用市场支配地位侵权隐私行为的反垄断法规制孙晋、万召宗（3）2.论物权优先于债权原则及其例外情形陈华彬（17）3.证券虚假陈述前置程序取消的辐散效应及其处理丁宇翔（31）4.烈士评定条款的适用及其漏洞填补侯嘉淳、孟鸿志（47）5.国家知识基础设施的行政法治理——以行政特许为视角翟翌、刘杰（64）6.行政行为“明显不当”的司法审查王正鑫（79）【争鸣】7.董事会中心主义治理模式在我国公司法中的重塑甘培忠、马丽艳（92）8.预约合同违约责任的争议与回应——基于动态缔约观的分析王俐智（108）9.刑事合规事业下企业缓起诉制度功能定位的反思与借鉴
张迪（125）
【域外法治】
10.直接上市制度改革及其“看门人”机制分析高振翔（139）【专论】
1.滥用市场支配地位侵权隐私行为的反垄断法规制
作者：孙晋、万召宗（武汉大学法学院）
内容提要：随着大数据时代的到来，隐私保护问题逐渐进入反垄断法的视域之中。隐私涉及消费者利益，隐私保护成为非价格维度的竞争因素，隐私侵犯可作为增强市场势力的手段。从竞争法保护消费者利益这个间接目的、终极目的而言，保护隐私理应在反垄断法中有其一席之地。但反垄断法直接规制滥用市场支配地位侵犯用户隐私的行为，会面临理论和实践的双重障碍，毕竟保护隐私不是反垄断法的直接目的，同时反垄断执法资源有限，隐私保护又关涉多个法律领域。对此，反垄断法应坚持以竞争损害作为行为定性的基本标准，并对隐私问题给予更多关注，在高集中度的市场结构中，对竞争损害的认定不必太过严格，反垄断执法机构亦应提升智慧监管水平，注重加强与其他隐私保护部门的监管协调与互补。
关键词：滥用市场支配地位；隐私保护；消费者利益；竞争损害；智慧监管
2.论物权优先于债权原则及其例外情形
作者：陈华彬（中央财经大学法学院）
内容提要：物权为支配权、绝对权，债权为请求权、相对权，由于两者权利本旨属性的差异，物权优先于债权为物权法乃至民法的重要原则。其又具体表现为所有权、用益物权及担保物权皆优先于债权。唯于买卖不破租赁、预告登记、物权关系中债权约定以及基于公益和社会政策的因由，物权优先于债权又存在例外。也就是说，于此等情形，债权具有对抗第三人的优先效力，债权优先于物权。我国《民法典》对租赁权与预告登记的优先效力作了眀文规定，但对其他情形下的债权具有优先效力则未予眀示。对此，应借鉴大陆法系国家的共通做法与学理通说，以构筑起妥适、谐和的物权优先于债权及其例外情形的理论与实务应用系统。
关键词：物权优先于债权；物权；绝对权；债权；相对权
3.证券虚假陈述前置程序取消的辐散效应及其处理
作者：丁宇翔（北京金融法院审判一庭）
内容提要：证券虚假陈述民事诉讼前置程序的取消，将辐散而生系列问题。在重大性要件的认定上，法院应以弱化的理性投资者标准和降低的影响性标准为核心，构建独立于行政执法程序的标准。在时效的起算上，虚假陈述赔偿请求权要么一律以虚假陈述行为被揭露后的第一个交易日为时效起算点，要么原则上以揭露日后个股首次发生与虚假陈述作用力相符的重大涨跌的交易日为时效起算点，如果合理期间内没有相应涨跌，则以揭露日之后的首个交易日作为时效起算点，除非原告能够证明个股价格没有相应涨跌是因其他系统性或非系统性因素所致。在应对投资者举证能力不足上，可以充分利用律师调查令、高度盖然性的证明标准、书证提岀命令和法院调查取证等规则和机制。在协调民事诉讼与行政执法程序上，应坚持民事诉讼和行政程序各自的独立性，在程序竞合时，民事诉讼一般也不应中止，但就虛假陈述行为已经启动行政诉讼的，则可考虑中止。
关键词：虚假陈述；前置程序；投资者；重大性；时效
4.烈士评定条款的适用及其漏洞填补
作者：侯嘉淳、孟鸿志（东南大学法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情期间死亡的医护人员能否被评定为烈士引发巨大争议，其根源在于和平时期烈士认定的标准不清。烈士评定行为属于包含价值判断的行政确认行为，烈士评定条款的适用应当符合行政法释义的内在逻辑要求。《烈士褒扬条例》第8条规定了烈士评定的法定情形，综合各种法律解释方法可以确定烈士评定条款的规范标准，包括牺牲情节特别突出、值得褒扬和宣传、具有烈士精神品质。经过法律解释后的烈士评定条款的规范标准仍存在法律漏洞，需要通过政策填补和学理填补的方式初步实现漏洞填补，获取烈士评定的非规范标准。透过司法对烈士评定条款的漏洞填补，烈士评定的具体标准可进一步概括为自愿性、有突岀事迹、非义务性、利他性、排除意外事件等。
关键词：烈士评定；行政确认；《烈士褒扬条例》
5.国家知识基础设施的行政法治理
——以行政特许为视角
作者：翟翌、刘杰（重庆大学法学院）
内容提要：中国知网是重要的国家知识基础设施，对其进行行政法治理具有必要性。中国知网并不是普通许可，而是具有行政特许之法律属性，向用户过于频繁提价、不提供普遍及平等的服务等，违背了其应有的公共性定位。可从行政特许的视角对中国知网进行相关治理，明确中国知网是在完成国家知识基础设施的公共性任务。监督中国知网切实履行相关的公共性义务，中国知网应设置特殊的定价机制使其对各用户的报价不会过高，确保其提供的产品或服务价格的稳定性而不能随意进行任意幅度之调价，对不同主体的收费标准应体现公平性。中国知网应履行普遍、平等服务等公共性义务，让更多社会公众可以便利、平等、普遍的使用国家知识基础设施。应规范中国知网的特殊权利和垄断地位，加强相关信息的披露和公开。国家知识基础设施的建设与运营不仅事关公民社会权、文化权的实现，也是高等学校、科研院所教学科研人员工作的基础与工具，亦是我国面对国际科技竞争的重要基本资源，并事关国家总安全的维护，有必要对其从行政特许角度进行治理。
关键词：国家知识基础设施；中国知网；行政特许；社会文化权
6.行政行为“明显不当”的司法审查
作者：王正鑫（清华大学法学院）
内容提要：法官大范围地适用“明显不当”标准，有力地破除了多年来“显失公正”与“滥用职权”标准所遭遇的法律适用困境。法官在“明显不当”项下归纳衍生出多项子标准，从而形成过程性的行政裁量控制机制，有利于实现对行政裁量瑕疵的精准纠治。为了使“明显不当”标准符合行政裁量司法审查标准的立法定位，避免破坏司法审查标准体系的内在协调，应矫正将其作为其他司法审查标准兜底条款的泛用趋向。借助“明显不当”标准，法官将非法定程序瑕疵作为程序性裁量瑕疵予以纠正，间接补足了“违反法定程序”标准的功能缺陷，有助于落实正当程序原则的核心理念，并由此形成正当程序原则的中国意涵。
关键词：行政行为；明显不当；行政裁量；司法审查标准
【争鸣】
7.董事会中心主义治理模式在我国公司法中的重塑
作者：甘培忠、马丽艳（兰州大学法学院）
内容提要：公司治理是公司所有权与控制权分离衍生出的新问题，其核心在于如何配置公司权力及构建相应问责机制。随着公司股权分散化趋势在各国公司中的蔓延，域外公司法普遍确立了董事会中心主义的治理模式，即以董事会为公司治理中枢，赋予其广泛经营管理权并以完备的信义义务体系为董事合理履职背书。我国《公司法》忽视公司治理需求上的本质差异将分权控制结构强制嵌套在所有公司权力配置中，造成公司治理规制失当与迟滞缺憾。未来我国公司治理的优化革新应当以公司治理发展多元化为主线，制定单行的“有限责任公司法”和“股份有限公司法”并分别确定公司治理模式，其中对股份有限公司而言，董事会中心主义模式的全面确立是与时代并行、与现实契合的不二选择。此外，以权责相称为旨归完善董事信义义务体系并补缺董事问责机制，是确立董事会中心主义模式的应有之义。
关键词：公司治理；股份有限公司；董事会中心主义；信义义务
8.预约合同违约责任的争议与回应
——基于动态缔约观的分析
作者：王俐智（东北师范大学政法学院）
内容提要：预约合同的违约责任在理论和实践中存在三个主要争议问题，《民法典》第495条未能有效予以回应，理论上可运用动态缔约观予以解决。基于动态缔约观，预约可以区分为：最低合意型预约、主观障碍型预约、客观障碍型预约以及完全预约。预约违约责任的认定应以义务违反的动态认定与可归责性进行双重判断，区分预约类型分别适用不同的规则。针对预约违约责任能否适用强制履行问题，应以交易成熟度为参考，完全预约和客观障碍型预约可以适用强制行，另两类预约则不适用强制履行。预约违约的损害赔偿范围以信赖利益为下限，以履行利益上限，以机会损失为核心，综合考量交易成熟度、缔约投入与机会损失三个影响因素，根据预约类型动态调整。
关键词：预约；动态缔约观；强制履行；损害赔偿；机会损失
9.刑事合规事业下企业缓起诉制度功能定位的反思与借鉴
作者：张迪（南京大学法学院）
内容提要：表面上看，刑事合规激励和避免刑罚水波效应是企业缓起诉制度兴盛的根基。实际上，企业刑事责任体系失衡才是导致企业缓起诉制度勃兴的真正原因。企业缓起诉制度实质上被定位为平衡企业刑事责任的主要工具。企业缓起诉的制度设计和运行模式导致企业罪责平衡机制存在不确定性、企业出罪功能被滥用、控辩协商程序产生异变，因此，其应被合理地限制使用组织责任论下企业罪责体系更为均衡，企业刑事责任的认定标准与程序更加科学，讼程序的分流效能更强。组织责任论应作为平衡企业刑事责任的主要工具。但实体法上企业罪责体系的僵化仍需企业缓起诉制度予以灵活化解，企业缓起诉制度可作为平衡企业刑事责任的辅助工具。企业缓起诉制度的引入应以“合理限制”为中心，具体应从以下三个维度展开：以组织责任论为中心构建企业法定不起诉制度；以刑罚积极一般预防为中心构建企业附条件不起诉制度；以重大公共利益考量为中心构建企业特殊不起诉制度。
关键词：企业缓起诉；企业刑事责任；特殊不起诉
【域外法治】
10.直接上市制度改革及其“看门人”机制分析
作者：高振翔（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：直接上市允许公司在不经IPO流程、不使用承销机构的情况下，自主选择是否发行新股，并将股票直接在交易所上市交易，是一种新型上市模式。美国直接上市改革的重要动因是私募市场繁荣发展对交易所市场造成压力，具体制度演变经历了仅限老股上市和2020年8月起兼容新股发行上市两个阶段。“看门人”弱化是直接上市改革的争议焦点问题，直接上市财务顾问仅提供顾问服务，所面临声誉压力、合同责任压力和法定责任压力远小于IPO承销商，难以起到市场“看门人”功能，现有应对路径包括递延财务顾问报酬给付、财务顾问承担承销商法律责任等。美国直接上市改革离不开发达私募市场、完备诚信环境和良好做市机制等条件。尽管我国引入直接上市制度的条件尚不成熟，在发行定价、上市路径、保荐承销制度等方面，直接上市改革仍然给我国带来启示。
关键词：直接上市；IPO上市；证券私募发行；看门人；保荐承销
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