中国法学学术研究的“50岁现象”分析
作者 | 蒋志如 兰州大学法学院副教授
北大法律信息网签约作者
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01
问题的提出
02
中国当代法学者在中国法治建设中面临的任务
在鸦片战争以前，中国文明的形成与发展以及成熟几乎都孤立于世界上其他基督教文明和伊斯兰文明之外，即使有联系也是“气若游丝”，换句话来说，即中国文明是在一个非常封闭的状态下独立发展，同时也是自然而然地发展；而且还可以进一步说，这时的中国没有所谓的现代化建设，也没有所谓的建设现代化的法治秩序，一切皆“无为”而治，依据“长老”而治。
中国士大夫（兼任法官）与儒生们只需关心自己的法律与习惯（也包括儒家之“礼”），甚至仅仅是儒家学说，如明清的科举考试以四书五经为范围（或许这是“中国式”的法律，从人类学的角度看，不能仅仅从术语上以一种文化的理解取代另一种文化表达，即所谓“术语两难”问题）——对他们而言，自然而然，否则才是怪事。对西方世界（在当时更多表现为西域以外而已）的把握就成为他们的海外“奇闻”，而且对于普通的人来说，即使这些零星的海外“奇闻”都不必要。因为这样已可以实现当时的“法治”秩序。只不过这种状态的“法治”秩序与当时人们的日常生活以及支配他们的道德观念几乎融为一体，换句话来说，即儒家道德、法律作为社会秩序的控制手段没有严格的区分或者说没有必要严格区分，形成了我们通常所谓的“礼法文化”，通过长时间的浸润已经与普通居民的日常生活行为融为一体。因此，儒士们，包括明清的刑名幕友——作为当时“专业”的法律人才，根据台湾学者张伟仁的考证，从他们进入幕友的资格、背景以及研读的书籍、研读方法看，儒家文化背景非常浓厚，而审案、判案的技术并没有居主导作用，当时的幕友“秘笈”对德性的一再强调可以佐证——对这时“法治”秩序的解说和阐释，在很大程度上，就置换成对儒家学说的注释与发展。在“道不变，天亦不变”的世界里，他们言必称尧舜自然而然，也能够实现当时话语下的正义与公平。让他们谈论、研究欧美法律既不可思议，也是一种“奢侈”。这种状态下社会秩序、法治秩序能满足中国人的基本需要。或许，这也是解释中国文明与政治体制运行几千年的原因之一吧。
1840年标志着中国近代史开始，也标示中国文明卷入由欧美国家主导的工业现代化进程：虽然从血腥的战争开始，然诱惑我们的从根本上说，绝非战争的胜负，而是战争后面的经济物质魅力（其体现了科技的发达程度）。这或许是任何人都不能拒绝，因为它属于“粘性实力”。但是中国人在战场上持续失败，领土越来越少，以至于中国在二战中面临亡国灭种的危险。为了避免亡国灭种危险而开始的现代化遮蔽了经济原因，而中国在国家结构的形式上、官员称呼上，法律制定上等的表象所达到的现代化，以至于——就法律的现代化而言——美国法学家庞德都感慨中国当时制定的法律已经极为完美。如是完美的一套“现代化”法律却在1949年非常轻易地被废除，其本身就表明当时的经济情境仍是传统经济并不需要如是“奢侈”的法律配套。
改革开放以后，中国经济发展日新月异，在世界上占据的地位也越来越重要，市场经济的成分越来越多；而这些成就的取得在很大程度上是“与狼共舞”的结果，首先得接受别人的法律规则（通常是经济方面的商业规则），接下来的就是修改中国的规则，刚开始是经济方面的法律，逐渐扩展到其他领域，经济发展到越深入，对其他领域的渗透也越现其有力和普遍。西方各种各样的法律知识和经验在现在已成为我们必须把握和理解的一部分，而且是非常重要的一部分。进而言之，在1978年以前，鸦片战争以后的100多年里，由于频繁的战争、改革与移植（主要在政治上、法律上的激进）以及文革内乱遮蔽了当时中国的经济状况并不需要西方的法律的事实，结果导致传统中国社会的“法律”秩序迅速解体，甚至被贬斥为落后与愚昧。改革开放后，由于物质经济的市场化、国际化，现在中国对经济规则以及随之而来的其他规则的需求变得日益迫切，西方社会关于法治的经验和知识成为了我们关注的焦点，成为法学者谈论和研究对象。
然而，西方社会的法治经验和知识在中国的运作不是在一张白纸上输入，而是在一个已经自我演化几千年历史的制度与文化框架下进行，一切都必须与中国本土因素长期博弈，最终使中国法治秩序不是对西方社会法治的注释，也不是传统中国“法治”秩序的恢复，而是一种新法治秩序，具备中国因素和西方因素的法治秩序。
因此，为中国法治秩序出谋划策的中国法学者们要正确解释、阐释以及提供一定的指导意见——这是一个依据需要而生活的时代——就必须既懂得中国既有的法律传统，甚至文化传统，同时也要深刻把握西方关于法治、法律的知识与经验；换句话来说，中国法学者要完成自己的使命面临着双重任务。但是，这双重任务只是可能导致法学研究的“50岁现象”；如果我们再将之与西方学者的“波斯纳现象”比较，也只能说落差更明显和突出而已。
我们到现在为止还在错置两者之间的先后与轻重关系，使得法学研究从一开始就进入到一个误区，从而在根本上导致了中国法学研究的“50岁现象”的发生。这个误区表现在两者之间的现状认识上，即中国既有传统与我们现在法学者由于上面提到的历次运动而有一些“隔”；但在另一方面，西方的法治经验和知识虽处于正在进行时中，有语言、文化障碍，比中国传统社会既有的知识与经验而言显得更为熟悉——这种现象不是在今天才有，当时就有学者觉察到，在当下只是更严重而已。
在法学研究方面，具体体现在：
改革开放以来，中国法学界从纵向看，已经先后经历了政法法学派、诠释法学派和社科法学派三个阶段，但是无论是谁，都围绕着西方社会的法治经验与知识转，中国因素几乎消失，只在法制史、法律思想史领域留有空间，而且即使在中国法制史/法律思想史的研究中，也以西方的概念和思维重构着中国的传统，其研究充满着教条化与公式化。只不过，在社科学派中，出现了一些学者利用社会学、人类学与经济学等交叉学科知识解构中国本土资源，产生了一系列有影响力的法学专著。但它们对中国资源的分析显得有一些像苏力在批评美国学者论中国法律传统一样，即“尽管极为精彩，但放下书，又总感觉到不完全那么回事”；在另一方面，它们毕竟是中国学者的产物，分析与解释还是比较深刻。于是，出现两头“挨骂”情形，“左者觉得……‘右’，右者觉得……‘左’；好‘洋’者觉得真……‘保守’，好‘土’者觉得太……‘西化’”。究其原因就是对中国因素把握和理解得不够，甚至是忽略。
两者关系的错置的行为，即只有西方的、没有中国的，特别是中国传统社会法治经验和知识，使我们失去学术创作的源泉，不仅仅表现在对中国传统“法治”的认识，也表现在对西方法治的认识程度上。因为西方法治的经验和知识在中国没有找到可以落脚的地方，使之成为真正中国“居民”的一员，而且即使我们传统“法治”秩序的经验和知识都是落后与愚昧的，也必须全面深刻地理解和把握才能真正彻底抛弃，况且中国传统法律文化中有很多真知灼见的思想，这更需要我们理解深刻才能对之损益，实现与西方法治的良好地，也更顺畅地博弈。但如果方向错误，无论我们怎样努力也只能南辕北辙。这或许是中国“50岁现象”发生的一个前置性因素，也是一个根本性的因素，也是一个具有长期性、稳定性特点的因素。
03
双重任务与中国法学学术积累量的“相遇”
中国法学者面临的双重任务以及它们之间被错置的现状在与其他因素相耦合，中国法学学术研究的“50岁现象”就更为明显；这些因素主要有中国现有的法学学术积累、现有的教育制度、法学者与权力“相遇”等。
在这一部分，分析中国现有的法学学术积累。需要说明一点，即这里的考察不涉及学者们由于经济的原因和权力等因素的影响而使中国法学学术市场出现了扭曲和虚假繁荣的现象，而仅仅讨论理想中的学术市场所应该具备的法学学术积累问题。
在理想的学术市场中，学术人之间的观点和理论有分歧是非常正常的现象，正是这种多元的学术思想和观点促成学术繁荣，淘汰“过时的”或者已经达成基本共识的法律思想与观点。如果我们假定中国的法学学术市场从1978年以后到目前不到30年的时间内都处于理想状态；从而市场上，有两种原料需要加工，以最终形成一种新的产品为目的，即中国新法治秩序的形成要以中国因素与西方因素作为原料。“加工”成新产品的前提是对两种原料性质与属性的清楚认识，但中国当下法学学术积累的现状却是：
从1978年开始，中国与西方的接触越加紧密与复杂。西方的法治知识和法学经验就像万花筒一样蜂拥而至——比如说，学者从柏拉图到波斯纳，思想流派从自然法学派、历史法学派以及分析法学派以及后现代主义法学等，法治国家类型从普通法系的英、美到大陆法系的德、法等，还有一个日本需要关注；而且这些万花筒般的思想与学者的引入还处于知识介绍水平，也没有认真或实际论述其与中国的关系，换句话来说，即西方社会的关于法治的各种经验和知识在中国还处在“春秋战国时期”。这一代法学家与上一代法学家的法学学术之路几乎同时处于起步状态，从零开始；这对于一个具体个人而言，在短短30年时间内，不要说对如万花筒般的理论与思想有深刻理解，就是对某种派别的思想和理论做一个恰当的梳理和把握也不容易，而且这些流派的法学思想本来就有千丝万缕的联系，可能只对一种法学思想进行梳理和把握吗？处在其中的法学人，只能根据自己的爱好（这是可以选择的），以一种西方社会的理论和知识以解释中国法治秩序问题也必然导致各自对立的解释理论，最终形成“两极分化现象”，而且甚至是“多极并立”的现象，无法达致“未完全理论化的协议”，即达成最低限度的共识。简单地说，中国法学者们在对原料西方社会法治的知识与经验的认识还没有学术积累，或者说积累程度还很低。
对传统中国的法律思想和经验的认识。应该说这一活动从清末沈家本就已开始，其间经过梁启超、杨鸿烈、陈顾远以及瞿同祖等人的经营。现已有蔚为大观的趋势，然在1949年至1978年期间，不仅研究停止，而且在退化——即1978年的中国已经不再是当时的中国，此时的我们也不再是能够对古籍之阅读有很少障碍的我们——在1949年以前的法学者们在此方面研究的成就已定格，成为了我们需要仰视的高峰，其实他们的研究才刚刚开始。虽然在1978年以后又重新开始，但在这方面的研究几乎还没有学人能超越他们，如瞿同祖的《中国法律与中国社会》，特别是沈家本的《历代刑法考》：该书无论是从体系上观察，还是从内容上看都仅仅表现出一种“初步”的整理；其成就是将历代的与刑法相关的内容都“汇集”在一起，而要完成这一工作需要阅读太多古籍（从其引录的书目看就足以让我们瞠目结舌了，仅仅看《二十四史》、《通鉴》与《继通鉴》就足以证明）。我们显然已经不能胜任，而且对该书的阅读的人也会越来越少，一个非常重要的原因就是其以文言文形式表达出来。也就是说，虽然沈家本取得的成就是“初步的”，我们却不能超越，成为我们需要仰视的对象，换句话来说，沈家本、瞿同祖们更多地与传统，而不是与我们联系在一起。
总而言之，在1978年重新开始的对传统中国因素的整理与认识让我们回到起点，并在西学的影响下在不断扭曲着传统中国“法治”秩序的知识与经验；而且或许这种“扭曲”本身也成为了我们的一部分。进一步说，即我们在对中国因素的认识与研究的学术积累也很少。
综上所述，即使在一个理想的法学学术市场，我们对两种因素的学术积累很少甚或没有。因此，由于现有的即使是理想的法学学术市场上没有学术积累（这也是一个带有长期性特点的因素），又面对双重任务，对于任何一个具体的法学学术人来说，都无法有足够时间和精力去完成对两者的清晰且有体系的认识，那么出现“50岁现象”就成为中国法学界很难避免的现象。
04
双重任务之间关系错置对法学教育的影响以及相互影响（上）
传统中国教育是一种道德伦理性教育，不仅不注重技术的培养，相反还贬之为“奇技淫巧”，让人避而远之。这与当时中国是小农经济以及中国从来都是一个领土、人口大国有很大的关系，也是相适应的：
小农经济不需要很多的技术就可以完成，也就是说当时的人们是可以不关心生产技术的，也正因为这样，中国几千年如一日，其发展好像“停滞”了。因此，我们的发展与进步主要是通过人际关系的变化实现的，即主要以儒家文化所体现的孝、悌原则，扩展为三纲五常原则等实现。那么教育必然是德行教育，其在几千年的发展中扩散到生活的各个角落，同时也进一步固化不重视技术的性格，小农经济进一步得到维持和巩固；最终两者相互强化，那么我们就可以深刻理解黄仁宇所谓的中国人没有发展出以技术为支撑的资本主义的原因了，因为他志不在此。也就是说，当时农业经济所需要的技术支撑下“法治”社会秩序，对（法）学者即儒士来说只有单项任务（只需理解中国）的特点，其与当时的教育（德性教育）相契合，并相互强化。
1840年以后，我们却是另外一个极端，即中国现行的高等教育制度，包括法学教育体系的基本框架在1952年的院系调整时就已基本确定，以专业技术教育为导向——到今天仍然如是或者说即使有改革也是局部的、甚至无关痛痒——培养工商社会需要的技术性人才。但即使技术性教育也不仅仅是技术问题，还包括技术背后的价值与思维方式，只不过在西方社会看来，发展到今天属于自然而然，却与中国的价值观念、思维方式有迥异。
因此，如何与中国传统的相契合的现实决定了中国法学者为中国新法治秩序出谋划策时必须完成的双重任务。但是，近代中国经历100多年的民族屈辱，却把原因归结于传统的文化与思维方式。传统就成为落后与愚昧的代名词，应该抛弃。所有任务都指向现代化，然而现代化的样板就是西方社会，以美国为代表，那么我们的任务就转变为认识、移植西方。在此，我们只看到一项（而且都没有做好），进而导致两大任务错置的现象。进而又导致中国教育就是技术教育，而德性教育以默示方式停止。但是这种技术教育，从另一个方面又强化我们对西方社会下的法治的理解和思考，也更进一步固化中国传统的落后“事实”。这就是两大任务错置与技术教育的相互强化。
法学教育作为中国高等教育的一个组成部分，遵循同样的原理，即与中国法学者在目前将中国因素和西方因素错置的现状也相互强化。这些因素从可见的一段时间内都是稳定的，都达致这样的效果，即对中国因素的忽略。因此，最终导致在学术研究上的源泉的枯竭，从而进一步“固化”中国法学学术的“50岁现象”。现在笔者打算以具体的事例来说明这一原理：在这一部分，我将以梁治平、苏力两人为例进行解说。当然我更会放宽视野，把接受教育时间从高等教育延伸到大学前教育。不过必须注意，在此的分析只是对双重任务关系错置后对法学教育决定作用的展现；在下一部分，将论述后者对前者的强化。
大学前教育：苏力出生于1955年，年长梁治平4岁，但同时于1978年考上大学就读法律系。在入学前，他们经历大致相似。当过工人，一定程度上有军人经历（苏从军，梁出生于军人家庭），经历文化大革命。而且由于当时的教育瘫痪，导致他们实际上处于自学状态。在此方面，对他们影响更多可能是家庭，而非学校。对传统中国的批判自“新文化运动”开始，在“文革”中达致巅峰，同时对现代化的追求也提到前所未有的高度——不过这时的现代化主要是政治层面（共产主义的追求）——通过政治运动传达到社会普通成员，梁、苏两人也肯定卷入其中。从此期间能够阅读的书目——以梁为例，大致有《共产党宣言》、《毛泽东选集》第五卷、《艳阳天》与《金光大道》——看，他们在政治运动中获得的前述观点被强化。虽然“文革”于1976年结束，也只会反思文革，而不会反思西方社会——与西方比较，反而进一步强化中国的巨大差距。他们带着如此思维——尽管他们没有意识到——和若干“偏见”在1978年进入了大学学堂，学习法律。
大学教育。苏力在这一阶段的资料，如果要从其著作与文章中发现，我们肯定充满失望。但是，从《翻译、反思与学术》一文还是能间接地看到一点，即，“在美国学习之前及期间，其实我主要还是一个浪漫主义者，在这个意义上甚至可以说是一个唯心主义者，认为思想、热情本身可以改变世界”，“博士期间，我开始接触了大量社会科学和社会科学方法的训练……”。由于他在1984年的硕士生阶段到美国学习，这至少说明了在大学教育中，苏应该是一个“权利本位论”的信奉者，对之还不可能持批判态度。在大学前的理念和思维方式不仅没有弱化，而且由于欧美思维方式与价值理念（与苏联相比较更具有说服力和信服性）的取代会进一步强化否定中国传统，抬高西方的观念。梁治平在这一阶段的“交代”却比较清楚，但难以直接获取我们需要的资料，还是只能间接发现：虽然是在接受法学教育，却离法学越来越远；作为法学学生阅读了当时几乎所有的法学刊物，却没有吸引住自己，最后认为大学四年法学教育没有学到什么；虽然这么说，从这些经历看，梁至少对在上大学时就形成的否定中国传统，抬高西方的观念没有弱化，其所不满更多表现在当时的教育方式上的不满而已。
研究生教育。苏力在美国接受了七、八年的硕士与博士教育，进行了系统的西方式法学训练，在博士生开始接受社会科学与社会科学方法训练；依据美国的法学训练模式以及博士生训练要求，的确可以使其系统地把握西方社会主要思想理论与观点。也就是说，其对西方因素会有一个虽然是初步但却良好把握与理解。虽然梁在中国人民大学接受研究生教育3年，但由于学习的方式主要还是自我探索，虽然没有开出书单，但是着重提到了孟德斯鸠与梅因两人——受到了比较方法与人类学方法的影响。在1985年，梁结束学生时代。
如果说在1978年以前，中国的法学人对中国新法治秩序的解释与出谋划策必须担负深刻把握中国因素和西方因素双重重任还可以“务虚”的话，那么在中国的经济发展之后却将这双重任务实实在在带到我们身边。但是通过对梁、苏二人的教育经历分析，发现他们没有意识到这一点，而且在潜意识中还默默地贯彻着否定传统，抬高西方的双重任务错置的观念，从他们在后来的学术著作中可以感受到：
梁治平的著作，被学术界推崇的著作有《法辩》、《寻求自然秩序中的和谐》、《法律的文化解释》以及《清代习惯法》。这些作品根据苏力的观点，其研究范式已经经历了三次模式：以“辨异”开始，主观目的是批判中国传统法律，结果却是“理解的同情”；从而开始从“文化类型学”的视野以社会学、人类学知识对中国传统法律文化做了静态的分析，强调了“异”的合理性，却缺乏如何走出“异”的“困境”；《清代习惯法》可能成为其研究范式的第三次转折——其实这次转变，在我看来，并没有第二到第三模式的转变没有第一模式到第二模式差别那么大，可以将后面两者视为同一模式下的两种不同视野，即大传统与小传统的视野。可以看出，梁“辨异”之最初目的是批判中国传统法律，以移植西方社会的法治经验和知识，虽然后来的结果演变成“理解的同情”，但是从思维方式看，其潜在的价值观念是中国的传统是落后的，西方社会先进，我们需要批评前者，赞美后者为移植提供合理性、合法性辩护。但是，要达致真正批评中国传统的目的必须深入理解和把握传统，梁在深挖掘过程中，不知不觉中演变成“同情的理解”。虽然后来有研究范式的转变，，也主要成为对中国法律传统的整理和总结，继续瞿同祖们的事业。
苏力的著作，在学术界很有影响力的大致有《法治及其本土资源》、《送法下乡》、《道路通向城市》《也许正在发生》以及《法律与文学》。这些作品一直坚持侧重于以社会学、制度经济学、历史唯物主义的知识为指导从经验主义、功能主义与实用主义视角分析中国当下的法律、法治与法学问题，最后在《法律与文学》一书分析传统中国的（法治）社会秩序。梁治平比较而言，没有所谓的研究范式转变，只有研究对象的移动，从当下现实生活中的中国到了传统的中国；但是都是在寻求本土资源，因为在他眼里，“寻求本土资源、注重本国传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找；这种资源固然重要，但是更为重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中寻找”——只不过，这两种本土资源从其最初的设想到最后的实际寻找刚好相反。
苏力的学术研究一开始就在不断寻找“本土资源”，从而从中国本土寻求中国新法治秩序的资源，而非仅仅从西方的抽象的、所谓普世的权利与自由出发，让中国的新法治秩序成为西方法治的一个注脚；由此而形成的法学思想与理论也被其他学者称为了保守主义。但是，在我看来，其从来没有反对过西方法治，而且也从来没有认为中国以后不能建立一种具有以权利与自由为内容的法治秩序，而只是认为西方法治的知识与经验在目前的中国不适用而已，其在一处不小心表露了这样的心声，即“我分享这种理想，却不分享这种研究进路”。为什么不分享这种研究进路，而要从自己的研究进路分析中国的问题，就在于其对西方的理解和把握比别人相对深刻和系统，只不过其“伪装”得非常好，将西方社会具体的法治知识与经验抽象了，留下来的是其研究范式和进路——而其他学者却主要在具体的法治经验和知识中“迷失”了自己——在这样的学术研究下完成的学术著作非常具有解释力和信服力，从而取得了巨大的学术成就。然这种研究模式在思维方式上与梁治平在最初从事中西“辨异”时一样，在潜意识中认为中国的传统是落后的，西方社会先进，中国仅仅是一件被分析与解构的物品，而非将之放在与西方同等的位置上，也没有真正从中国的角度总结和整理中国的传统，即使在《法律与文学》一书中也没有。
如果我们将梁治平与苏力做一比较，不是比较学术水平的高低，而是比较两人在取得学术成就的不同知识准备：从上面的叙述中，可以发现梁集中于对传统中国的认识（由“辨异”而认识总结传统中国），苏集中于对西方法律思想和流派的娴熟把握（以该“渔”而“渔”中国“鱼”）。这一结论我们还可以从他们著作所引证的中外书目之间的比重得到一定的说明。进一步说，梁在集中于对传统中国认识时，没有完成对西方社会的法治知识与经验有系统地理解和把握——与苏力比较而言；苏集中于认识西方社会的法律思想和流派时，也没有完成从对中国的深刻认识与理解——相对于梁治平而言。从苏力在《法律文化类型学研究的一个评析》一文对梁呼吁——希望其转变学术研究范式，从而再创作出有影响力的学术专著来——虽然不能视为梁步入“50岁现象”的标志，但是至少是一个危险的信号。《法律与文学》一书出版后，有学者写了这样一篇文章，即《“唯物制度论”的贫困——评苏力《法律与文学》》；我虽然不同意作者的一些具体评价，比如说其对传统戏剧透露出来的“法治”秩序有点像后现代主义的“恶搞”等，但是其题目《“唯物制度论”的贫困》却是有些惊醒作用。
也就是说，如果梁、苏两人要不陷入“50岁现象”，继续在学术上“百尺竿头，更进一步”就必须实现另一种转变：梁除了继续整理与总结中国传统法律文化外，还要在对西方社会法治经验与知识的系统性理解和把握上着力；而苏力除了坚持一以贯之的在更高层次秉持西方社会法治理念的研究范式与进路外，还必须对中国传统“法治”的知识与经验有更为深刻的认识，主要从中国的视野解读。
我们希望，也祝愿梁、苏等在中国法学界赫赫有名的法学家能够突破“50岁现象”。但是且即使他们突破“50岁现象”，也只能说是个别突破，不是中国法学家在整体上突破，没有看见梁治平的“在边缘处思考”吗，没有听见苏力常常说，他在做学界的傻冒以及在中国学术批评的艰难吗。当然，即使这样，也非常有意义，因为如果他们能够在学术上突破“50岁现象”，虽然是个别现象，一旦有人继续他们的事业，他们就成为“先例”，或许在不久的将来，“先例”不断增加，那么整体法学界的“50岁现象”就指日可待了！
或许在整体上法学界的“50岁现象”的突破，要留待将来完成！？
05
双重任务之间关系错置对法学教育的影响以及相互影响（下）
上面展示了这么一幅画面：双重任务的关系错置对法学教育的决定意义，即已经在事实上否定中国新法治秩序中的中国因素而片面强调西方因素所带来的在教育上对中国认识的忽略。而这种只有对西方法治知识的法学教育可能对中国法学界“50岁现象”有进一步固化作用。具体说来，即法学教育——虽然是高等教育的一个组成部分，但对其考察应该延伸到大学前教育，也包括一定程度上的家庭教育——培养的法科学生会强化对传统中国的轻视与否定，从而更加“亲”西方：久而久之，如果不断地坚持下去就演变成一个“先例”，最终建立的中国法治新秩序就只能是西方法治的注脚——如果当时中国实现了经济现代化的话。现在论证如下：
根据前面的叙述，这一代法学家，他们面临着真正的“50岁现象”，虽然有学者认为他们“上，就上去了；下，就下来了”。但他们要突破却艰难，即使突破也仅仅是个别学者，而不太可能出现整体上的突破。那么我们就需要展望下一代学人，或者用许章润的术语，即第六代法学家，他们是否有可能还陷入“50岁现象”。在这一部分，笔者打算以在中国现行教育机制下的学生可能有的经历为例，分析突破的可能性。
第一个因素：家庭因素和大学前教育。在中国，高考制度在可见的未来不会废除。无论我们怎么责备、谴责，最多只是让这一制度完善而已，因为高考制度——是否考上大学，以及考上什么样的大学——往往会决定一个人的命运，对中国人太重要。因此，高考成为大学前教育的灵魂与指挥棒，都在围绕考试转，素质教育则必须“让位”。对于一位普通孩子而言，在家庭中，父母的教导也是考大学、考好大学的教育，在潜意识中与高考无关的知识与经验就被排斥，这与以梁、苏那代人上大学前的经历有很大的区别。同时，在入学后，特别是在中学教育中的高中教育，成绩成为唯一的、评价学生的标准，出现“一俊遮百丑”的现象，在学生头脑中往往就只有考试“技术”。还有，在中国的小学教育和中学教育中，而且在家庭熏陶中，对传统文化的学习和理解很少，特别是对传统文化的经典著作的阅读；有的连中国古代的著名的文学小说也没有阅读过，至少没有认真阅读过，比如说对中国四大名著的阅读——根据笔者了解，很多人都没有读或者只是其中一两本。
因此，在这一阶段，在目前教育机制下，高考的的确确只能是“……将那些相对聪明的人都筛选出来了……”，对一个普通的考上大学的学生来讲，他们只是其中的一员。但是他们除了掌握“考试术”外，一无所有，特别是对传统文化的理解。而这些“考试术”对有志于从事学术的人来说，通常无益，而且在大学时，高中的一切都差不多已忘却，而他们的年龄大约已有18岁。简而言之，中国大学生在知识贮备上在入学时是一张“白纸”，与梁、苏那代学人差之远矣，虽然从视野和条件看，都相当优越！
第二个因素：大学教育和硕士研究生教育因素。梁治平先生对当时大学的评价——即在整体上是失败的，但是又至关重要，结束了我们的“洪荒时代”——对于今天的大学生来说，依然中肯。在法学方面，虽然今天的大学本科教育机制，形式上很完备，课程很具体丰富，通识教育也在开展，然只要有一些关于教学方式的常识，即老师的教学与学生的学习都是“空对空”，说一句极端的话，即使在大学四年一点不学，如果能在考试前运用中学就掌握的“考试术”就顺利可以毕业。而且，他们没有经历“文革”的磨难，会珍惜读书机会的学生在比例上急剧减低，还由于英语过级（4、6级）与不再是“天之骄子”的他们的找工作压力，往往让学生在读书时也心不在焉——这是这一代法学家不可能遇到的情况。如此的法学教育能学到法律知识吗？
因此，在今天，一位普通大学生在他自己的“白纸”上没有画几笔就已毕业，甚至有些连笔都还没有拿起来就毕业了，即不仅仅没有应该在大学前就落下的“课”补上，在大学中将更多的“课”落下了，即使那些努力的学生，他们阅读书籍的范围也非常狭窄，在与梁、苏等那带学人比较更不可同日而语。在这时，他们大约已经22岁；他们对传统文化，特别是对文化经典的阅读、学习也付之阙如，对西方因素的理解也是限制在“概念法学”范围内，被抽象的价值、权利等眩目的词语迷惑，对于外语即使通过4、6级也是“一知半解”的，要阅读西方英文原著还很难。
法学硕士研究教育。对法科硕士研究生而言，至少在专业知识上可以比本科生在整体上丰富，一个重要原因在于他们在准备国家司法考试中（而且有很高的通过率）提升自己的法律、法学知识。但这些研究生们在现在，在我看来，可以分成几类，主要有：应届毕业生为找一个好工作而读研，已经有了工作为了提升学历而读研，以及绝少一部分是真正打算从事学术研究。对于前两类，他们在学校渡过方式与本科的经历差不多，对于后一类，或许才真正开始为学术而读书，开始“补课”。
在理论上，这时候的“补课”不仅仅是中国需要理解，西方也需要理解；然效果却不彰。因为：首先，现在中国的书籍出版可谓层出不穷，应有尽有，不要说良莠不齐的各种法学图书充斥市场，即使名著系列也是一个眼花缭乱的书世界，真让人无所适从，觉得什么都该读，却什么也读不了。即使在不断读书的学生中，也往往西学书占据主导地位，缺乏对中国传统法治与社会的关注。其次，在另一个方面，从理论上对研究生的要求来说，他们是一个应该从事学术研究的群体。他们常常在导师的领导下为导师完成科研课题，自己在时间上得不到自专。读书活动在很大程度上就转变为围绕导师意志读书、学术。学生们的“补课”活动还刚刚开始就进入到一个狭窄的领域。
综而言之，现在中国的教育机制：大学前教育对一个可能从事学术研究的学生而言几乎还是一张“白纸”，而大学本科教育在这张“白纸”上的涂墨太少，即使对一个努力者主要是对“概念法学”迷惑，对法律之外世界的洞悉甚少。他们就在这样的基础上踏上硕士研究生阶段，这次学习也可以说是具有一种自觉特点的学习，产生了要理解西方法律、法治与法学的欲望，同时产生了对相关的政治学、经济学等的兴趣；但是对中国的兴趣还是很少，而且好像也缺这一环。就这样，他们，由于各种原因，很快被带进一个非常狭隘的学术研究领域。
因此，在现行的教育机制下，可能成为下一代法学家的大学生、硕士研究生，其不仅仅无法完成对中国传统文化的系统地、深刻地掌握与理解，就是与这一代法学家梁、苏等人也不能相提并论。另一方面，在把握西学方面，也往往局限于概念法学的范围内，对其他学派、法学家的著作的阅读通常不系统、也不深刻；无法与梁治平、苏力等人相提并论，只要看看他们的——“凡是值得一读的书，出一本我就买一本”——豪言壮语就知道了。即使他们有机会再次进入博士生教育，他们此时的思维方式已大致定型，发生较大、较重要改变的可能性已经很小，换句话来说，即使这些进入博士生教育的学生在今后的学术研究生涯中几乎就限制在狭窄的学术研究领域。或许，他们可以取得一些学术成就，写出一两本精彩著作，但是与梁、苏们相比较，相距甚远，要突破“50岁现象”的可能性也就微乎其微。至少从目前的教育机制看，我们可以做出这样的判断。
综上所述，由于双重任务之间关系的错置与现行的教育体制本来是决定与被决定的关系，但后者也必然对新一代人强化前者；如果我们不明白这个道理、不达成共识以走出这个“圈”，最后的结局是出现它们相互强化的现象：双重任务关系错置→教育体制（52年院系调整后的教育机制）→学生的知识面（未来可能的法学家）→双重任务关系错置。
06
当法学学术人“遭遇”权力
在上面的分析中，法学学术市场上权力的影响或干预，无论是政治权力对学术的干预，还是法学学术本身形成的权力关系都没有纳入其中，因为在那里笔者假定了其是一个理想化的学术市场；在论述现行教育机制与双重任务错置之间的关系时，由于分析对象为学生，权力的影子不可能出现，即使出现得，频率也相当低（比如说现在的学校，由于现行的奖学金、助学金等涉及钱的制度在学生中出现了一些“权力”的影子，但是不是对很多人有诱惑力）。在这一部分，我们再回到已经成为法学学术市场，看看法学家或学术人在学术市场中“遭遇”的权力问题。不过在这里，有必要对“权力”一词做适当限制以在免分析过程中出现漫无边际的现象：这里的“权力”，不指行政权力对学术市场的干预，也不指法学学术本身形成的权力关系对法学学术人的影响，而仅仅指法学者自己占据一定权力——无论是主动，还是被动——后对其学术研究有影响的权力，而且主要表现在在大学法学院或系担任一定行政职务。
权力对于中国人的意义可能非同小可，虽然我们不时对之骂骂咧咧。首先从一个比较低层次意义上分析：在中国，自古就形成了一个传统，即“贵”与“富”同根相连，且以“贵”统“富”，换句话来说，即占据一定权力就有了很好的物质基础，反之则否，但是必须注意，这里不是说占据了一定的权力而获得物质利益与贪污有关系；两句俗语反映了这种状况，即“书中自有黄金屋”，“三年清知府，十万雪花银”——在秦以后，当官对于“贫”者（未必真贫）来说求财富，对于富者来说首先是保护自己的财富。从另外一个层次上来说，自孔子以来我们就有了“学而优则仕”的传统，对于读书人要从愿望上依次从事修身、齐家、治国与平天下，最终以达致或者独善其身，或者兼济天下的目的；换句话来说，即追求权力之目的在此意义上是为更多需要服务的人服务，“使得天下寒士俱欢颜”。虽然目前的中国已经发生很大变化，即中国人的选择机会增加了，富与贵在一定程度上分离了，但是这两种理念还在默默地对中国人发挥着“看不见的手”的功能。
这种大环境必然对学术市场上的法学学术人产生很大的影响：
从第一个层次看，由于这一代法学家几乎和共和国一起成长，他们家庭能给他们各自带来的物质利益或许有很大不同，但是从整个社会看，他们都不能过上充足的物质生活，因为在1949年以后，历次运动中将以前的贵族、地主等都消灭了，而且一直持续到80年代，而且在1985年如果您是“万元户”就是富翁了。换句话来说，都处在一个相对“贫穷”的时代。相对“贫穷”的出身在进入法学学术人领域后——这时的他们也仅仅以自己的工资度日——面对社会日益眩目的经济利益的诱惑，开始分化：有些人走出书斋，“下海”当律师或者其他（不在这里的分析范围之内）；有些人虽然没有“下海”却将目标放在了单位的权力上，虽然与单位外的行政权力不能相提并论，也是很值得人向往的（也不在考察之列，其重心不在学术研究而是权力下的利益，很难有真正地且持续性的学术贡献）；还有能够甘于寂寞愿意在学术上有所贡献的学人，在取得学术成就后主要由于被动的原因（如果这些人从内心上主动取得一定的权力，笔者将在随后分析）占据权力——属于我们在这里的分析对象。从第二个层次上说，这些取得学术成就的法学家对中国法学学术存在的问题比其他人更有切肤之痛，更想通过自己占据一定的权力为那些想要从事法学学术研究的法学人创造优良的学术环境，同时也可能认为占据权力未必就同学术研究相冲突，比如说波斯纳就是一个突出的例子；他们在内心上主动接近了权力。
当然，这两个方面在现实生活中通常不能分开而是交织在一起。正因为这样，将中国的法学家们大致网罗在了权力之中，从中国大陆学者论文产出数量排在前53名的学者中看，仅当下正担任校长、副校长或院长、副院长的就超过20人；如果加上那些担任“小官”的法学家，则数目肯定更加惊人——这些数据都在佐证这一点。在整体上，我不反对法学家进入权力、掌握权力；但是，笔者只想追问一个问题，即“中国式”权力运作方式对占据一定权力的法学家学术研究的影响：只要你占据权力，获取到学院行政领导职务，就得依据中国权力的规律行事。正常的行政事务、各种各样的会议、有各种各样的活动需要参加，有签不完的字，等等。这些琐碎事务将占据一个人大部分时间，一位以学术为业的法学者还会有时间思考、特别是在某段时间对某个问题的持续性思考。
当然，这还不是致命的一击，如果仅仅这样，行政事务的经历同样给人思考，也可能有些时间从事学术研究。还有一个关键的因素，即中国的权力运作嵌在了复杂的人际关系网络中。权力者必须处理在行政事务中派生出来的复杂人际关系。对中国复杂的人际关系网络已有很多描述，费孝通创设的“差序格局”最精当，即“以‘己’为中心，像石子一般投入水中和别人所联系成的社会关系……像水的波纹一般，一圈一圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”——虽然是对乡土中国的描绘，但当下的中国依然没有改变多少，因为虽然家族制度消失了，但是又产生了其他的社会关系，比如说同学关系、同事关系等补充之；也虽然没有家族制度那么紧密，但是可以类比，一点都不费精力，我们的古人们早就这样做过一些事例或称“先例”，比如说同乡关系、朋友关系（友与朋，就是十义之一）就比拟为了亲人关系。
这种“差序格局”在一个静止的社会或者说交通条件不便而且财富还很少的社会未见得就是一笔沉重的负担，因为交通不便而相联系很难，要成功需要很高的成本，因为整体社会的财富很少，产生摩擦的机率很小。因此他们维持人际关系的范围其实非常狭隘。而在今天，交通很方便，连地球都变成一个“村庄”了，费用也很低廉，一个电话可以完成；社会财富在科学技术的刺激下疯狂地增长，人们之间摩擦也急剧增加；为了保护自己的利益，我们需要经营事务人际关系网络急剧扩张。
简而言之，权力在中国人心目中处于十分重要的地位，更由于涉及人际关系网络与普通法学人比较而言更为广阔与深入，将权力嵌在如此复杂人际关系网络中必然对一个法学家的学术研究造成致命打击——当然，这不是说没有人能够冲突这张“网”。
07
结 语
总而言之，当我们遭遇“三千年未有之变局”时，就注定肩负双重任务，理解西方和把握中国。在我们的学术积累极度缺乏时，双重任务的完成愈加艰难；而中国近代以来的历次战争、政治运动的表象却掩盖了事物真相，认为中国传统只是落后与愚昧，只有西方是学习目标。于是，双重任务关系出现错置，而且不仅仅自己践行，也传递给学生。虽然他们的处境表面上比以前的和当下法学家好何止十倍；相反，不但不风光，而且还更糟糕。当他们（不仅仅是下一代，也包括这一代）从事法学研究的事业时，却友面临权力的无限诱惑。上述因素在总体上导致中国法学家的“50岁现象”，而且即使有法学者能够突破，在我看来，也是极个别的现象，不足以推翻这个结论！
最后，笔者选取这些因素，对中国法学学术研究“50岁现象”产生的必然性做了一个详细分析，主要是为将来解决在本文开头提出的“波斯纳现象”，即如何从“50岁现象”走向“波斯纳现象”打下分析的框架性基础。
责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 张文硕
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