陈绍玲：短视频版权纠纷解决的制度困境及突破 | 知识产权202109
The following article is from 知识产权杂志 Author 陈绍玲
内容提要：短视频的特点在于其有构成合理使用的可能性，这导致现有的网络版权保护规则不适于短视频版权纠纷的解决。我国网络产业的现实决定了《数字化单一市场版权指令》等国外方案在我国没有借鉴的可能性。行业竞争的格局也决定了权利人企业向平台企业授权的方案缺乏可行性。短视频版权纠纷的解决依赖于对“通知—删除”规则的改造。最高人民法院可以通过典型案例的方式明确典型的合理使用情形，并将典型合理使用情形纳入短视频平台的注意义务范围。据此，权利人可以依据“通知—删除”规则通知平台删除不符合合理使用情形的侵权视频。
目次 一、制作传播短视频的行为有可能构成合理使用
二、既有规则无法直接适用于短视频版权纠纷
三、短视频版权纠纷的解决依赖于对既有规则的改造
结语
网络环境下的版权保护曾经是各国普遍面临的难题。随着理论研究和立法、司法实践的深入，网络环境下的版权保护难题在一定程度上得到了解决。我国通过吸收国外立法经验，辅以中国特色的著作权行政执法制度，基本解决了完整影视音乐作品的版权保护问题。但随着信息传播技术的进步和人民群众精神文化生活需求的增加，一种利用在先影视作品（长视频）制作形成的视频——短视频，日渐在各大网络平台流行，并引发了短视频制作传播者、短视频平台与影视作品权利人之间的纠纷。问题在于，该类短视频版权纠纷能否通过现有的网络版权保护规则解决？如果现有规则无法解决这一问题，如何对现有规则作出改进？当然，所有问题的解决均以研究对象的明确为前提，即何为版权法意义上的短视频。本文将前述问题作为研究对象，明确以现有网络环境下版权保护规则解决短视频版权纠纷的可行性，并就现有规则的不足及改进方案提出建议。
传播学意义上的短视频，是指在网络传播平台上供网络用户点播的时长较短的视频。本文研究的短视频并非传播学意义上的时长较短的视频，而是短视频平台用户基于在先的影视作品（长视频）制作形成的视频，争议的焦点在于其是否有构成合理使用的可能性。因此，短视频的特殊性不在于时长较短，而在于其有构成合理使用的可能性。例如，“奥斯卡优秀短片”尽管时长较短，一般仅有5~10分钟，但不属于本文研究的短视频。“奥斯卡优秀短片”并非利用在先影视作品制作形成的视频，未经许可传播“奥斯卡优秀短片”的行为构成合理使用的可能性极低。另有一些根据在先影视作品制作形成的短视频，尽管其时长较长，但制作传播该类短视频的行为有构成合理使用的可能性，因此属于本文研究的短视频。短视频的特点在于制作传播该类视频的行为有构成合理使用的可能，一旦合理使用的可能性存在，短视频制作传播者、短视频平台与影视作品权利人就会产生观点的差异，各方共识的缺乏导致短视频纠纷成为网络环境下版权保护的“疑难杂症”。
《著作权法》规定的合理使用情形之一是“适当引用”，为了介绍、评论他人作品，或者说明某一问题，使用者可以在自己的作品中适当引用他人已发表的作品。影视作品“适当引用”的典型是由中国中央电视台科教频道（CCTV-10）推出的《第10放映室》。《第10放映室》是一档影视评论栏目，这档节目引用其他影视作品的目的是为了介绍被引用电影或者演员的风格、特点，而非单纯再现被引用作品的美感，因此《第10放映室》对其他影视作品的利用有构成合理使用的可能。实践中，已有不少根据“适当引用”规则认定短视频是否构成合理使用的案例，法院分析的重点在于“适当”，即使用者在其作品中使用他人作品的比例。如在相关案例中，法院认为“被控侵权配音视频的所有画面均来自于原涉案作品，超出了适当引用必要性的限度”，因此被控侵权配音视频无法构成对权利人作品的“适当引用”。如果将“适当”机械地等同于使用者作品中利用他人影视作品的比例，那么无论是《第10放映室》还是《一个馒头引发的血案》均因为全部画面为他人作品而无法构成合理使用。由此可见，就何为“适当”，应针对不同案件作出不同的解读，合理使用问题的复杂性可见一斑。本文认为“适当引用”的核心并不在于“适当”，而在于“介绍”“评论”“说明”的目的，使用者使用他人作品的目的并不是还原被使用作品的美感，而是“介绍”“评论”某一作品或者“说明”某一问题。在这一过程中，使用者的目的不再是简单再现作品的美感，而是通过增加新的视角、理念赋予原作品新的价值，美国判例形象地将这种使用他人作品的方式称为“转换性使用”。就“适当引用”规则而言，“转换性使用”是重要的衡量标准，而非被使用作品占使用者作品的比例。
在2020年修正之前，《著作权法》采取的是封闭式列举法定情形的合理使用制度。2020年《著作权法》修正之后，尽管允许法律法规规定《著作权法》以外的合理使用情形，但法律法规仅能增加具体的合理使用情形，而不能脱离具体情形规定抽象的合理使用规则。因此，2020年修正之后的《著作权法》本质上采用的也是封闭式列举法定情形的合理使用制度。这一立法模式导致的问题在于，如果特定情形不在《著作权法》规定的法定情形之内，是不是必然无法构成合理使用？本文认为，答案是否定的，合理使用制度的核心在于确保使用者与权利人之间的利益平衡，如果特定行为保障了使用者利用作品的自由，同时也没有不合理地损害权利人的利益，那么该行为就有构成合理使用的可能。例如，我国《著作权法》并未将公开提供网页快照和缩略图的行为纳入法定的合理使用情形中，但司法解释对此作出了突破。由此可见，并非法无明文规定的情形就不可能构成合理使用，在考虑短视频的制作传播行为是否构成合理使用的问题时，这一点特别值得注意。
除“适当引用”外，理论上还应有其他针对短视频的合理使用规则，可能因为司法实践不足的原因，“适当引用”之外的合理使用情形较为少见。实践中，短视频一般分为两种：一种是基于在先影视作品创作形成新作品的短视频，即二次创作型短视频；另一种是剪辑、拼接权利人影视作品片段形成的短视频，即切片混剪型短视频。二次创作型短视频可能存在对在先影视作品的“适当引用”，有构成合理使用的可能。问题在于，直接剪辑拼接权利人影视作品片段形成的切片混剪型短视频是否有构成合理使用的可能？对此，实践中较多的观点持否定态度，如有学者主张切片型短视频不可能构成合理使用。毫无疑问，无论是版权侵权行为还是合理使用行为，对权利人的利益均有一定的影响。但是，如果特定行为在损害权利人利益的同时实现了更高的价值，那么该行为就有获得法律认可的必要性。国外科研机构的研究表明，切片混剪型短视频也有构成合理使用的可能性。例如，切片型短视频的传播是为了引发公众对视频中涉及问题的讨论，可以构成“引发讨论型”合理使用。再如混剪型短视频对在先作品的利用产生了有别于在先作品的搞笑、批评、致敬等效果，也可以构成“混剪型”合理使用。当然，这些短视频合理使用的类型还停留在理论研究中，尚未得到司法实践的认可。但无论是“引发讨论型”还是“混剪型”合理使用，其对作品的使用均不是为了再现作品本身的美感，而是体现为对作品的“转换性”使用，因此有构成合理使用的可能性。
短视频的制作和传播是传播技术发展和商业模式创新的产物。在过去，视频的制作和传播往往由专业机构进行，普通网民很少有能力去制作和传播短视频。但随着视频制作和传播技术的发展，大部分网民都可以轻而易举地制作和传播短视频，短视频如雨后春笋般在各大平台上传播。毫无疑问，既有的网络著作权保护规则针对的是长视频的侵权行为，短视频的制作传播行为并不在立法者的考虑中。短视频的特点在于其有可能构成合理使用，各方对短视频是否构成合理使用缺乏共识，由此加剧了短视频版权纠纷的复杂性，这是短视频版权纠纷的症结所在。
针对网络版权保护，各国进行了一定的理论和实践的探索。我国以《美国数字千禧年版权法案》为参照，通过制定《信息网络传播权保护条例》并出台相关司法解释，形成了我国网络环境下的版权保护规则。典型规则如“红旗标准”“通知—删除”规则以及在实践中发展形成的“超越红旗标准规则”。当然，回到问题的起点，厘清既有网络版权保护规则的原意，就可以发现既有规则无法适用于短视频版权纠纷。
（一）“红旗标准”对于解决短视频纠纷的适用性分析
“红旗标准”的作用在于明确网络存储服务商是否明知或应知其用户的侵权行为。根据“红旗标准”认定网络存储服务商的过错须考量两大要件：一是，主观上网络存储服务商是否应明知或应知网络用户的侵权行为，是否有可能发现网络用户传播的侵权内容；二是，客观上网络用户的侵权行为是否明显，是否明显到如红旗迎风招展般的程度。
首先，主观要件。网络存储服务商应有发现用户传播的侵权内容的可能性，否则即使服务商的网站上存在特定侵权内容，也不能说明服务商对用户的侵权行为具有过错。足以使网络存储服务商发现用户实施了侵权行为的情形多种多样，典型情形如用户上传的侵权内容出现在网站首页和主要页面，此时网络存储服务商不可能没有意识到用户上传的侵权内容的存在。足以使网络存储服务商发现用户侵权行为的情形还包括一些特例。例如，“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益”的情形。网络存储服务商针对特定作品投放广告获得了收益，仅仅会导致网络存储服务商注意义务的提高，并不必然导致网络存储服务商的法律责任。将获益与网络服务商的法律责任相关联的是《美国版权法》的替代责任制度，网络存储服务商在有权利和能力控制侵权行为的情况下，如果从侵权行为中获取了经济利益，就应该为侵权者的行为承担法律责任。但我国的著作权法律法规并未引入替代责任制度，因此即使网络存储服务商针对特定作品获得了广告收益，也不会直接引发服务商的法律责任。在我国，“信息存储空间服务提供者提供服务器空间供用户免费上传视频等内容，与社会公众分享，其本身需要一定的数据维护等成本，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告，并收取一般性广告费，已成为实践中一种惯常的商业模式”。因此，即使网络存储服务商针对特定作品投放了广告，其广告收益作为正常商业模式收益仍然具备法律上的正当性。但网络存储服务商针对特定作品投放广告时必然接触到了相关的作品，此时网络存储服务商对用户侵权行为的注意义务提高，应注意到“红旗”的存在。
其次，客观要件。用户实施的传播行为是较为明显的侵权行为，即根据“一般理性人标准”，用户没有合法传播相关内容的可能性。影视制作既是文学艺术创作行为又是高风险的投资行为，因此热门、完整的影视作品一般没有供网络公众免费传播的可能性，这一客观的行业现实构成了“红旗标准”赖以运行的制度基础。例如，有关适用“红旗标准”的判决之所以认为作为网络存储服务商的被告明知、应知其用户实施了侵权行为，就是基于“影视作品的制作需要花费大量的人力、物力和财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放”。实践中，有法院将“红旗标准”适用的对象总结为“专业制作且内容完整的视听作品”“处于档期或者热播、热映期间的视听作品”。这是因为“档期”“热播”“热映”的作品没有被网络用户免费传播的可能性，“内容完整”的作品被合理使用的可能性较小，传播这些作品的行为几乎不可能构成合理使用。
反观利用在先影视作品制作形成的短视频，这类短视频有构成合理使用的可能性，显然不属于“红旗标准”适用范围。当然，可能有观点认为，根据《著作权法》大部分切片混剪型短视频无法构成合理使用，特别是切片型短视频显然不符合法定的合理使用情形，因此大部分切片型短视频构成“红旗”。且不论大部分切片型短视频能否构成“红旗”，这种观点显然是将“红旗标准”之下网络存储服务商就“特定作品的过错”误认为“不特定作品的概括性过错”。本文认为，即使大部分切片型短视频不符合法定的合理使用情形，也不应该将其纳入“红旗标准”范围。因为“红旗标准”的主观要件强调的是网络存储服务商能够发现其用户传播的特定视频明显侵权，并非网络存储服务商意识到其网站上的大部分视频构成侵权。如果特定网络服务商的商业模式存在问题，导致其网站上的大部分视频构成侵权，该服务商有对用户侵权行为承担法律责任的可能性，认定服务商责任的依据可能是“超越红旗标准规则”而非“红旗标准”。
（二）“通知—删除”规则对于解决短视频纠纷的适用性分析
“红旗标准”一般适用于“档期”“热播”“热映”的影视作品，其他类型作品侵权问题的解决只能依靠“通知—删除”规则。在我国，有判决认为“明知”通常理解为网络服务提供者确切知道网络用户利用其网络服务传播的特定内容系侵犯他人信息网络传播权的内容，权利人“通知”网络存储服务商侵权内容的存在，就能够起到令网络存储服务商确切知道侵权内容的作用。“通知”和“删除”仅仅是“通知—删除”规则的部分内容，完整的“通知—删除”规则还包括“反通知”“恢复”程序。如果网络用户认为其未实施侵权行为，可以向网络存储服务商发出“反通知”，如果服务商认为“反通知”的内容真实，可以“恢复”其删除的内容。此时，网络服务商已经履行了全部的法律义务，权利人与网络用户之间的纠纷自此时起与网络存储服务商无关。
无论是“通知—删除”程序还是“反通知—恢复”程序，均要求网络存储服务商对用户上传内容（权利人投诉内容）的合法性作出判断，因此保障“通知—删除”规则运行的制度基础是“能判断”。根据“通知—删除”规则，网络存储服务商对用户侵权行为合法性承担的并非审查义务，而仅仅是注意义务。在注意义务之下，网络存储服务商假设权利人和用户提供的信息真实，进而根据一般理性人标准对用户上传内容（权利人投诉内容）的合法性作出判断。在注意义务之下，网络存储服务商对用户上传内容（权利人投诉内容）的合法性的判断难免出错，如误以为权利人提供了真实的权利证明，进而删除了用户合法传播的内容，此时会产生服务商是否须对用户承担违约责任的问题。保障“通知—删除”规则运行的另一制度基础是“可免责”，“可免责”确保网络存储服务商不会因为错误的“删除”“恢复”行为而承担法律责任。我国曾有司法解释规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”这种免责机制确保了“通知—删除”规则的实施。
“通知—删除”规则创设之初，网络侵权行为的对象主要是完整的影视作品，此时网络存储服务商在判断用户行为合法性时并不存在障碍。特定影视作品即使无法构成“红旗”，但只要权利人提供了充分的权属文件，网络存储服务商自然能够对用户上传内容（权利人投诉内容）的合法性作出判断。例如，地方戏曲电影显然不属于“档期”“热播”“热映”的影视作品，对这类作品没有适用“红旗标准”的可能性。此时，只有“通知—删除”规则才能起到明确网络存储服务商过错、遏制侵权行为的作用。
但随着传播技术的进步和商业模式的发展，基于他人在先作品创作的短视频大量存在，导致“通知—删除”规则正常运行的制度基础“能判断”已经不存在。短视频平台对用户的侵权行为仅承担注意义务，合理使用的判断并不在注意义务的范围之内，要求短视频平台判断短视频的合法性显然不切实际。当然，可能有观点认为，从保护权利人的角度出发，即使用户上传的内容有构成合理使用的可能性，网络存储服务商也可以直接删除权利人投诉的内容；如果用户上传的内容构成合理使用，用户可以通过“反通知”要求恢复被删除的内容。这种观点与“通知—删除”规则运行的实际情况不符。自“通知—删除”规则设立以来，实践中用户“反通知”网络存储服务商要求恢复被删除内容的情形鲜有发生。这是因为网络存储服务商在大部分情况下“删除”的内容确实侵犯了他人的版权。但短视频有构成合理使用的可能性，如果网络存储服务商在无法对权利人投诉内容作出正确判断的情况下直接作出“删除”决定，那么网络用户的利益无疑会受到侵害。这在本质上体现为网络存储服务商对“通知—删除”规则的滥用，类似情形如美国著名的“婴儿跳舞案”。在该案中，著名视频分享网站YouTube的用户Stephanie Lenz在YouTube网站上传了一段婴儿跳舞的视频，该视频中出现了音乐作品"Let's Go Crazy"的演奏声，"Let's Go Crazy"的权利人环球音乐集团向YouTube发出通知要求删除Stephanie Lenz上传的婴儿跳舞视频，YouTube根据环球音乐集团的通知删除了Stephanie Lenz上传的视频。Stephanie Lenz使用"Let's Go Crazy"的行为对权利人环球音乐集团造成的损害并不大，因此有构成合理使用的可能性。但在此案中，网络存储服务商YouTube似乎未考虑合理使用的问题，一方面是因为YouTube仅仅是网络存储服务商，合理使用的判断不在YouTube的法律义务范围之内，另一方面是因为1998年颁布的《美国数字千禧年版权法案》已有网络存储服务商对用户法律责任的免除条款，从YouTube的利益出发，既然删除了用户的视频也无须承担法律责任，那么YouTube为了尽可能地避免损失，自然会选择删除用户的视频。且不论YouTube是否曲解了《美国版权法》中的“通知—删除”规则，不分青红皂白删除用户传播内容的行为无疑侵害了用户的利益。如果网络存储服务商对合理使用不加考虑，一味“删除”被权利人投诉的短视频，不但用户的利益甚至连网络存储服务商自身的利益和正常的网络生态都会受到侵害。在有关著作权纠纷行为保全的案件中，有法院在裁定中要求网络存储服务商删除涉案视频。如果涉案视频是内容完整或相对完整的影视作品，无论是根据“通知—删除”规则还是法院作出的行为保全裁定，侵权视频均应该删除，此时法院作出的行为保全裁定有其合理性。反之，如果涉案视频是基于他人的影视作品制作形成的短视频，考虑到该种短视频的传播行为有构成合理使用的可能性，法院在裁定中要求网络存储服务商删除该短视频似乎强人所难，会导致网络存储服务商为了维护自身利益一味地选择删除用户传播的视频。
（三）“超越红旗标准规则”对于解决短视频纠纷的适用性
所谓的“超越红旗标准规则”，即根据网络存储服务商的商业模式认定其侵权责任，该规则在一定程度上借鉴了美国的“引诱侵权”规则。在适用上，“超越红旗标准规则”与“红旗标准”“通知—删除”规则等传统规则是相互排斥的，这意味着任一案件不能同时适用“超越红旗标准规则”与“红旗标准”等传统规则。这是因为“红旗标准”“通知—删除”规则等传统规则往往用于判断网络存储服务商对用户上传的特定内容的过错，而“超越红旗标准规则”用于判断网络存储服务商在特定商业模式下就可能发生的侵权行为是否尽到了注意义务，用于判断网络存储服务商对不特定内容的概括性过错。
“超越红旗标准规则”的适用以网络存储服务商采取了特定的商业模式为前提，如在网站上设置专门的“影视”专区。无论网络存储服务商设立“影视”专区的主观目的如何，“影视”专区的设立往往起到吸引网络用户上传影视作品的作用。而一般网络用户无法对内容完整的影视作品享有版权，因此设立“影视”专区这种商业模式在客观上实现了吸引、便利网络用户传播侵权内容的效果。在设立“影视”分区的情况下，网络存储服务商无法预估特定用户是否会实施侵权行为，但此时侵权行为的发生属于大概率事件，网络服务商应采取预防措施防止侵权行为的发生。
网络存储服务商采用的商业模式并非“超越红旗标准规则”下认定其过错的唯一因素，要认定服务商的过错还须考虑其是否采取了与其商业模式相匹配的预防侵权的措施。如果网络存储服务商通过采取技术手段过滤了绝大部分侵权视频，即使网络存储服务商在网站上设置了专门的“影视”专区，也不能因为个别侵权视频的存在而追究网络存储服务商的法律责任。反之，如果网络存储服务商不采取任何预防侵权的有效措施，那么服务商实际上是放任了侵权行为，对侵权行为的发生存在主观过错。当然，无论网络存储服务商采取了何种措施，均以网络用户的侵权行为能够被判断和识别为前提。如果特定的侵权行为无法被判断和识别，无论要求网络存储服务商采取何种有效措施均无济于事。例如，“片花”大概率属于影视作品权利人的作品，但实践中不少影视作品权利人会委托短视频平台用户传播影视作品的“片花”。因此，无论短视频平台采取何种技术性手段均无法判断传播“片花”的行为是否侵权，要求短视频平台过滤针对“片花”的侵权行为是不切实际的。此外，不少影视作品权利人在作品合法传播之前，会以“预警函”的形式要求网络存储服务商采取措施预防侵权行为的发生。如果网络服务商未设立“影视”专区，只须对“首页”“主要页面”中存在的明显的侵权行为采取适当措施，即根据“红旗标准”履行注意义务。反之，如果网络存储服务商在网站上设立了专门的“影视”分区，那么其不仅须注意明显可见的侵权行为，而且须尽可能地通过技术性手段屏蔽侵权行为，否则很有可能须就网络用户的侵权行为承担法律责任。
是否采用特定的商业模式、是否采取有效的技术措施，并非“超越红旗标准规则”下认定网络服务商过错的全部因素，网络存储服务商在特定商业模式下的收益情况也是认定其过错的因素。如果特定网络存储服务商在其网站上设置了专门的“影视”分区，且其收益也依赖于与侵权内容相关的广告收益，那么该网络存储服务商的广告收益不具备正当性。正如上文指出，即使网络存储服务商就特定作品投放了广告，其广告收益也有正当性，但为何网站设置了专门的“影视”分区后的广告收益就不具备正当性？原因在于，广告收益的正当性不在于其是否与特定作品关联，而在于网络存储服务商采取的商业模式是否正当、健康。如果网络存储服务商采取的是正当、健康的商业模式，那么网络存储服务商的广告收益作为正常商业模式的收益自然有其正当性。在这种情况下，网络存储服务商的广告收益不构成民法上的不当得利，也不是网络存储服务商的侵权所得。反之，如果网络存储服务商采取的商业模式不具有正当性，且其收益主要依赖于与侵权作品相关的广告，那么网络存储服务商的广告收益就不具备法律上的正当性。
对短视频平台而言，法院是否可以根据商业模式认定短视频平台的过错？实践中已有这样的先例。例如，有法院认为，“（短视频平台）除在网站上设置侵权投诉通道等措施外，并无采取其他合理措施，与被告经营模式所容易引发的侵权风险相比并不匹配”。本文认为，类似判决未考虑短视频本身以及短视频行业的特殊性，对短视频平台适用“超越红旗标准规则”并不适当。
首先，短视频平台采用的商业模式（如“影视”分区甚至针对特定影视作品分区的设立）是行业分工合作的体现。短视频的制作传播和消费群体与影视作品长视频的消费群体重合，短视频本质上是长视频消费群体分享、评论影视作品的媒介，这是短视频这种特殊的传播现象产生的原因。例如，在某一热门影视作品传播的档期，消费者出于分享、评论该热门影视作品的目的，往往会制作短视频分享精彩镜头、评论作品风格和介绍作品剧情，这在短视频平台是最为常见的传播现象。当然，部分短视频平台聚集了特定的消费者群体，这种特定消费群体聚集的效应使得传播平台本身成为影视作品宣传和推广的媒介，因此不少短视频往往是来自于长视频权利人而非短视频平台用户。在长视频权利人的要求下，短视频平台往往设立“影视”分区以方便用户上传与长视频有关的短视频。因此，短视频平台中“影视”分区的设立是短视频平台与长视频权利人商业合作的体现，双方就可能的侵权风险应合作应对，要求短视频平台承担责任于法无据。
其次，即使短视频平台未就“影视”分区与长视频权利人开展合作，也不能以“短视频权利人是否采取了与其商业模式相匹配的预防侵权的措施”为由认定短视频平台的责任。正如上文所言，短视频有构成合理使用的可能性，且合理使用并不在网络存储服务商的注意义务范围之内，要求短视频平台采取预防侵权的措施是不切实际的。就有可能构成合理使用的短视频，除非人民法院作出判决，否则任一主体均无法判断特定短视频是否构成合理使用。进言之，就可能构成合理使用的短视频，现实中并不存在与平台商业模式相匹配的预防侵权的措施。
最后，基于上述两点的存在，特别是由于短视频有构成合理使用的可能性，因此短视频平台的广告收益不属于不正当商业模式的收益。当然，不容否认的是短视频的传播对长视频权利人的利益造成了影响。但无论是短视频平台的用户、平台本身还是长视频权利人均无法准确划定自身的利益边界，这是短视频版权纠纷解决的难点所在。
根据上文的分析，套用现有的网络版权保护规则无法解决短视频版权纠纷。短视频版权纠纷困境产生的背后有法律层面的原因，但国家发展阶段和行业竞争现实也是问题形成的原因之一。因此，要解决短视频版权纠纷，应从国家发展阶段、行业发展现状以及法律法规等角度找寻答案。
（一）国家发展阶段决定了他国方案无益于本国问题的解决
短视频版权纠纷在绝大多数国家和地区均有出现，部分国家和地区已经给出了问题的解决方案。2019年欧洲议会通过的《数字化单一市场版权指令》第17条第1款规定：“在线内容分享服务提供者须根据2001/29/EC指令第3条第1款和第2款向权利人取得授权，例如通过签订许可协议获得授权，以便向公众传播或向公众提供作品和其他内容。”根据该条款的规定，欧盟成员国的内容分享服务提供者应取得作品权利人的授权，即由服务商为用户的传播行为“买单”。当然，尽管《数字化单一市场版权指令》还规定了“引用、批评、评论、讽刺、戏仿或模仿目的而使用”的著作权例外情形，同时允许内容分享服务提供者在特定条件下可以不履行上述的“买单”义务，但根据指令的规定，内容分享服务提供者为用户的行为“买单”似乎是原则，不“买单”的情形反而是例外情形。上述《数字化单一市场版权指令》第17条第1款规定尚未在实践中充分应用，其是否适于欧盟的实际尚未可知，但其对网络服务商造成的影响可想而知。我国的网络产业尚未发展到与欧美相匹敌的程度，如果在我国机械地参考适用《数字化单一市场版权指令》的条款，短视频的许可问题将得以解决，但对平台也会造成相当大的负担，因此这一制度未必适于我国国情。
（二）行业发展现状决定了作品授权模式不具备可行性
短视频版权纠纷看似法律问题，实质上是权利人企业与短视频平台企业的商业模式和利益之争。在理论上，作品授权是解决商业模式和利益之争的最佳方案，但这一方案似乎缺乏可行性。短视频产业的市场前景未来可期，面对巨大的市场份额，要求权利人企业对短视频平台企业授权似乎强人所难。因此，尽管有学者强调短视频平台应获得权利人的许可，但在行业竞争的大背景下，这一方案未必具有可行性。此外，法律规则的作用不但在于定分止争，还在于明确权利边界。因此，即使要实现权利人企业对短视频平台的授权，权利边界的明确仍然是首先解决的问题。
（三）改造后的“通知—删除”规则可用于解决短视频版权纠纷
既有的网络版权规则是立法和执法者智慧的结晶，这些规则基本上能够与现有的网络版权生态相匹配，有很强的生命力。因此，即便是短视频版权纠纷这样的新问题，现有规则仍然有一定的适用空间。
1.“红旗标准”
“红旗标准”解决的是网络存储服务商能够发现的明显的侵权行为。短视频有合理使用的可能性，因此不属于明显的侵权行为，短视频的特殊性决定了“红旗标准”不可能适用于短视频版权纠纷的解决。即使短视频平台中的大部分短视频无法构成合理使用，对这些短视频也无法适用“红旗标准”，因为“红旗标准”解决的是网络服务商对其用户实施的特定侵权行为是否有过错的问题。只要特定用户传播短视频的行为不属于明显的侵权行为，“红旗标准”对这类短视频就没有适用的空间。
2.“超越红旗标准规则”
该标准解决的是网络服务商在特定商业模式下对用户侵权行为的概括性的过错如何认定的问题。因此，“超越红旗标准规则”往往适用于商业模式存在问题的网络服务商，强调如果网络服务商采取了与其商业模式相匹配的预防侵权的措施即可以防止绝大部分网络侵权行为的发生。短视频平台传播的短视频有构成合理使用可能性，而合理使用并不在网络服务商的注意义务范围内，无论短视频平台采取何种预防侵权的措施，均无法对侵权行为作出准确判断，因此“超越红旗标准规则”也无法适用于短视频纠纷的解决。
3.“通知—删除”规则
该规则是解决短视频版权纠纷过程中唯一可以依靠的既有规则。当然，如果直接套用既有规则，即要求短视频平台删除用户传播的短视频，那会导致用户利益和平台自身利益受损，明显不利于短视频纠纷的解决。为有效解决短视频版权纠纷，有必要扩张短视频平台的注意义务范围，将典型合理使用情形纳入短视频平台的注意义务范围。在操作程序上，权利人可以通知短视频平台删除不构成合理使用的短视频，并说明特定短视频不构成合理使用的理由；短视频平台在接到权利人通知后，如果认为权利人关于特定短视频不构成合理使用的理由能够成立，就可以删除权利人投诉的短视频。在这一过程中，最为重要的环节是短视频合理使用情形的明确，建议最高人民法院通过典型案例的方式加以明确。
结 语
短视频版权纠纷尽管属于新问题，但本文认为，通过对“通知—删除”规则的改造，就可以解决短视频平台与权利人之间的纠纷。其中最为关键的是典型合理使用情形的明确，争议在于是仅将法定合理使用情形纳入短视频平台的注意义务范围，还是将所有可能的合理使用情形均纳入短视频平台的注意义务范围。如果仅将典型合理使用情形纳入平台注意范围，则意味着不符合法定合理使用情形的短视频传播行为即属于非法，平台用户的自由将受到很大的限制。反之，如果将国内外理论和实践中可能出现的合理使用情形纳入平台注意义务范围，那么平台用户的自由度将大大提升，平台的发展空间也会相应增加。政策的采取往往关系到产业的发展，决策者对此应有足够的认识。
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 董倩 张文硕
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