《法治研究》2021年第6期要目
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【法治论坛】1.辩护权的本质属性及其保障——基于宪法和刑事诉讼法双重视角谢佑平（3）2.试论检察侦查王祺国（10）3.兜底条款适用的法解释技术——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安其处罚案评析章剑生（18）4.完善我国重大疫情防控法治体系研究茅铭晨（27）【理论前沿】5.法典化的合同法：新进展、新问题及新对策韩世远（41）6.组织法视角下的公司合规：理论基础与制度阐释——德国法上的考察及对我国的启示王东光（56）7.个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想——以浙江省为主要视角沈芳君（71）【数字法学】8.网络数据犯罪刑法规制体系的构建刘宪权、石雄（82）9.论数字货币犯罪的刑法规制张启飞（94）10.论公共数据的规范含义郑春燕、唐俊麒（105）11.数字时代信息公平失衡的类型化规制宋保振（118）【“网络不正当竞争”专题研究】12.互联网新型不正当竞争行为法律适用疑难问题及完善陈兵（131）13.数据、算法驱动型不正当竞争行为的规制路径——兼评《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》翟巍（146）
【法治论坛】
1.辩护权的本质属性及其保障
——基于宪法和刑事诉讼法双重视角
作者：谢佑平（湖南大学法学院、中国刑事诉讼法学研究会）
内容提要：辩护权是自然状态下本能的反抗权，也是人文状态下不可或缺的人权。辩护权的保障，首先需要宪法将其制度化，明确为基本权利；其次需要刑事诉讼法通过授权性规定，确立和完善律师豁免、辩护准入、公设辩护人等制度，形成保障体系。刑事司法改革的成败，很大程度上是由辩护制度的健全程度所决定的，从“质量”和“数量”两个层面健全刑事辩护制度，方能有效发挥辩护之实质作用。当前“值班律师”的定位及其实际效用均是留有疑问的，是一种不彻底的改革选择，应当考虑通过设立公设辩护人制度兑现国家在刑事法律援助方面的基本责任与义务。
关键词：刑事辩护；基本权利；律师豁免；辩护准入；公设辩护人
2.试论检察侦查
作者：王祺国（浙江省人民检察院）
内容提要：我国检察侦查是国家重要的侦查制度，我国检察机关是国家重要的侦查机关，这有着充分的立法、法理和实践依据，是中国特色社会主义检察制度优越性的体现。我国的检察侦查制度，既有侦查制度的共性，也有监督性、司法性、复合性的法治特性。当下，从构建检察侦查组织体系、信息体系以及协同配合机制着手，重构新时代检察侦查体系十分迫切而必要。
关键词：检察侦查；法治特性；构建体系
3.兜底条款适用的法解释技术
——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安其处罚案评析
作者：章剑生（浙江大学法学院）
内容提要：兜底条款是立法者为克服成文法局限性而采用的一种立法技术。在行政法上，兜底条款适用并没有行政裁量的空间，只要穷尽例示情形，兜底条款就有适用的可能性；“与同条款中已经明确列举的情形相联系”和“参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准”作为兜底条款 适用另外两个前提，通过“季案”得到了进一步明确。同时，“季案”还为兜底条款创设了同类解释和重叠适用禁止两个适用规则。“季案”提出的“价值上相同或相似性”“性质、影响程度等一致性”“合立法目的性”三个兜底条款的适用条件，不仅进一步规范了兜底条款的适用，同时也将最高人民法院在《座谈会纪要》中确立的“两条件说”发展为“三要件说”。
关键词：兜底条款；同类解释规则；法解释技术
4.完善我国重大疫情防控法治体系研究
作者：茅铭晨（浙江财经大学法学院、浙江省新型重点专业智库中国政府监管与公共政策研究院）
内容提要：重大疫情防控法治体系是突发公共卫生事件治理的基本保障。这次新冠肺炎疫情防控，测度了我国 2003 年“非典”（SARS）之后形成的疫情防控法律体系的绩效，暴露了其存在的问题。为提高我国突发公共卫生事件治理能力，应当通过法律的立、改、废，完善重大我国疫情防控法治体系。具体包括：修正和确立应急防控指导思想、工作方针和原则，实现应急管理法律体系及体制、机制的改革和完善，调适好应急防控法需要直面的应急行政权与常态行政权、权力保障与权利保护、信息监管与舆论引导三大关系。
关键词：公共卫生事件；疫情防控；应急管理；法治体系
【理论前沿】
5.法典化的合同法：新进展、新问题及新对策
作者：韩世远（清华大学法学院）
内容提要：中国《民法典》不设“债法总则”，有别于德国潘德克顿体系的做法；引入“准合同”概念，以便将无因管理与不当得利安置在“合同编”；在保持违约责任国际化的同时，充实相关具体规则。经由法典化，中国合同法增加了诸多新规定，既是发展的里程碑，又带来了若干新问题：一般债法规则的识别、适用、参照适用及类推适用，情事变更的类型补充及效果补充，以及定期继续性合同的提前解除等，它们或涉及《民法典》合同编的体系构造及裁判适用，或涉及法律漏洞的填补。面对问题，最高人民法院应借《民法典》施行的东风，在实践中继续促进中国合同法的发展；而中国多元的法之“混合继受”，日后必然要求与之相应的学说的“整合解释”，民法学者任重而道远。
关键词：一般债法规则；情事变更；继续性合同；准合同
6.组织法视角下的公司合规：理论基础与制度阐释
——德国法上的考察及对我国的启示
作者：王东光（华东政法大学经济法学院）
内容提要：在组织法的框架下，公司合规职责的分配、合规义务的内容、合规工作的组织以及违反合规义务的责任是公司合规领域的核心问题，与此相关的法律规则统称为公司合规组织性规范，其目的在于通过组织化实现公司合规。德国公司法并没有明文规定公司机关的合规义务，但从业务执行机构的谨慎义务中引申出来的合法性管控义务成为其承担合规组织义务的法律基础；监事会在公司治理结构中的监督机关地位成为其承担合规监督义务的法律基础。加之《违反秩序法》和金融领域专门法律中的合规组织性规范，共同构成了德国公司合规组织性规范体系。德国公司合规制度以董事注意义务为基础的发展路径、司法实践中的理论阐释以及公司合规制度责任与激励机制的探索对于我国公司合规制度建设都具有重要启示。
关键词：组织法；公司法；德国法；公司合规；企业合规
7.个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想
——以浙江省为主要视角
作者：沈芳君（浙江外国语学院、继续教育学院）
内容提要：近年来，对个人破产制度的建立越来越受到人们的关注。本文通过对浙江温州、台州、丽水以及广东深圳等地对个人债务集中清理的实践观察，分析当前社会背景下在诚信、征信、财产登记制度等方面存在的问题，提出审慎前行，建立完善自然人信用制度、个人财产登记制度、专业管理机构等机制，积极稳妥地建立符合中国历史文化特色、结合现实问题解决的个人破产制度。
关键词：个人债务集中清理；个人破产制度
【数字法学】
8.网络数据犯罪刑法规制体系的构建
作者：刘宪权、石雄（华东政法大学，华东政法大学刑事法学研究院）
内容提要：我国现行刑事立法没有规制网络数据犯罪的独立体系。刑法主要从网络数据所依托的计算机信息系统与所承载的信息内容对网络数据犯罪进行规制。计算机系统犯罪体系在对网络数据犯罪的规制上存在较大缺陷。在概念划定与罪名设置上将“计算机信息系统”与“数据”进行杂糅，导致实务中在认定相关罪名中的“数据”概念及保护法益时存在困难；对网络数据安全的保护未能覆盖数据安全的全生命周期，导致调整范围受到限制；未在刑事立法中体现前置法强调的数据分类分级保护制度，导致部分条款有违罪刑均衡原则。有必要在立法层面补充独立的数据视角，明确网络数据的外延范围与网络数据犯罪的保护法益；扩张相关犯罪的行为方式以覆盖数据安全的全生命周期；对相关法条进行纠错，同时根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及数据安全一旦受到侵害造成的危害程度，建立网络数据安全的分类分级刑法保护机制。
关键词：网络数据；数据安全；计算机信息系统；分类分级保护
9.论数字货币犯罪的刑法规制
作者：张启飞（浙江警察学院法律系、华东政法大学博士后流动站）
内容提要：数字货币作为数字经济时代的产品，改变了传统金融的运行模式，能够促进实体经济和数字经济的融合，引领金融科技创新。作为一种新的货币形态，我国法律尚未确立数字货币的法律属性。私人数字货币面临盗窃、诈骗、敲诈勒索等侵害财产类犯罪、非法集资类犯罪和洗钱、恐怖融资类犯罪风险；法定数字货币面临侵害法定数字货币本身和假冒法定数字货币犯罪风险。我国刑法现有货币类罪名不足以规制数字货币犯罪，在立法上应增设数字货币犯罪罪名，司法上出台司法解释与数字货币典型指导性案例，以规制数字货币违法犯罪行为。刑法在介入数字货币犯罪领域时，应遵循刑法的基本理念，坚持刑法的谦抑性原则，恪守罪刑法定原则，避免过度犯罪化，扼杀金融科技创新，以保障数字经济的健康发展。
关键词：数字货币；法律属性；刑事风险；规制路径
10.论公共数据的规范含义
作者：郑春燕、唐俊麒（浙江大学光华法学院）
内容提要：我国中央层面的立法尚未对公共数据的概念进行界定，陆续出台的地方立法主要通过主体要素、目的要素和行为要素划定公共数据的内涵与外延，但各地标准并不一致。公共数据概念作为技术型概念，从其创制的目的出发，当以“公共利益”确定公共数据的内涵，以公共管理与服务的目标划定公共数据的外延。学理上对公共数据概念的理解，并不能与公共数据立法的适用对象简单划上等号。立法者应根据公共数据立法所处阶段，通过多元立法机制设计，为不同类型的公共数据量身打造相应的规范框架。
关键词：公共数据；立法；数据治理；公共管理与服务；公共利益
11.数字时代信息公平失衡的类型化规制
作者：宋保振（上海对外经贸大学、上外贸—海华涉外法治研究院）
内容提要：数字技术普及运用在带给人类高效便捷红利的同时，也致使社会主体间的信息公平失衡愈加凸显，并最终影响实现社会公平正义。当前研究多是将此问题作为背景或在探讨个人信息保护、算法歧视治理时抽象运用，忽视了信息公平失衡在国家、企业、个人等不同主体间的差异化样态。以类型化分析为研究进路，当下信息公平失衡既表现为平等主体间的数据霸权、数据垄断和数字贫困，又表现为非平等主体间的私密监控、个人信息侵权及算法歧视。其原因存在于数字社会信息分化、智能技术差异赋能和参差赋权以及有效信息监管规则缺位三方面，且每种失衡类型各有侧重。结合 STS 理论，我们应从伦理、技术和制度三方面构建信息公平失衡规制体系，并根据每种信息公平失衡类型，进行针对性的对策选择和细化。
关键词：信息公平；分配正义；数字不平等；类型化
【“网络不正当竞争”专题研究】
12.互联网新型不正当竞争行为法律适用疑难问题及完善
作者：陈兵（南开大学法学院、南开大学竞争法研究中心）
内容提要：随着互联网经济的高速发展，不断涌现的互联网经济新业态、新产业、新模式、新技术给市场竞争带来了颠覆性变化。利用网络技术手段实施的各类新型竞争行为在给互联网经济带来增长效益与创新动能的同时，也给市场竞争秩序的正常运行、消费者与经营者合法权益的实现带来了显性或隐性的危害和风险。通过对互联网新型不正当竞争行为法律适用情况的整理与分析，结合《反不正当竞争法》的立法修订，特别是日前发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》和《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》中有关互联网新型不正当竞争行为法律适用的建议，认为需进一步规范和细化反不正当竞争法上诚信原则、商业道德和主观恶意的认定标准，规范互联网专条兜底条款与一般条款的适用，完善多元利益权衡模式，构建“多法协同 + 多元共治”的法律适用方法，在充分尊重技术规律、市场规律及法治现实的基础上，对互联网新型不正当竞争行为予以科学、规范、严谨、系统的规制。
关键词：新型不正当竞争行为；《反不正当竞争法》；法律适用；多法协同；多元共治
13.数据、算法驱动型不正当竞争行为的规制路径
——兼评《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》
作者：翟巍（华东政法大学经济法学院、华东政法大学竞争法研究中心）
内容提要：在数字经济视野下，数据与算法共同构成数字经济迭代发展的支点。虽然数据、算法本身属于价值中性的技术手段，但经营者出于自私逐利目的，有可能实施数据、算法驱动型不正当竞争行为，以致损害公平与正当的市场竞争秩序。基于反不正当竞争法视角，为了系统性规制数据、算法驱动型不正当竞争行为，公权力机关有必要将“可持续发展的社会整体效益”设定为多元利益衡量基准，并细化厘定数据、算法驱动型不正当竞争行为的方式要件、结果要件。在这一前提下，公权力机关还应当进一步建构关于数据、算法驱动型不正当竞争行为的类型化界分与规制机制，系统性区分非效能竞争风险类型与阻滞竞争风险类型的不正当竞争行为，以实现更加精准与高效地发现、甄别与处置数据、算法驱动型不正当竞争行为的目标。
关键词：数字经济；数据；算法；反不正当竞争法；社会公共利益
《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。
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责任编辑 | 刘卓知
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