周光权：论立法活跃时代刑法教义学的应变 | 法治现代化研究202105
【来源】北大法宝法学期刊库《法治现代化研究》2021年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：在功能主义背景下的立法活跃化趋势，是刑法学者必须面对的现实。我国活跃化的立法始终关注转型社会的现实问题，其具有实证基础，保持了立法的明确性和处罚的轻缓化，因而具有合理性。立法意味着平衡和决断，其与刑法教义学主张体系合理、解释上尽量没有漏洞等在方法论上原本就不同；学者先预设出一个刑法思想的分析框架再去批评为完成现代性社会治理任务而制定的刑法条文，属于意义有限的“跨界”对话；立法的实际效果不会因为刑法学的批评而消失；过度的立法怀疑主义势必从一开始就将刑法理论和立法实践对立起来，遏制了刑法教义学对未来的立法科学化产生具体影响的机会。立法活跃化为刑法教义学发展带来新的契机，在教义学上从体系性建构转向问题思考，对立法所提出的难题予以充分展开，尤其是对构成要件进行合理解释，对犯罪竞合关系做细致梳理等，都能够增强刑法教义学的“应变”能力。在立法活跃化时代，刑法教义学必须尽快实现观念论的转变和方法论的拓展。
关键词：刑法功能主义；立法活跃化；刑法教义学；观念转变；方法论拓展
目次 一、立法活跃化及其所承受的批评 二、立法活跃时代刑法教义学的应变：观念论 三、立法活跃时代刑法教义学的应变：方法论
自1997年我国大规模修改刑法之后，最近20多年来的立法一直处于活跃态势。这种立法取向是否具有合理性，在这种背景下，刑法教义学应当始终保持其立法怀疑主义的姿态，还是将立法变革作为理论发展的契机，从而在基础观念和具体思考方法上有一定程度的转向，是很值得研究的问题。
（一）刑法立法活跃化趋势鸟瞰
众所周知，各国立法者在最近20多年来似乎都对积极刑法立法观情有独钟，在立法上大量做增设轻罪的“加法”，注重发挥刑事政策的功能，使得刑法逐步从法治国背景下的法益保护法和自由保障法迅速转向兼顾社会防卫的法律，刑事政策发展的一般化趋势是处罚的扩张与严厉。
我国近年来的刑法立法也深受刑事政策的影响。对此，不得不提及《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》。2011年2月，全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，共50条，主要内容是取消13个罪名的死刑，增加规定坦白制度，完善刑罚执行制度等，增加规定危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪，修改完善生产、销售假药罪等。2015年8月，全国人大常委会通过《刑法修正案（九）》，共52条，主要致力于解决以下问题：进一步削减9个罪名的死刑；维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度，增设了若干新罪；维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的法律规定；进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度；维护社会诚信，惩治失信、背信行为，如增加规定组织考试作弊罪、虚假诉讼罪等。2020年12月，全国人大常委会通过《刑法修正案（十一）》，共48条，其主要内容大致包括七大方面：涉及未成年人刑事责任年龄的下调，以及对已满14周岁不满16周岁未成年人遭受负有监护职责人员性侵时的特殊保护；关于维护民众安全感的刑法制度的修改（如增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等）；关于金融犯罪处罚标准的修改；关于民营企业发展的保护；大幅度修改侵犯知识产权犯罪，降低入罪门槛，提高其法定刑；强化野生动物保护、遗传资源管控等公共卫生方面的刑事立法以及其他方面（如袭警罪等）的增加、修改。
对《刑法修正案（八）》（2011年）、《刑法修正案（九）》（2015年）、《刑法修正案（十一）》（2020年）略做观察，就不难发现最近10多年来我国刑法立法具有以下鲜明特色：大幅度拓宽了处罚领域；增设大量与恐怖活动、有组织犯罪、集团犯罪有关的危害公共安全、破坏经济秩序犯罪；在一定程度上转变了法益观；增加了新的处罚手段，刚柔相济；赋予了刑法参与社会治理的新机能。当然，上述立法也一定会引发学界一定程度的质疑。
从上述分析可以看出，由于“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”，各国立法的总体趋势就只能是严密法网。民众的不安感增强，有组织犯罪、涉众型犯罪增加，公民的新型权利如个人信息权、隐私权被侵犯，恐怖袭击等特定事件的出现，被害人的呼吁，媒体的夸张等，都成为推动立法的巨大力量。各国刑法立法趋势充分表明“不是人而是机会立法：大部分法律实际取决于灾难”。
（二）对于刑法立法活跃化的主要批评
对于当代立法活跃化的趋势，有的学者持批评态度，认为各国当下深受政策思想影响的刑法制定直接导致了功能性、象征性刑法立法的激增。但这是一种值得警惕的现象。
对此，戴尔玛斯-马蒂教授提出，象征性刑法是现代刑事政策导向的一种危机现象，其不能满足法治国家刑事政策的任务，使立法缺乏通盘考虑，而且会损害人们对规范的信赖，可能导致“刑法的瓦解”。松原芳博教授则认为，立法对法益的不重视、对谦抑性的背离以及立法的象征性可以说是同一个问题的不同侧面，其结果都表现为立法的象征性：许多立法与其说是保护国民的利益，不如说是回应国民“体感治安”的降低，试图保护其“安心感”，从而使立法带有明显的象征性色彩；抛弃谦抑性的立法本来就是提倡性和表态性的，其形式意义大于实质意义。
姜敏教授认为，我国大量立法，尤其是惩治恐怖主义犯罪的立法是象征性立法。基于严密防御恐怖犯罪的保守策略，刑法反恐立法重塑了有罪本质和潜藏于刑法体系下的打击目标，重构了安全保护的实现方式，改变了刑法立法的正当性。高压打击和严密防御策略对控制恐怖犯罪具有积极意义，但其以“安全”为帅，不顾刑法基本原则的一致性进行非理性扩张，不断挤压和侵犯公民的基本权利，导致其越界。在法治语境下，以刑法这种法律手段反恐必须守界：在合法性诉求上，必须受宪法的约束和限制；在宏观层面上，应遵循法治精神，谋划正确的指导理念，追寻德性以矫正和消解不断膨胀的工具性价值取向；在微观层面上，既应针对恐怖行为的共性，构建一般性限制原则，又应针对不同恐怖行为进行类型化，重视其个性，构建特殊限制原则。王钢教授从比较研究的角度对立法功能性进行了批评。他认为，自1969年德国推动刑法大改革至今的50年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法机关不但对刑法典总则犯罪论部分的规定进行了彻底修订，而且针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革，在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过去半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法，造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。对这种立法趋势，理论上应当持保留态度。
（三）刑法立法活跃化的合理性
必须承认，当下的立法在很大程度上更好地回应了刑事政策需求。对此，有学者指出，我国刑法的犯罪化立场已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且仍将成为今后一个时期的立法趋向，这是中国刑事立法现代化的标志。迄今为止的刑法修改，基本上都是站在“现代化政策”的角度，在立法上进行犯罪化，即“做加法”。“藤木英雄认为，刑事政策要兼顾考虑‘非犯罪化’和‘现代类型犯罪’之间的关系，但是从刑法的角度看，刑事政策的重点是要研究‘现代类型犯罪’问题，即在‘现代类型犯罪’问题上应当强调‘犯罪化’。”只不过，在犯罪化立法过程中需要注意协调好活跃的立法与刑法的补充性（法益保护的最后手段）、不完整性（不介入市民生活的各个方面）、宽容性（不处罚不当罚的行为）之间的微妙关系。总体而言，我国现代型活跃化刑法立法存在其合理性。
1.活跃化的立法始终关注着转型社会的现实问题，立法具有实证基础
近年来的立法对犯罪发展态势及其刑事政策有合理认识。刑事政策首先是立法政策。立法设定预防、惩治和控制犯罪的基本策略，立法活动有其自身发展规律和科学内涵。刑法的制定必须尊重犯罪防控规律，对症下药，有的放矢，而不能违背事物发展规律，陷于空想，凭感觉出台一些政策，更不能过多地受非理性的“重罚呼吁”的影响，频繁地制定一些临时性政策，变成依靠“运动”控制犯罪，而对犯罪成因的多样性、犯罪现象的复杂性、与犯罪斗争的长期性缺乏清醒认识。
刑法立法的实证基础是犯罪总体态势和具体行为的危害性。治安状况是检验既定现行刑事政策效果的主要标准，从而也是调整刑事政策的原始动因；某种危害行为的种类、发生频率、强度等，是制定刑法的主要依据和基本出发点。立法是一种前实证的“超越性刑法”，立法者不得不结合经验知识去充分考虑特定行为的危害性，进而提高立法的实证基础。我国当下的刑法立法对于犯罪总体态势、治安状况等有清楚认识，立法具有针对性。
当然，由于近年来的立法在进行犯罪化时增设的罪名大量属于危险犯，或者是将共犯行为正犯化，立法所依据的行为客观危险在哪里、危害究竟有多大这些实证判断如何得来、是否可靠，有时候确实会成为有争议的问题。立法上树立“假想敌”，保护目的理想化的成分不能说绝对不存在。由此可能导致的现象是：立法者有可能根据直觉确定处罚的对象，立法者的抉择不绝对取决于实证上的危害后果或实存的法益保护需要，而受制于对危险的感受和判断；在立法理由上对行为的损害难以进行有效论证，相关方案有时难以为审议法律草案的立法参与者所普遍接受。
但是，从总体上说，我国刑法立法的实证基础是比较牢靠的。在立法之初，法律草案起草部门就实践中相关问题的严重性进行了大量深度调研，收集了足够多的实例样本，其能够凸显问题的严重性，并对国外的通常处理方式进行比较研究，所提出的立法文本是有说服力、站得住脚的，尽最大可能避免把社会危害特征暂时不清楚、不清晰的行为犯罪化，确保立法有坚实的实证支撑，对立法必要性的阐述也具有说服力。换言之，在推进犯罪化的过程中，我国立法者能够着眼于社会的现实问题，通过犯罪学实证研究确认了刑法干预的必要性，而不是将刑法作为回应社会公众情绪或表明宣示立场的工具，更不存在用刑法防范臆想中的行为危险的问题。
2.活跃化的立法始终注重其明确性
立法尽可能明确才能发挥其指引行为的功能，且避免对被告人进行“突袭”。明确性原则要求刑事政策的目标和对象明确，行为规则和手段具体、界限分明。因为只有内容明确的刑事政策，才能为司法机关正确地利用，才能动员人民群众有效地同犯罪作斗争；只有内容明确的刑事政策，才能为社会上的危险个体所了解，政策的威慑效应才能发挥。反之，如果政策的内容模棱两可、含混不清，不仅会使人无法遵循，而且会造成认识混乱，贻误社会治理的良机。在这个问题上，贝卡里亚论述得非常透彻，即从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。而要达到这个目标，就应该把法律制定得明确和通俗。对此，我国立法者也看得很清楚，在增设轻罪的构成要件时，充分顾及法益保护原理，尽可能地明晰刑法分则罪名所保护的法益，并以此指导构成要件的设置，在犯罪行为的类型化、列举行为样态方面下了很大功夫，使新设罪名真正成为现有体系的有益补充，而不会沦为刑法体系中的“另类”。
3.活跃化的立法注重新增罪名处罚的轻缓化
立法对刑罚的设置应当尽可能轻缓化。刑事政策对于个人权益的限制，唯有在合乎预防犯罪目的所需的最小限度内，在程序及实体方面均不能存在瑕疵时才能进行，这是比例原则的要求。因此，反对重刑配置应当是现代刑法立法的题中之义。立法问题涉及错综复杂的法律关系，与整个社会系统的互动性特别强。如果立法大幅增加对某一特定犯罪的最高刑，该类犯罪也许会下降，但是，一个未预期且不可避免的副产品就是另一类关联的犯罪也许会上升，因为实施关联犯罪所受的惩罚更轻，成本更低。犯罪的成本之一是预期的惩罚，对甲罪处罚重，行为人就可能实施乙罪来置换。我国近年来制定的刑法修正案都较好地贯彻了轻刑化的思想，法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪占据大多数。
此外，由于近年来增设的轻罪中有不少是经济犯罪，而对付这类犯罪需要高度的政策性。在发达国家，其经济犯罪的刑罚大多较轻。为了促进经济发展，在制定有关经济犯罪的刑法规范时，必须实现刑事政策的合理化，不宜打击面太大，更不要动辄适用重刑。从宏观上看，经济犯罪是经济生活参与人在发展商品经济活动中附随产生的消极行为（在这一点上，它不同于其他所有犯罪），为了维护经济秩序必须惩罚这种犯罪，但是如果处罚过重，则可能在惩罚犯罪的同时遏制了参与经济活动的积极性。
4.注重与其他法律的衔接
刑事政策与国家其他政策之间能否合理地衔接，是刑事政策系统性的基本要求。系统性意味着刑事政策必须与国家在某一时期的政治、经济、文化等各项政策相协调。这是因为刑事政策在国内政策系统中只是一个组成部分，它与其他政策组成一个有机体，彼此之间相互依赖和支撑。刑事政策不能脱离国家政治的体制、治国方略而存在，也与社会的福利、就业、社会保障、医疗卫生等经济和社会政策，以及文化政策紧密相关，在制定刑事政策时，必须兼顾其他政策的要求，确保刑事政策的合理化。近年来的立法在将刑法作为其他法律的保障法，注重与其他法律协调一致方面下了不少功夫。这一点在《刑法修正案（十一）》中表现得特别充分，立法与未成年人保护法、环境资源保护法、药品管理法、著作权法、生物安全法等都大致能够无缝衔接。
基于上述分析可以认为，我国刑法近年来的修订并没有违背刑法谦抑性，且立法有实证基础，增设新罪有助于实现妥当的处罚，有其必要性、针对性，不是情绪化的产物。认为我国立法仅具有工具性、象征性的观点过于大而化之，未必站得住脚。
面对刑法立法活跃的现状，刑法学必须对其宏大叙事进行自我反思，在方法论上更加开放，而不是单纯地在每一次刑法修改之后都去指责立法者的作为与之前的刑法学思想不一致，简单地认为立法“不按规矩出牌”。立法不是嘲笑的对象，是解释的对象，刑法学者一味地去批评立法，表现出一种“决不妥协”的姿态，会使得刑法教义学丧失很多发展的契机，肯定不是务实的选择。
目前，对于刑法学而言无法绕开的事实是：立法上已经实现了重大转向，即从形而上学的理性思考转向更为现实的具体考虑、经验判断；从结果导向转向行为导向；从惩罚传统犯罪转向特殊领域（打击恐怖主义犯罪、有组织经济犯罪、网络犯罪）；从报应转向积极的一般预防；不再死守用法益概念约束立法者这一阵地。因此，现代刑法立法明显具有功能性，从消极立法变为积极立法。为回应这一现实，刑法教义学应当具备一定的“应变能力”。
（一）不宜站在传统古典主义刑法观的立场批评现代型刑法立法
对此，在这里结合法益问题进行分析。批评活跃化立法的学者大多仅把实存的或传统上认为重要的法益侵害行为作为惩罚对象，只承认刑法立法的有限作为。其实，这是古典主义刑法观的逻辑，在现代社会将这一主张彻底化、极端化是不合时宜的。
长期以来，刑法学被法益保护的话语所笼罩，刑法对犯罪人法律地位的特殊干预需要一种奠基于自由理论且在价值论上具有一致性的正当理由，实存的、传统上认为重要的法益为处罚合理化提供了支撑。按照这种逻辑，当然可以批评最近的刑法修改没有遵循“可被识别”的刑事政策上公认的指导原则。
但是，古典刑法思想不能自在自为地成为绝对真理，在现代社会固执地坚持古典主义的政策思想是难以为继的。传统上实存的利益之外的新型权利、法益处分自由等都成为当代刑法的保护对象。现在的刑法典背离了古典自由主义的、旨在保护个人权利的刑法模式，而总是延伸到新的领域，如环境、毒品、有组织犯罪、恐怖主义、高科技犯罪和产品责任……德国刑法并非在谦抑，而是在不断向外扩展，其中包含了远远处于“古典”刑法理论之外的领域。从教义学的角度看，过于重视客观的、自然科学意义上的结果以及因果关系的古典刑法观，将处罚局限于不法特征明确的实害犯，对不作为犯、未遂犯、抽象危险犯尽量不处罚的立法方案，是一个“失败的方案”。在刑法观念逐步转向功能主义，刑法与刑事政策考虑紧紧铰接在一起的今天，用古典刑法观的“矛”攻击当代中国刑事立法的“盾”，其所得出的结论并不能令人信服。因此，在评价刑法扩张处罚范围的立法趋势时，不应该轻率地陷入一种片面的立场，并信誓旦旦地保证“古典自由主义刑法”的优点，事实上，纯粹的古典自由主义刑法从来没有存在过。
更何况，对于法益的内容究竟是什么，本来就有不同的解读切入点。有时候只需要换一个角度思考问题就可以认为，那些批评现代型立法仅重视行为规范违反、仅重视道德的重建而不重视保护法益的主张，其实有失全面，对于当代刑法立法新增的大量罪名而言，解释出其存在需要保护的法益其实并非难事。
上述分析表明，关于立法象征性的批评基本上是以古典刑法观为参照系所做的臆断，增设轻罪在今后很长的历史时期内仍然是立法上的首要任务。
（二）立法意味着决断与平衡，其与刑法教义学在方法论上所倡导的体系合理、解释上尽量没有漏洞原本就不同
一般来说，对刑事和民事交织的情形，要实现刑事政策意义上的立法化，刑法学上很少能够达成共识。例如，对恶意欠薪、组织传销行为是否要进行惩罚，刑法学者很可能基于自由导向而拒绝增设这种轻罪。但是，个人在现实世界的具体自由边界未必是确定不变的，也不能由刑法学者轻易加以判断。但是，立法者在面临两种对立选择时，必须下决心去确定个人的消极义务、积极义务的大致范围。在这个意义上，刑法立法上的政策选择显然不是刑法学意义上的逻辑推演，而是对各种不同利益进行最大限度的平衡，以及在此基础上“当断则断”时所作出的决断。
首先，从立法决断的程序上看。“我们必须认识到政策是政治的产物，因此必须关注政治家、公务员、压力群体以及选民在政策形成方面所起的作用。很大程度上，某些政策是其他政策的产物。这里应分析一下累积的过程：社会政策引起对其他政策的需求，为其他政策创造机会，并为作进一步的政治反应创造新的社会条件。”
其次，从立法决断的实体依据上看。库伦教授指出，目前并不能根据一个可以普遍使用的观点来判定，人类的哪些利益重要或不重要，需要或者无须用刑法进行保护。学者指出，随着一种显著区别于刑法迄今为止所对付的所有危险和威胁的认识的不断增加，将刑法限制于保护可衡量的法益成为一种毫无希望的做法，因为这种威胁是由人类实施的对现实生活基础不间断的毁灭。但仍有部分观点想倒转历史车轮，把刑法局限于与19世纪的“经典”模式相符的，至少是被狭义定义的“核心领域”。例如，对经济犯罪、职务犯罪打击范围的拓展，显然不能解释为是立法者为了防止经济和社会生活中的道德衰退、“官德败坏”，而应将其理解成是对白领犯罪、职务犯罪重视程度提高的必要反应，将其解释为对于相关犯罪危害性的直观感受以及在此基础上的政策选择。
再次，从立法决断的具体进程看。立法者的裁量空间必须得到承认，刑法谦抑性原则只具有相对意义。对于处罚对象的确定，难免会取决于立法者的“预判”，在此一定存在一个自由裁量空间。对立法的批评，在很多时候不过是刑法学者基于其对法益概念、法益类型的固定思考而对立法所进行的指责，也可以说是从思维定式出发的“关公战秦琼”。刑法学者基于法益保护理念所做的判断，未必比立法者的预判或决断更精准。对刑法学上的法益保护可以进行一般性的思考，也可以将法益作为分析工具去批评立法，但是，立法者必须完成的使命是解决当下的具体难题。学者预设出一个古典主义刑法思想的分析框架去批评为完成现代性社会治理使命而制定的刑法条文，属于意义有限的“跨界”对话。
最后，从立法决断的效果看。确实，有的立法规定在实践中很少用到，但是，“备而不用”与立法的象征性之间不能画等号。例如，有的学者倾向于认为，我国诸多新罪名的设立更多地只是回应社会情绪，形式意义大于实质意义，象征性远胜于实效性。譬如，《刑法修正案（九）》增设的“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”在司法中就极少得到适用。但是，关于恐怖主义、极端主义犯罪，国际上通过立法进行规制基本上是“规定动作”，如果我国刑法对此不规定，就反恐和打击洗钱犯罪与其他国家或国际组织开展国际合作的前提就不存在，因此，必须进行犯罪化立法。此外，设立这些罪名对恐怖主义威胁保持震慑力还是非常必要的。如果一定要说立法的象征性，国外反恐立法的这一趋势可能更明显，在美国“9·11事件”之后，世界上多数国家刑法的反恐立法都迅速作出积极回应，纷纷表明立法对恐怖主义犯罪持毫不妥协的态度，以维护公民人身安全和公共秩序，这种回应更应该是批评者眼中毫不手软的立法象征性趋向。但是，针对恐怖主义行为进行刑法立法，本来就是一个特殊领域中的特殊问题，是立法者以牺牲一部分（传统上所说的）公民个人自由来换取生命安全和身体健康权利的无奈之举。实际上全世界的政府似乎都准备放弃对传统公民权利的保护，以适应反恐需要，这确实会给人们带来一些担忧。但是，问题的关键不在于批评立法的象征性，而在于我们需要最好的法律思维以提供合适的警力和政府权力，并同时还保留对这些权力的制约，这是人类基本自由的基础。
这样说来，立法者基于政策选择或政治决断在很多时候做“加法”就是合适的，其考虑的因素大致有：当下的社会是不是有序；针对某些不法行为，仅仅实行治安管理处罚是不是足够；增设大量抽象危险犯，负面影响可能有多大；现在的立法环境和过去相比，在哪些方面（例如恐怖主义犯罪、网络犯罪、环境犯罪等）有所差异；假设不增设新罪，在司法审判中是否存在突破罪刑法定原则进而滑向类推解释的危险等。
换言之，在进行刑法立法时，立法者需要作出价值判断和选择，不可能严格遵循或者迁就（形式）体系性的刑法学思想。部分学者批评立法象征性是从法教义学角度，结合法益概念、一般预防目的、正犯与边缘行为的关系等去辨析刑法修正案的得失，认为修法存在总论虚置与现象立法、立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾等问题，这些思考都与现代功能主义刑法观相悖。如果刑法学要将自己定位为一门能够及时反映社会变革、积极参与社会治理的精准科学，就必须确保理论建构和社会发展不脱节，不能将纯粹的法律概念作为思考的出发点。如果刑法学意欲对当下的社会状况、刑事政策思路及刑法运用进行说明，它就必须面对特定历史时期的社会发展现实，从尽量认可立法开始，对立法朝着合乎时代要求的方向去解释。
（三）法益的范围是变化的，集体法益概念也许是多余的
必须认识到，法益概念是变动不居的。对于法益概念的立法指导价值和立法约束功能，理论上应当认可。对此，张明楷教授认为，实质的法益概念所要达到的目的，是向立法者提供刑罚处罚的合法界限，因而具有批判立法的机能。因此，需要根据实质的法益概念，提出增设新罪的构成要件的合理要求。实质的法益概念具有宪法根据，因而对刑事立法者产生宪法性的规制作用。当然，对此也有人提出质疑，认为法益究竟在多大意义上能够指导立法，本身就是有疑问的。法益固然可以使刑法处罚变得正当，但是，现在所有可能的东西都能够变成法益。刑法上不法的形象变得比较模糊了，丧失了其规范的轮廓。务实地看，立法者在有些时候确实是基于刑事政策上的考量，认为针对某种行为存在处罚必要性，从而对该行为予以犯罪化。因此，就立法而言，法益保护似乎成为处罚必要性、犯罪化的另一种“便利”说法，难以担当立法指导性观念的重任。但是，笔者认为，法益能够成为立法指导观念，问题是什么才是某罪真正的法益？法益始终处于变化之中，在现代社会有很多新型的法益，最明显的是环境资源、野生动物保护、生物安全方面的新型犯罪所涉及的可能就是值得动用刑法保护的一些新型法益。因此，从立法论的角度看，法益概念以及法益保护都是变动的。
此外，有学者认为，通过对新型行为的犯罪化强化对侵犯集体法益的犯罪治理思路可能有违法益侵害实质化与宪法比例原则，集体法益过于抽象，保护集体法益的入罪规定可能降低定罪标准，进而导致法益保护原则的虚空。刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。但是，这一批评未必妥当。一方面，“集体法益”概念的含义未必清晰，教义学上提出集体法益概念，从理论上将某些犯罪的保护法益预先假定为是“稀薄化”的，然后对立法进行批评，这在方法论上本身就存在疑问；另一方面，许多犯罪（尤其是经济犯罪、行政犯罪）的保护法益从形式上看是集体法益，但是其背后往往存在值得刑法保护的具体的人身、财产法益（妨害药品管理罪等就是适例）。从这个意义上而言，集体法益概念是多余的，从集体法益切入去批评立法的思路未必行得通。
在刑法教义学中，固然要重视立法上增设的新罪中所暗含的法益，但更应当将法益概念的约束功能从立法转向司法，要充分认识到法益概念对于司法活动有重要指导意义和处罚限定价值。这一道理很简单，例如，不能将以递交举报材料为名的勒索财物行为认定为强迫交易罪，因为在这里不存在需要保护的市场交易秩序，需要刑法保护的法益是他人的财产权，故被告人只能成立敲诈勒索罪。如果刑法教义学只顾着批评某罪的保护法益不明确这一点，而不去讨论该罪的体系性位置以及实行行为，不去积极探求与此关联的具体行为对象进而揭示法益的存在，其就可能丧失解释能力。
（四）过度的立法怀疑主义可能使刑法学丧失发展的契机
其一，立法对于社会的实际影响不可能因为刑法学的批评而消失。无论是认为刑法修改过为频繁，还是认为刑法修改与学者的预期不一致，我们都得承认，刑法修正案的相关规定及时回应了转型社会所产生的某些特殊问题。例如，早在2011年制定《刑法修正案（八）》时，就曾有部分学者强烈反对危险驾驶罪的立法，其主要站在古典主义刑法观的立场，认为增设该罪与我国刑法立法一贯坚持的“结果本位”做法不一致。《刑法修正案（八）》通过之后，又有不少学者对其提出进一步的批评。例如，有学者认为，修正案立法以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民的自由为内容，使得我国刑事立法在工具主义的轨道上前行，社会治理过度刑法化。这种做法具有高度的社会风险与危害，它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。但是，统计数据已经表明，在规定了危险驾驶罪之后，全国每年因为醉酒驾车致死的情形下降比例并不小。公安部提供的数字表明，2011年“醉驾入刑”年，当年因酒驾致死1220人，比上年下降37.7%；到2016年5月1日“醉驾入刑”5周年之际，全国因醉驾导致的死亡人数与法律实施前五年相比下降18.3%。这充分说明，在规定危险驾驶罪之后，每年我国因为醉酒驾车导致的死亡人数至少减少了200人以上，立法功莫大焉。在保障民生方面，刑法的贡献也是很大的。再比如，有不少学者认为拒不支付劳动报酬罪的设立是没有必要的，其保护法益不明，甚至是用刑事手段解决民事纠纷。但是，在企业主故意逃避债务，通过一系列行为故意使权利义务关系模糊化，让被害人取得债权陷入极度困难的境地，寻求一般的民事诉讼保护明显不可能，且政府有关部门通知被告人进行整改也无法取得相应效果时，被告人和劳动者的关系可以说超越了普通民事债务的界限，刑法增设新罪介入就是合理的。
其二，过度的立法怀疑主义势必从一开始就将刑法理论和立法实践对立起来，遏制了刑法教义学对立法科学化产生具体影响的机会。不可否认，刑法立法必须从发达的刑法教义学中汲取养分，理论能够为立法实践提供指导和支撑。“我们很难在政策制定的结束与政策执行的开始之间明确划出一条分界线。政策执行中的大量反馈又会反过来影响未来的政策制定。许多政策的概括性都很强，因此其实际影响取决于人们在执行阶段对它们的理解。”在刑法执行过程中，符合时代要求的、解释力较强的刑法教义学对于法律功能的发挥、未来刑法立法的合理性都具有特殊指导价值。但是，如果刑法教义学固守其“清高”的自我定位，将学问停留在书斋里，而自动放弃其对于未来立法活动的影响力，势必会造成理论和实践的两败俱伤，各受其害：一方面，刑法教义学与立法和司法脱节，其穿透力、解释力有限；另一方面，立法活动无法从刑法教义学中得到合理化建议，立法的合理性难以得到提升。因此，刑法教义学应当转变观念，对立法更多地给予理解和认同，肯定立法的合法性并对其进行合理解释。现在的合法性意指人们内心的一种态度，这种态度认为政府的统治是合法的和公正的。
面对立法活跃化的现实，刑法教义学必须认真反思传统法治主义的话语体系的说法太笼统、太模糊，无法回应复杂的犯罪现象。所以，不是简单地批评立法，而应该反过来思考立法变革会对刑法学发展带来何种影响，重新定位刑法学在现代社会的使命。在新的立法改革趋势面前，刑法理论应当重新审视自我定位，正视自身的不足，在概念工具和方法论上及时进行更新、拓展。唯其如此，才能在新的刑法变革时代找到自身的价值。
刑事政策是专门针对新出现的社会问题的回应。近年来我国的多个刑法修正案都有力地证明了这一点。刑法教义学方法对此必须有清醒认识。必须承认，自20世纪70年代起，德国以及整个欧洲的刑法立法都产生了翻天覆地的变化，在刑法发展过程中，刑事政策得以强化，而这种改变并没有违背公众的意志，反而得到公众的各种正面期待和赞同的。对于现代刑法的这种发展，必须放到刑事政策背景中去解释。刑事政策的运用能够得到公众认同，但是，无论是在概念还是方法论上，刑法学似乎都还没有充分准备好应对已经实际到来的刑法变革，各种批评还停留在有些想当然的层面上。如果承认基于刑事政策的立法是功能主义的，那么，刑法教义学也应当以功能主义的面目出现，“刑事政策体系中的刑法教义学”这一理论层面的改变既是当然的，更是刻不容缓的。
（一）刑法教义学有必要进行适度的理论修正
对此，从《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改谈起。传统刑法学对于窝藏、转移赃物等掩饰隐瞒犯罪所得罪这样一些赃物犯罪都是从帮助他人犯罪，而且是事后的帮助行为这样一个视角出发思考问题的，即仅处罚本犯以外的第三人所实施的赃物犯罪行为。基于这种传统观念，对本犯将自己犯罪所得之物加以掩饰、隐瞒的行为不会单独定罪处罚。1997年刑法第191条关于洗钱罪的规定也持这一立场，规定本犯之外的他人协助提供资金账户等行为的，属于洗钱行为。但是，《刑法修正案（十一）》把这个规定改为包括“自洗钱”在内，即实施毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的行为人，掩饰自己犯罪所得的来源和性质，尤其是跨境转移财产的，也构成本罪，将本犯处理犯罪赃物的行为予以犯罪化，改变了一直以来认为处理赃物属于不可罚的事后行为的观念，成倍地扩大了犯罪范围。这是立法思路上的一种重大变化。刑法教义学应当回应这一变化。与此同时，需要研究洗钱罪规定的“射程”，即是否适用于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题；需要探究在法定刑的适用上要考虑本犯洗钱和帮助他人洗钱这两种行为在量刑上是否应该有差异的问题，而不是一味地对立法进行批评。为回应立法的变革，刑法教义学在犯罪竞合论上进行适当调整就是不可回避的。
（二）在解释论上重视对构成要件行为的危险性的判断
必须承认，如果将对立法的质疑带到刑法解释论上，对很多案件都难以妥当处理。这里以“张某宣扬恐怖主义、极端主义案”略作分析。2016年4月，被告人张某在北京市朝阳区其暂住地内，将1部暴恐视频上传至其百度网盘文件中分享，致使该视频被多人浏览、转存及下载；并使用其暂住地内的台式电脑在微信群内发布暴恐视频5部。被告人张某还将包含上述视频在内的10部视频下载并保存在其台式电脑桌面的“新建文件夹”中。经审查，涉案视频内容均涉及宣扬恐怖主义和宗教极端思想，属于典型的暴力恐怖宣传品。检察机关指控张某犯宣扬恐怖主义、极端主义罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。被告人张某及其辩护人主张，被告人对有关物品的特殊性缺乏认识，不具有犯罪故意，也不知道自己的行为违法，因而不构成犯罪。法院认定被告人张某犯宣扬恐怖主义、极端主义罪，判处有期徒刑1年；犯非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，判处有期徒刑6个月，决定执行有期徒刑1年2个月。筋要准确处理本案，需要回应以下问题：①有必要规定宣扬恐怖主义、极端主义罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪吗？②“刑法立法的象征性”是什么意思？设立宣扬恐怖主义、极端主义罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是否就意味着刑法立法是象征性的？③法院对于被告人主观要件的认定是否妥当？④被告人究竟构成几个犯罪？
由于恐怖主义、极端主义是人类公敌，对其行为必须“打早打小”，这是世界各国的共识。基于应对恐怖主义、极端主义的现实考虑，在刑法中有必要规定宣扬恐怖主义、极端主义罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。本罪有明确的保护法益，即不特定多数人的人身和财产安全，立法对构成要件行为的描述也很清晰，设立这些罪名并不意味着我国刑法立法是象征性的。在本案中，被告人的危害行为客观存在。对于被告人所辩解的没有违法性认识这一点，法院判决予以积极回应：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪在客观方面表现为行为人明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或其他物品而非法持有，情节严重的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“对是否‘明知’的认定，应当结合案件具体情况，坚持重证据，重调查研究，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。”本案视听资料及北京市公安局反恐怖总队出具的审查意见证明，张某持有的视频含有“伊斯兰国”组织招募、培训成员，以极度血腥残忍手段实施暴力、恐怖袭击的内容。根据张某与微信群朋友圈的聊天记录及其当庭供述，可以确定张某看过其所下载的视频，应当知晓这些视频涉及极端组织实施暴恐活动的内容。我国通过网络、电视等媒体多渠道对极端组织的性质及危害性进行过报道，张某生活在大城市当中，本人具有中专学历，结合其职业特点，能熟练使用电脑及手机等现代工具，与社会的联系较为紧密，其应当意识到这些反映极端组织实施暴力、恐怖活动的视频为法律所禁止，仍非法持有，且其持有的多部视频具有极强的煽动性、示范性、恐吓性和暴力性，属于典型的暴力恐怖宣传品，危害程度极大，其行为已构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。笔者认为这是一份说理比较透彻的判决书，对违法性认识之有无进行了详细阐释，并在此基础上认定被告人的刑事责任。被告人分别上传暴力、恐怖视频的行为构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，在其电脑中储存有关视频则构成非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，理应数罪并罚。因此，如果不轻易认为立法是象征性的，仔细解释各罪的构成要件行为及其法益侵害性，就能够准确定罪量刑，妥当处理案件。
在这里还有必要讨论抽象危险犯的司法判断问题。近年来立法上所增设的一些新罪，有不少罪名属于预备行为正犯化的情形，行为仅有抽象危险。传统刑法教义学认为，抽象危险是立法上所预设的危险，对其不需要司法上在个案中仔细审查行为危险性。那么，对这些犯罪客观构成要件的判断很可能就转变为对于行为是否违反规范的简单审查和判断。如果要实现妥当的处罚，现代刑法教义学必须直面抽象危险犯大量增加的现实，抛弃单纯的行为犯概念，在抽象危险犯中也有必要由法官审查立法者所预设的危险在具体案件中是否存在，从而避免仅看重行为背后的行为人意思。例如，行为人醉酒后雇请代驾，待代驾将车在行为人家门口的路边停稳离开后，行为人认为代驾停车技术有限而去挪车时被抓获的，可以认为该行为就连立法者所预设的危险也都不存在，从而得出行为人不构成危险驾驶罪的结论。唯有如此，刑法学才能有效避免用行为人刑法取代行为刑法，防止刑法成为单纯的预防手段，从而使立法上按照自由刑法的要求所确定的行为规范继续保持其最后手段性，在司法上坚持好刑法谦抑性原则。
（三）在进行体系建构的同时，关注实现妥当处罚的“问题思考”
在具体分析和处理案件时，需要对保护法益是否存在、构成要件是否符合作出与现代社会的要求相合拍且精细化的分析。刑法教义学上更多地考虑现代社会改革与发展对特定利益的重视程度，而不必纠结于某个罪名是否应该增设及其在分则中应置于何处。因此，刑法教义学的侧重点是解释立法者已经制定出的法条，而不是批评立法。
在对刑法立法进行解释、对具体案件进行处理时，刑法学者必须结合犯罪发生领域的基本制度等进行细致分析，才能更好地解释犯罪的客观构成要件，进而推动刑事政策在具体领域的良性运作（例如对危险作业罪的解释就必须考虑矿山开采、金属冶炼行业的行为发生机理、制约机制、政策界限等）。解释好刑法，使之实现政策目标是刑法学不可推卸的使命。例如，对立法上所增设轻罪的着手实行如何把握，实务上着手（实行）和既遂犯的实行是不是可以分别理解等，都需要在教义学上进行回应；催收非法债务罪和非法拘禁罪、寻衅滋事罪的关系等也需要厘清；立法上增设了大量网络犯罪会带来共犯论的哪些变化等，都非常值得研究。
（四）准确厘定处罚范围，同时防止轻罪重罚
如何针对实务争议案件进行问题思考，始终是刑法教义学的核心内容。例如，如何界定1997年刑法就已经作出规定的某些罪名的适用范围，在实务和理论上也一直有不同意见，对此在解释论上值得关注。例如，对于聚众淫乱罪的适用，实务上限定较少，但是理论上对此并不认可。如果认为法律关注的是其行为对他人的冒犯，而不是因为他私人生活中的不道德，这种不道德在绝大多数的国家里都不是一种应予惩罚的行为。在刑法教义学上就应该将本罪的行为类型限定为可能为他人所知悉、影响社会风尚的聚众淫乱行为。而对于成人之间自愿、秘密发生的聚众淫乱，如果刑法一律予以处罚的话，可能会混淆道德与法律的界限，展示刑法“强硬的家长主义”面貌。在刑法教义学上，将成人之间自愿、秘密的聚众淫乱予以非犯罪化的主要理由在于：首先，使用刑罚手段制裁该类行为并非有效。基于私密行为本身的严格隐蔽性，即使投入极大的司法资源，也难以保证能够有效查获、惩罚该类行为。其次，该类行为不具有严重的法益侵害性，不会妨害社会管理秩序。多个成人之间自愿且隐秘发生的淫乱，既不会妨碍社会风尚，也不会侵犯参与者的权益，还不会对未成年人造成不良影响，属于“无被害人的犯罪”，不具有严重的社会危害性。最后，惩罚该类行为会使公权力过分介入公民私生活，从而对人们正当的社会行为造成严重制约。由于这类行为在秘密的情形下进行，如果对之严加惩治，前提条件是查清事实真相，这就势必会诱导、逼迫公权力肆意介入个人的隐私空间，侵犯公民的隐私权。因此，即便对聚众淫乱罪这样的罪名而言，重要的也不是批评立法，而是进行合理解释，尤其是进行必要的限缩处罚范围的解释，使立法在适当的场景下准确地发挥作用。
同时，在立法上增设了相应的轻罪时，对某些行为的惩处就不能动辄适用重罪，因此，重罪的适用范围应该受到限定，以此防止轻罪重判。这里以高空抛物罪的增设进行说明。由于过去的立法中缺乏惩罚高空抛物的轻罪，实务上就出现了一些将高空抛物行为简单认定为以危险方法危害公共安全罪的判决。但是，高空抛掷物品砸中特定对象时，该结果就是固定化的，不可能再波及其他人，行为不具有“危险的不特定扩大”的性质，不具有进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；即便是在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其也不具有“危险的不特定扩大”的特点，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。也正是为了避免将高空抛物行为人为地“拔高”认定为重罪，《刑法修正案（十一）》第33条才在刑法第291条之一后增加一条，作为第291条之二，对高空抛掷物品规定独立的罪名和法定刑，并将其作为妨害社会秩序罪看待。根据这一规定，高空抛物行为原则上就不再具有危害公共安全罪的本质，其属于最高刑为1年有期徒刑的轻罪，如果其行为造成死伤的，根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，不成立以危险方法危害公共安全罪。应当认为，及时设置轻罪对于减轻司法压力、防止轻罪重判是有实际意义的。在今后的司法中，自然也就不能无视这些轻罪的存在。在刑法教义学上就需要对轻罪的适用空间，其何时和重罪竞合等问题进行细致梳理。
基于上述分析，应当认为，对刑法教义学而言，在立法功能主义背景下，把法律条文解释得没有矛盾是重中之重，持续的根本性批评的实际效果极其有限，且无助于刑法教义学的长足发展。基于此，我们才可以对立法活跃时代刑法教义学的“变貌”充满期待，刑法积极参与现代社会治理的作用也才能充分发挥出来。
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《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕 高亚男
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