《法治现代化研究》2021年第5期要目
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《法治现代化研究》2021年第5期要目
【特稿】
1.论立法活跃时代刑法教义学的应变
周光权（1）
【专栏：习近平法治思想研究】
2. 论习近平法治思想中权力观的内涵要义与时代价值
刘同君（14）
【主题探讨：《刑法修正案（十一）》的立法趋势和司法适用】
3.法定刑的修订趋势及其反思
孙万怀、崔晓（30）
4.《刑法修正案（十一）》中关联性罪名的司法适用
陈珊珊（52）
5.论侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益
王政勋（65）
6.妨害兴奋剂管理罪的法理诠释
魏东、周树超（78）
7.催收非法债务罪研究
吴情树（89）
【专题研究】
8.“权利不得滥用”原则在近代中国的继受
——以民初大理院民事裁判为中心
段晓彦、徐琨捷（102）
9.论穷尽行政救济原则的适用及其例外
韩玉亭（121）
10.我国法院内设机构的结构性变革：审判团队模式探讨
黎晓露（137）
11.捕诉一体运行机制实证研究
李军（151）
12.全国法学专业博士研究生招生简章研究
何永怡（169）
【域外法治】
13.论暴行罪与伤害罪
[日]桥爪隆（著）、王昭武（译）（188）
【特稿】
1.论立法活跃时代刑法教义学的应变
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：在功能主义背景下的立法活跃化趋势，是刑法学者必须面对的现实。我国活跃化的立法始终关注转型社会的现实问题，其具有实证基础，保持了立法的明确性和处罚的轻缓化，因而具有合理性。立法意味着平衡和决断，其与刑法教义学主张体系合理、解释上尽量没有漏洞等在方法论上原本就不同；学者先预设出一个刑法思想的分析框架再去批评为完成现代性社会治理任务而制定的刑法条文，属于意义有限的“跨界”对话；立法的实际效果不会因为刑法学的批评而消失；过度的立法怀疑主义势必从一开始就将刑法理论和立法实践对立起来，遏制了刑法教义学对未来的立法科学化产生具体影响的机会。立法活跃化为刑法教义学发展带来新的契机，在教义学上从体系性建构转向问题思考，对立法所提出的难题予以充分展开，尤其是对构成要件进行合理解释，对犯罪竞合关系做细致梳理等，都能够增强刑法教义学的“应变”能力。在立法活跃化时代，刑法教义学必须尽快实现观念论的转变和方法论的拓展。
关键词：刑法功能主义；立法活跃化；刑法教义学；观念转变；方法论拓展
【专栏：习近平法治思想研究】
2. 论习近平法治思想中权力观的内涵要义与时代价值
作者：刘同君（江苏大学法学院、江苏大学廉政与法治研究院）
内容提要：习近平法治思想中的权力观是马克思主义权力观中国化的最新理论成果与实践展示。以“权为民所赋，权为民所用”为核心内容的人民权力观是习近平法治思想中权力观的逻辑起点与价值归宿；以“把权力关进制度的笼子里”为具体意蕴的制度权力观是权力依法运行的规范载体与法治保障；以权力公开为主线的权力监督机制是防止权力膨胀、权力滥用与权力腐败的制约性力量。习近平法治思想中的权力观不仅构筑了中国共产党领导下的以“人民权力观、制度权力观、监督权力观”为内涵要义的崭新权力结构模式，而且是推进全面依法治国的认识基础、全面从严治党的方法指导、国家治理体系与治理能力现代化的实践依循，具有鲜明的时代价值。
关键词：习近平法治思想；人民权力观；制度权力观；监督权力观
【主题探讨：《刑法修正案（十一）》的立法趋势和司法适用】
3.法定刑的修订趋势及其反思
作者：孙万怀、崔晓（华东政法大学）
内容提要：综览历部刑法修正案，死刑废止进程减缓、无期徒刑增加、轻刑种呈现萎缩趋势、法定刑的调整比例中提高法定最高刑占比最高、附加刑加重等都凸显了立法上的重刑化趋势。风险社会下刑罚的调整并在一定领域有所扩张具有合理性，但不应成为一种常态。刑罚的预防作用应当被谨慎评估，刑法积极地参与社会治理蕴含着巨大风险，刑法修正案并未完整地体现宽严相济的刑事政策。从宣告刑的横向比较来看，我国大陆刑罚判决人数已然重刑占比过高，重刑化的修法观念实无必要，刑罚配置的轻缓化才是刑法修正的应然走向：① 行为的危害性程度由法益类型和可谴责性决定，以此决定报应程度，进而划定刑罚边界；②一般预防应由主观内容和罪名的司法适用频率决定，并可在报应划定刑罚边界的基础上降低法定最高刑；③法定最高刑为死刑、无期徒刑及15年有期徒刑的部分罪名法定刑配置过重，需要重新调整以适应刑罚轻缓化要求。
关键词：刑法修正；刑罚；重刑化；刑罚配置
4.《刑法修正案（十一）》中关联性罪名的司法适用
作者：陈珊珊（苏州大学王健法学院）
内容提要：关联性罪名的高频适用是《刑法修正案（十一）》施行后的最大特色，作为关联性重罪袭警罪的适用，对“暴力”做相同理解的前提下，可以与妨害公务罪完全区隔，但是袭警罪的适用需要考虑警察执法的特殊性，在执法强度过当、执法程序重大瑕疵的情况下，有可能排除袭警罪的适用。作为关联性轻罪名的高空抛物罪仍应包含对公共安全的破坏，否则将完全挤压了治安处罚的空间。妨害安全驾驶罪中对公共安全的理解应做具体危险的解释方向才能真正化解修法之前对此类行为定罪的批评。
关键词：《刑法修正案（十一）》；关联性罪名；袭警罪；高空抛物罪；妨害安全驾驶罪
5.论侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益
作者：王政勋（西北政法大学）
内容提要：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪侵害了社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神，以及由此组成的社会主义核心价值观，进而损害中国革命和中国共产党的正当性和合法性，打击中华民族的自信心，破坏中华民族作为一个共同体的道德凝聚力。道德的、民事的、行政的手段以及刑法上的一般条款不足以惩罚、预防该种行为，在刑法中设立本罪具有必要性。增设本罪是以刑罚手段制裁、遏制那种以违反规范的方式破坏道德建设的制度安排、损害社会公共利益的行为。只要根据本罪的保护法益准确界定其构成要件，就不会损及学术自由、言论自由和公民的知情权。
关键词：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪；民族记忆；共同情感；民族精神；社会主义核心价值观
6.妨害兴奋剂管理罪的法理诠释
作者：魏东、周树超（四川大学法学院）
内容提要：妨害兴奋剂管理罪的保护法益是“国内、国际重大体育竞赛”的公平性，构成行为表现为针对“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”实施的“引诱、教唆、欺骗”“提供”“组织、强迫”等关联行为，这些关联行为可以类型化为（准）支配型、帮助型、强支配型的妨害兴奋剂管理行为。作为故意犯，行为人主观上对规范的构成要件要素必须要有认识，对“兴奋剂”至少要认识到其可能增强运动表现的属性，对“国内、国际重大体育竞赛”要认识到是较大规模竞赛的基础事实，明知“运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛”而实施关联行为并且“情节严重”的，即具有可归责性。
关键词：妨害兴奋剂管理罪；保护法益；行为定型 ；可罚的违法性
7.催收非法债务罪研究
作者：吴情树（华侨大学法学院、北京市京师[泉州]律师事务所）
内容提要：催收非法债务罪是立法机关总结扫黑除恶专项斗争经验的产物。寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等罪名是催收非法债务罪设立之前规制对此类行为的常用罪名。在《刑法修正案（十一）》增设使收非法债务罪之后，对于采取暴力、胁迫等不当手段催收由高利贷等产生的非法债务的行为原则上应认定为本罪。但不排除在具体案件事实中，本罪与其他相关犯罪仍然存在想象竟合关系。必须依照想象竞合犯的处断原则处理。2021年3月1日之前，根据行为时刑法的规定。如果行为人采取不当手段催收非法债务的行为并不符合寻衅滋事、非法拘禁或者非法侵入住宅等罪的构成要件时，根据从旧兼从轻原则。本罪不具有溯及既往的效力，应该认定为无罪；但如果根据行为时刑法的规定。可以认定为非法拘禁、非法侵入住宅等罪的。则应以本罪定罪处罚，本罪具有溯及既往的效力。
关键词：扫黑除恶；寻衅滋事；高利贷；催收非法债务
【专题研究】
8.“权利不得滥用”原则在近代中国的继受
——以民初大理院民事裁判为中心
作者：段晓彦、徐琨捷（福州大学法学院，华东政法大学法律学院）
内容提要：“权利不得滥用”虽是近现代民法学的一项重要原则，但中西法律传统中不乏与该原则相类似的观念或制度。经由《大清民律草案》在规范层面的吸纳，以及中日学者在法理上的推介和诠释，“权利不得滥用”原则逐渐传入近代中国。民初大理院的司法实践，则是近代中国深入继受该原则的重要环节。在“私法社会化”思潮的推动下，民初大理院援用“权利不得滥用”原则进行民事裁判，同时对权利滥用的判断标准和法律后果等进行探索和提炼，并根据不同情况对权利行使受限制的当事人给予适当保护。民初大理院通过援用该原则，在权利行使的层面对民众进行引导，借以阐发近代民法价值观，但期间亦面临着保守与进步的博弈。“权利不得滥用”原则在民初大理院民事裁判中的适用，对其后的民事立法与民事审判产生了重要影响，其流风余绪延绵至今日海峡两岸。
关键词：大理院；权利不得滥用；私法社会化；损害他人为目的；民法价值观
9.论穷尽行政救济原则的适用及其例外
作者：韩玉亭（中国法治现代化研究院、南京师范大学法学院、江苏高校区城法治发展协同创新中心）
内容提要：穷尽行政救济原则在司法实践当中，必须要满足三大基本要件：行政纠纷救济模式要与纠纷特质相契合，公正价值与效率价值要相互平衡，司法有限理念和司法最终的理念要相互协调。而根据行政纠纷发展的不同阶段，通过各种救济渠道之间的良性有序竞争，逐步形成和解救济优先，行政内部救济紧随其后，司法外部救济殿后的纠纷救济优先等级，最终实现各种救济资源的有序配置。在行政纠纷救济过程当中，当事人穷尽行政救济的难度，司法与行政解决争议的成本效益情况，纠纷救济依赖行政事实的程度，纠纷解决运用专业知识的程度等诸多要素均会制约穷尽行政救济原则的适用。最后就该原则的例外适用而言，惟有当纠纷当事人直接寻求司法救济所保障的权益远远大于穷尽行政救济所维护的行政效率以及行政自治权时才符合该原则的例外适用情形。
关键词：穷尽行政救济原则；司法实践；纠纷发展阶段；例外适用情形
10.我国法院内设机构的结构性变革：审判团队模式探讨
作者：黎晓露（中南财经政法大学刑事司法学院、最高人民检察院检察基础理论研究基地）
内容提要：审判团队是我国法院内设机构改革下新设的办案单元。近年来全国各地法院为落实员额制组建了不同模式的审判团队，在突出法官主体地位、破除行政化办案模式、提高审判工作质效等方面体现出显著的制度优势。随着改革的深入，审判团队的运行暴露出诸如科层组织叠床架屋、庭与队衔接不畅、主体权责不明等与改革初衷或诉讼机理不相适应的弊病，主要原因在于审判团队的定位模糊，与现行司法管理体制有待磨合。未来应以司法责任制为核心，充分考虑法院审级、人员结构、案件情况等现实因素，按照“组织—角色—运行—考评—责任”结构模式，建立权责明晰、配合顺畅、运行高效的审判团队。
关键词：审判团队；审判庭；合议庭；司法责任制
11.捕诉一体运行机制实证研究
作者：李军（苏州市人民检察院）
内容提要：实证研究表明，捕诉一体运行机制下，检察机关办案效率整体提升，诉讼监督成效基本持平，审查逮捕质量明显提升，审前引导能力显著增强。改革效应不同于理论预设，检察办案的重心前移到审查逮捕阶段，批捕立场与捕诉职权配置的关联性不大，捕诉一体创造了控辩良性互动的契机。制度运行中的如下问题需引起重视：对办案主业的保障力度不足与捕诉多重角色的叠加可能引发“角色超载”现象、检察官追求效益最大化的“经济人”属性有所凸显、“锚定效应”的负面影响不容忽视、捕诉案件审查标准有待厘清等。在制度未来的发展中，检察机关应确立起诉质量在多元目标中优先顺位，探索案件分流机制下的差异化办案模式，进一步健全案件审批机制。此外，检察官需具备时间管理的观念和能力。
关键词：捕诉一体；办案机制；实证研究
12.全国法学专业博士研究生招生简章研究
作者：何永怡（澳大利亚昆士兰大学法学院）
内容提要：法学专业博士研究生招生简章折射了法学教育改革和法治人才培养状况，对于研究我国的法学教育具有重要的价值。目前我国有招收法学 博士研究生的一级授权单位56个，规模不小，但分布不够均衡。2021年我国招收法学博士研究生超过1500人，在全国招收的博士研究生中占比很小。拥有法学一级学科博士学位授权点的大多数院校，法学专业的整体实力不够强，招生名额非常少。从各个院校的报名时间可看出，实力强、吸引力大的院校报名时间一般较早，而不太知名的院校报名时间较晚。当然，有些学校名气不小，但法学专业力量并不强，他们把报名时间定得也比较晚。近几年，普遍采用四种招生方法，即直接攻博、硕博连读、申请考核与普通招考，采用申请考核制的院校越来越多。报考条件是招生简章中最重要的内容，对报考条件的设定与院校的育人目标有着密切联系。从一所院校的报考条件可看出该院校的特色以及包容度。在我国高校中，各个高校的学制不完全一样，而且采用不同方式招收的博士研究生学制也不一样。
关键词：法学专业；博士研究生；招生简章；法学教育
【域外法治】
13.论暴行罪与伤害罪
作者：桥爪隆（日本东京天学大学院法学政治学研究科）
译者：王昭武（云南大学法学院）
内容提要：暴行罪与伤害罪都是以他人的身体作为保护法益的犯罪，一般认为，暴力是针对他人身体实施有形力（物理力），伤害是对他人的生理机能的侵害。可以从是否需要有身体的接触、是否需要有伤害的危险性这两个角度探讨作为暴行罪之“暴力”的界限；是否成立暴行罪，很多时候取决于刑法在多大范围内保护人的身体性利益更为合适这种价值判断。探讨是否成立伤害罪，需要有意识地区分作为故意犯罪的伤害罪与作为暴行罪之结果加重犯的伤害罪，前者以存在伤害罪的故意为必要，但后者只要存在暴行罪的故意即可。刑法对伤害罪的实行行为并无限制，由暴力行为之外的其他手段造成伤害结果的，也可以成立伤害罪，但有必要慎重判断是否存在实行行为。
关键词：暴行罪；伤害罪；暴力；伤害；结果加重犯；创伤后应激障碍（PTSD）
《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。
责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 高亚男 张文硕
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