《东方法学》2022年第1期要目
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【中华法系】
1.中华法系文化要素的发掘与发展
沈国明
2.中华法系的创造性转化
郝铁川
3.中华法系的现代意义：以律典统编体系的演进为中心
张生
【智慧法治】
4.论个人信息删除权
王利明
5.涉智能网联汽车犯罪的刑法理论与适用
刘宪权
6.敏感个人信息的公私法一体化保护
张勇
7.数据合规科技的风险规制及法理构建
唐林垚
【理论前沿】
8.美国的国际公域化想象和南海秩序：主权、海域、机制
张新军
9.山水林田湖草沙统筹治理的法制需求与法典表达
巩固
【司法改革】
10.新时代检察工作全面协调充分发展研究论纲
张本才
【民法典】
11.民法典背景下我国优先购买权制度内涵
——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订
张鹏
12.通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开
施鸿鹏
13.论法律行为的部分无效与全部无效
陆家豪
【教育法治】
14.高校办学自主权与学生学位获得权的冲突与平衡
——以博士学位授予需发表论文为视角
王春业
【青年论坛】
15.论我国法上“滥用”的判断标准
张悦
【中华法系】
1.中华法系文化要素的发掘与发展
作者：沈国明（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：以中华法系文化要素为代表的传统法治文化，历经上千年流变，仍然或多或少、或隐或现地对当今法治建设产生正面或负面的影响。在法治中国建设过程中，要挖掘优秀的传统法治文化。在社会主义法律体系已经形成后，要格外关注既有法律制度得以存活的文化土壤和生存环境，使其能够达到立法预期。吸收外来法治理念和制度时，要关注它们与中国本土文化的融合，避免法律不能落地存活。近现代法治实践的历史表明，绝不能仅仅对传统的中华法系文化要素进行非此即彼的机械式处理，而应在全面把握其基本内容的基础上，结合时代的发展和法治建设的需要，进行现代化改造。传统法治文化经积累、传承与再生产，被不断地提炼和更新，可以成为法治中国建设的重要资源。为此，需要挖掘传统中华法系文化要素，赋予其时代内涵，为我所用。
关键词：中华法系；文化要素；近代法治；形式法治；实质法治；创造性转化；发掘与发展
2.中华法系的创造性转化
作者：郝铁川（杭州师范大学沈钧儒法学院、华东政法大学法律学院）
内容提要：通过对当今中国法治体系中18个特色事例的分析，可见中华法系的创造性转化是当今中国法治形成特色的重要途径；通过对中华法系中102个方面规定的分析，可见剔除中华法系中的封建主义内容，中华法系的其他内容都可以创造性转化。因此，对中华法系的创造性转化工作，我们要从不自觉的潜移默化转变为自觉的理性选择。进行中华法系创造性转化的参照标准：一是社会主义核心价值体系和社会主义核心价值观，二是现代法治思维和法治基本价值观念，三是中国参加的有关国际人权公约。中华法系创造性转化的运作方法主要有基本继承、部分继承和旧词新解。中国是世界四大文明古国的硕果仅存者，中华法系是世界五大法系中唯一没有宗教背景、且以人为本位的法系。因此，实现中华法系创造性转化是责无旁贷的历史使命。
关键词：中华法系；中国法治；现代法治基本价值观念；创造性转化；现代法治思维；社会主义核心价值
3.中华法系的现代意义：以律典统编体系的演进为中心
作者：张生（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院）
内容提要：律典作为中华法系之机枢，以其体系化的规范构造和精湛的立法技术，集中体现了中国古代法制文明的水平。在律典体系化演进的历史进程中，法经、唐律疏议、大清律例代表了三种不同类型的法典统编体系。法经是在类型归纳的基础上编纂完成的，初步形成了垂直构造的统编体系。唐律疏议是律文与疏议、总则与分则的复合体系，使垂直构造的统编体系臻于成熟。大清律例则是律文和条例的统编体系，其体系既具有垂直构造的简明性和严谨性，同时又具有水平构造的开放性和适应性。中国古代律典的统编体系及其立法技术，是中华法系活的法律基因，仍具有现代意义，可以为我们完善法典编纂提供法律文化的支撑。
关键词：中华法系；律典；统编体系；立法技术；现代意义；法典编纂
【智慧法治】
4.论个人信息删除权
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：我国个人信息保护法第47条在民法典第1037条规定的基础上，对个人信息的删除权作出了细化规定。个人信息删除权在性质上属于个人信息的一项权能，且是人格权请求权的具体体现，该项权利的行使必须满足法律规定和约定的条件。删除权虽然可以适用于搜索引擎，但应当区分不同情形作出必要限制。个人信息保护法所规定的删除权虽然适用范围较为宽泛，但仍然不能等同于域外法中的被遗忘权。在信息主体通过行使删除权保护其个人信息时，既可通过请求和诉讼的方式直接行使该项权利，也可以在个人信息处理者拒绝删除时，依法主张侵权损害赔偿责任。
关键词：个人信息；删除权；被遗忘权；个人信息保护法；民法典；侵权损害赔偿
5.涉智能网联汽车犯罪的刑法理论与适用
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：智能网联汽车技术的刑事风险主要有：智能网联汽车因程序设置瑕疵，所引发的“内忧”；智能网联汽车受外界干扰，所引起的“外患”。智能网联汽车的研发者、生产者面临的刑事风险相较使用者等其他主体可能更大。在涉智能网联汽车犯罪的刑事责任认定时应遵循“打折”分配原则，即根据汽车自动驾驶智能等级程度，对各相关主体所应承担的刑事责任按照一定比例进行划分。智能网联汽车自动驾驶模式下违反交通运输管理法规引发交通事故的，应以重大责任事故罪追究智能网联汽车程序设置研发者、生产者的刑事责任。智能网联汽车超载运输，危害公共安全，应以危险驾驶罪追究智能网联汽车所有人、管理人的刑事责任。行为人对处于自动驾驶模式下的智能网联汽车使用暴力或者抢控自动驾驶程序所控制的驾驶操纵装置，干扰智能网联汽车正常行驶、危害公共安全的行为，应按妨害安全驾驶罪论处。
关键词：智能网联汽车；智能等级；刑事责任分配；交通肇事；危险驾驶；妨害安全驾驶
6.敏感个人信息的公私法一体化保护
作者：张勇（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：随着个人生物识别技术的应用，非法收集、泄露和滥用人脸信息的违法犯罪问题凸显。包括人脸信息在内的敏感个人信息的可识别性是其本质特征，对其敏感性及其程度，应从形式与实质、静态与动态相结合角度加以判断。作为权利客体和行为对象，敏感个人信息的法益内涵不限于公民个人的人格权益，而且包括社会利益、公共秩序和国家安全，受到公法和私法的多元化、多层次保护。在公私法融合的背景下，基于法秩序统一性和公私法一体化保护理念，对敏感个人信息应当实行强化保护和分类分级保护。在刑法层面，以个人信息保护法等前置法为参照，对侵犯敏感个人信息的行为对象范围及入罪标准予以具体认定。
关键词：人脸识别；敏感个人信息；多元法益；公私法融合；一体化保护；个人信息保护法
7.数据合规科技的风险规制及法理构建
作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：个人信息滥用屡禁不止，引发数据安全“立法热”，但强监管令可合法使用的有效数字资源尤为稀缺。数据要素化国策下，隐私计算技术、SaaS平台等数据合规科技有望通过结果输出、模型训练、代码编写的“去中心化”实现非信任主体间数据价值的合规有序释放，但也必然导致传统人工智能风险的泛化和异化。由于数据处理模式被深度重构，散见于各层级法律的信任维系、目标纠偏、损害救济、权利保障和隐名消除等机制均不同程度失灵。为平衡各方法益，可藉由宏观政策、社群规范、技术构架、各方博弈的有机联动，打造以变应变的动态规制体系。其基本原则是，努力消除复杂数据处理局面的风险“盲维”，兼顾数据价值挖掘的效用需求，确保数据合规科技安全合规。
关键词：数据合规科技；隐私计算；低代码；个人信息保护；安全合规；人工智能
【理论前沿】
8.美国的国际公域化想象和南海秩序：主权、海域、机制
作者：张新军（清华大学法学院）
内容提要：国际公域化是弱化公域化对象的主权和海洋权利属性，以此处理或解决主权和海域争端的一种秩序安排。美国在南海以对中国遏制为目的，通过所谓的“以规则为基础”操作，并以“南海仲裁案”为抓手，推动旨在否定中国主权和海洋权利的激进公域化路线。美国的这一南海国际公域化想象，聚焦在其试图废止主权、海洋权利和进行非军事化的区域 ——混合着主权和海域争端的主权敏感海域。“以规则为基础”缺乏正当性并存在不确定性。在本身就孕育着冲突风险的主权敏感海域，旨在否定主权和海洋权利的激进公域化路线，不仅没有降低冲突风险，反而随遏制的冲动日益增大。“准则”谈判应该对此进行评估并摸索更为和平和安定并具有现实意义的南海秩序。
关键词：“以规则为基础”；主权敏感海域；国际公域化；争端解决；南海；海洋权益
9.山水林田湖草沙统筹治理的法制需求与法典表达
作者：巩固（北京大学法学院）
内容提要：“山水林田湖草沙统筹治理”是习近平生态文明思想在自然生态保护领域的具体化，包含生态至上的自然价值论、系统整体的自然本体论、协同综合的自然实践论，需要为“生态保护优先”“生态整体保护”“生态系统治理”提供法治保障。我国现行法与理想模式存在较大差距，需要整体转型和全面提升，环境法典编纂为之提供了有利条件和宝贵契机，应充分利用。为此，环境法典应专设“自然生态保护”编，以“统筹治理”为主线安排体系结构，凝练具体规则，构建制度体系。
关键词：山水林田湖草沙；统筹治理；环境法典；自然生态保护编；生态优先；系统治理
【司法改革】
10.新时代检察工作全面协调充分发展研究论纲
作者：张本才（上海市人民检察院党组）
内容提要：进入新时代，最高人民检察院聚焦党和国家工作大局，主动适应形势变化，对检察工作发展提出“四大检察”新的重大布局，进一步优化检察机关职权配置，标志着检察机关法律监督体系、职能运行模式的重塑与基本定型。为做实新时代检察机关法律监督，更好满足人民群众司法新需求，有必要在深入考察“四大检察”提出的时代背景与战略价值、理论基础与实践意义的前提下，梳理分析“四大检察”发展存在的问题，为进一步推动新时代检察工作全面协调充分发展进行路径规划，使检察机关能够针对不同监督领域、监督对象、监督事项、监督中存在的痛点与难点，采取不同的监督手段，有针对性地优化监督方式，使各项具体监督权能,相互衔接,相互耦合,融合发展，提升检察机关法律监督整体质效。
关键词：新时代检察工作；法律监督；全面协调充分；路径规划；检察工作；四大检察
【民法典】
11.民法典背景下我国优先购买权制度内涵
——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订
作者：张鹏（苏州大学王健法学院）
内容提要：我国新引入“共有房屋转让时按份共有人优先购买权”制度，同时，在出租人将房屋出卖给近亲属时限制了房屋承租人行使优先购买权。我国确立了出卖人将“转让条件通知优先购买权人，且不得反悔”规则，优先购买权的行使期限，一般应为“合理期限”。“出卖人与第三人自行订立的买卖合同有效”规则，具有合理性。优先购买权性质采“附强制缔约义务请求权说”和采“形成权说”，差别不大。出卖人和优先购买权人、第三人形成的双重买卖关系，都应当具有可履行性。当然，可依“物权法定”确定某些优先购买权具有对抗第三人的物权效力。出卖人侵害优先购买权所承担的“赔偿责任”性质应为“违约损害赔偿责任”。强制执行拍卖，可采用“跟价法”；一般拍卖，以适用“询价法”为宜。按照各自的共有份额比例解决数个共有人同时行使优先购买权规则，具有科学性，即便在民事强制执行中亦应当予以适用。
关键词：房屋承租人；按份共有人；共有房屋转让时按份共有人；近亲属；优先购买权；房屋买卖
12.通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开
作者：施鸿鹏（复旦大学法学院）
内容提要：通谋虚伪表示的效力评价同时受意思表示制度与信赖保护原则的双重约束。从通谋虚伪表示本体的法律效果角度看，通谋虚伪表示属于绝对无效的行为，而非相对无效；同时，通谋虚伪表示客观上会形成可归责于表意人的权利外观。据此，一方面在法律世界中，通谋虚伪表示不产生权利变动的事实效果；另一方面为信赖保护的介入提供了可能。在我国民法典现有关于信赖保护的制度体系下，不得以通谋虚伪表示无效对抗善意第三人的法则并不会与分则中的信赖保护规范发生实质冲突，同时民法典第763条等规定的类推适用并不能对诸多情境中的善意第三人进行合理保护。在信赖保护原则作为私法的基本原则的认识下，对抗规则中的第三人应为参与法律行为性的往来的主体，同时其善意应排除明知和因重大过失而不知的情形，并在具体交易情境中对是否存在合理的信赖基础进行评价。
关键词：通谋虚伪表示；无效；对抗；善意第三人；信赖保护；民法典
13.论法律行为的部分无效与全部无效
作者：陆家豪（中国人民大学法学院）
内容提要：关于民法典第156条的解释，究竟采取部分有效原则还是全部无效原则，学说上存在争议，这个问题存在区分实益。采取全部无效原则更有利于维护当事人的私法自治、更符合举证责任分配规则、更符合法史传统、更符合我国裁判实务。在进行意思表示解释时，应当分别从行为的一体性与可分性来进行判断，在一体性的判断上，需以当事人的意思优先，结合考虑经济上的紧密关联与相同当事人关联。在可分性的判断上，存在内容、当事人的可分性与时间上的可分性。需要通过假定的当事人意思来进行价值权衡，从而判定法律行为是部分无效还是全部无效。
关键词：行为一体性；可分性；当事人意思；价值权衡；法律行为 法律效力
【教育法治】
14.高校办学自主权与学生学位获得权的冲突与平衡
——以博士学位授予需发表论文为视角
作者：王春业（河海大学法学院）
内容提要：许多高校都规定博士学位授予需发表核心期刊论文，并认为这是高校办学自主权的体现。这是对高校办学自主权的误读。高校办学自主权有其特定范围，高校在制定学位授予工作细则时必须严格依法进行，坚守权力边界。高校在学位论文之外增设发表论文条件以及各高校所规定发表论文数量和质量的差异性，侵犯了学生依法获得学位的权利和学位获得的平等权利。我国必须尽快出台学位法，分门别类地规定博士授予条件和标准，明确将博士学位论文作为考察学生科研能力的基本标准并完善学位论文审查考核机制，划定各授予单位制定学位授予标准的权限边界，从根本上实现高校办学自主权与学生学位获得权间的平衡。
关键词：高校办学自主权；依法获得学位权；学位法；博士学位；核心期刊论文；权力边界
【青年论坛】
15.论我国法上“滥用”的判断标准
作者：张悦（华东政法大学法律学院）
内容提要：权利（权力）皆有边界，不应被不正当行使。我国法律关于“滥用”的表述具体涵盖“滥用权利”“滥用权力”以及“滥用地位”三种类型，其成立的前提在于行为主体存在基础性权限并实际行使了该权限。然而，何种情形下构成“滥用”，在理论言说与司法实践上却众说纷纭。不同类型下“滥用”的判断标准有所不同，但对于“滥用”行为本身的判断也存在一定的元标准。应当明确主观过错作为滥用行为考察要素的必要性，同时在行为人主观方面难以查明的情况下，采用客观兼主观的推理逻辑对主观过错进行认定，考察客观行为是否符合法律之目的精神，以最小伤害原则为尺度，以社会一般观念为限度，结合相对人受损程度与行为人获益程度的合比例性考量以及特定情形下的正当性考量，以推定行为人之主观过错，对“滥用”行为进行主客观相结合的判断。
关键词：滥用；构成要件；过错推定；判断标准；元标准；法律逻辑
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