北航王琦：江歌案二审，刘鑫的上诉理由有依据吗？
作者 | 王琦 北京航空航天大学法学院助理教授
民法研究中心副主任、北大法律信息网签约作者
感谢作者授权推送江歌母亲江秋莲起诉刘鑫（现用名刘暖曦）侵犯江歌生命权纠纷案并没有止步于一审，刘鑫在上诉期间提交了上诉状。2022年2月16日，该案二审在青岛市中级人民法院开庭审理。
根据新闻报道，刘鑫方提出了五项上诉理由，包括：一审法院遗漏必要的共同诉讼参与人，违反法定程序；二、一审判决认定的基本事实证据不足，导致事实认定错误；三、一审判决认定上诉人承担民事赔偿责任的前提和理由均不成立；四、一审判决上诉人支付精神损害抚慰金20万元没有依据；五、一审法院适用法律错误。新闻中还披露了部分上诉理由的具体内容以及部分上诉状，其中涉及不少法律上的复杂问题，尤其是实体法和程序法交叉的问题，值得思考。因此笔者根据新闻报道，对刘鑫上诉理由涉及的几项重点法律问题进行分析，供读者参考。
一、江歌母亲是否需要为精神损害赔偿单独起诉以及一审判决的20万元精神损害抚慰金是否没有依据？
根据新闻报道，刘鑫提出，一审判决20万精神损害抚慰金，认定的事实是江歌被害后，其对江秋莲的语言刺激，这是另一个独立的侵权关系，跟江歌的生命权被侵害，不是一件事，如果江秋莲想要这一部分的赔偿，应当另行起诉。
笔者认为，这一理由没有依据。依据司法解释，江秋莲有权主张侵权损害赔偿。（2020年修正）第1条第1、2款分别规定“因生命、身体、健康遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属”。因此，当受害人死亡时，其近亲属（本案中即为江秋莲）有权要求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害。
至于刘鑫认为，自己对江秋莲的语言刺激属于另外一个独立的侵权关系，这是不正确的。对此必须区分损害的引发与损害的扩大。引发江秋莲精神损害的当然是其爱女遇害这一事实，随着这一不幸事件的发生，对江秋莲的精神损害已经产生。刘鑫后续的语言刺激，只是对这一精神损害的扩大，一审判决用语也很准确，刘鑫的言论是“进一步伤害了江秋莲的情感”。因此，只要刘鑫对江歌的生命权受侵害负有责任，那么其同样对江歌母亲因爱女受害而遭受的精神损害承担责任，这也包括其后续不当言论造成的扩大后果。在司法实践中，法院也都不要求死者近亲属就精神损害赔偿另行提起精神损害赔偿，这既给受害人增加额外的负担，也毫无必要地增加诉讼案件，浪费司法资源。
刘鑫另外提出，即使应当精神损害赔偿，根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》（以下简称为《意见》）的规定，赔偿标准应为三千元至五千元。经查，该《意见》第85条规定“自然人的生命权、健康权、身体权等物质性人格权和自然人的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权等精神性人格权因受到不法侵害，造成受害人精神利益损害而请求精神损害赔偿或精神损害抚慰金赔偿（残疾赔偿金、死亡赔偿金及其他情形的赔偿金）的，具体赔偿标准规定如下：（1）侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为一千元—三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元—五千元；（2）侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五—十倍予以赔偿。侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准，但判决前必须呈报省法院复核”。
这部《意见》虽然依然有效，但是要注意，该《意见》于2001年施行，距今已经20余年，远不能反映当下经济发展水平，这决定了不能拘泥于上述具体数字。事实上，稍加检索山东省法院近年来的案件就能看出，判决精神损害赔偿超过上述数额的案件比比皆是。更何况即便是《意见》第85条也已经为提升精神损害赔偿数额预留了空间，即“受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准，但判决前必须呈报省法院复核”。更重要的是，该《意见》作为地方性司法文件，其效力低于法律和司法解释，即便对山东省内的法院也只具有参照意义。因此，一审法院没有援用该《意见》，而是直接引用第五条，根据行为情节、损害程度、社会影响，酌定了20万元精神损害抚慰金于法有据。
二、一审未追加江歌父亲作为共同原告是否构成程序违法？
在披露出来的上诉书中，刘鑫方主张，一审遗漏了江歌父亲作为共同原告，属于严重的程序违法。这也是侵权赔偿案件常见的一种上诉理由，当侵权行为导致受害人死亡时，死者往往有多位近亲属，比如配偶、父母、子女，如果只有其中部分人起诉，比如只有死者的子女起诉，其再婚配偶并未起诉，法院是否必须追加其再婚配偶为共同原告。在理论上，这涉及普通共同诉讼人与必要共同诉讼人的区分。一般认为，普通共同诉讼人有权单独起诉，而必要共同诉讼人没有单独起诉的权限，必须一起起诉。民事诉讼法司法解释第327条规定“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”，该条意义上的“必须参加诉讼的当事人”指的是必要共同诉讼人。
问题在于，在侵权赔偿案件中，死者的近亲属属于哪种，这决定了他们是否必须共同起诉。对此，司法实践中存在不同观点。一种观点认为近亲属必须全部起诉，这预设了死者近亲属构成必要共同诉讼人。如果只有部分近亲属起诉，按照民事诉讼法司法解释第74条，“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。如果没有尽到上述义务，按照前引民事诉讼法司法解释第327条，一般应当撤销原判决，发回重审。司法实践中另外一种观点认为，死者近亲属无需共同起诉，个别近亲属有权单独起诉，也就是将其作为普通共同诉讼人看待。
笔者倾向于认为，死者近亲属构成普通共同诉讼人。但是无论按照哪种立场，本案都不因未将江歌父亲列为共同原告而构成程序违法。具体而言，如果认为江歌父母构成普通共同诉讼人，答案很简单，普通共同诉讼人本来就有权单独起诉。如果认为江歌父亲是必要共同诉讼人，答案则会复杂一些。首先，江歌父亲可能已经放弃了实体权利。在司法实践中，在死者有多位近亲属的情况下，其他近亲属可以出具声明，表示同意由一人起诉并受领赔偿款。虽然我们无从得知江歌父亲是否出具了这样的声明，但是从2016年至今，我们没有见到过江歌父亲有相关行动或者发声，这支持的解释是，他至少已经默示地放弃了损害赔偿请求权。其次，即便认为一审中应当追加江歌父亲为共同原告，这也属于对江歌父亲的保护，依照法律的保护目的，笔者认为这只能由江歌父亲主张，而不能由侵权责任人主张。除此之外，为保障江歌父亲损害赔偿请求权，法律上已经有其他救济路径，即依照民事诉讼法司法解释第422、423、424条，江歌父亲作为案外人可以要么直接申请再审，要么在案外人执行异议程序中申请再审，由此已经足以保护其权利。在这一背景下，支持刘鑫方的上诉理由撤销一审判决就更没有必要，试想如果撤销掉一审判决，发回重审，此时江歌父亲如果又表示放弃自己的求偿权利，结果是整个程序必须得原样重来一次，毫无意义。
三、一审未将陈世峰列为共同被告是否构成程序违法？
刘鑫方主张，未追加正在日本服刑的陈世峰作为共同被告，构成程序违法。其引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”，需要说明的是，这一条仅适用于侵权人承担连带责任的情况。
但是一审判决并没有判决刘鑫和陈世峰承担连带责任。从连带责任有关法律规定来看，两人也不满足任何一种连带责任的构成要件。首先，两人之间没有共同追求江歌死亡结果的故意，因此不属于第八条的“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的情况。其次，两人同样没有实施《侵权责任法》第九条规定的教唆、帮助行为以及第十条规定的共同危险行为；再次，两人同样不属于《侵权责任法》第十一条规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的情况。因此，刘鑫和陈世峰承担的是按份责任而非连带责任，这一结果对当事人也具有实质公正性，刘鑫固然要承担责任，但是其作为不作为致害的侵权责任人，如果令其和直接侵权人陈世峰承担连带责任，却是过重了。
既然刘鑫和陈世峰并非连带责任人，所以也就不适用上述司法解释。再补充一点，按照法律规范的新发展，即便对连带责任人，被侵权方是否必须共同起诉也是高度存疑的，因为《侵权责任法》第13条已经明确“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”（现行规定见第178条第1款）。举重以明轻，既然按照新的法律规定，即便对连带责任人被侵权人都有权选择只起诉部分责任人，对按份责任人就更不需要同时起诉全部责任人。因此一审没有列陈世峰为被告，并不构成遗漏当事人。江秋莲现在起诉追究刘鑫的责任，也不妨碍其将来再起诉陈世峰。
四、本案的基本事实包括哪些？刘鑫上诉所提出的理由是否涉及本案基本事实？
在上诉理由中，刘鑫对一审判决所认定的若干事实提出了不同的说法，包括自己并没有主动锁门，当日江歌是在车站自愿等候，未提前报警是双方商量而非自己阻止的结果。对这些问题刘鑫当然可以否认，二审本来也包括对事实的审查。但关键不在于她是否承认，而在于她能否举出有力证据，改变法院对事实的认定。在完整版本的一审判决书中，有一段专门叙述证据来源，从中可见一审证据中有相当大部分是从日本司法机关取得，包含陈世峰供述笔录、刘鑫讯问笔录、报警文字记录、犯罪现场状况、江歌的死因以及陈世峰的行动状况，恐吓案件的犯罪行为情况。一审程序耗时很多，肯定相当多时间是花在跨国调取证据、翻译、公证、认证等工作。因此笔者相信，一审法院做的事实调查是比较细致的。反过来，笔者不大相信，在一审宣判后这么短的时间内，刘鑫一方能找出新的且具有决定性意义的证据推翻一审认定事实。笔者自己也曾经在法院挂职处理过案件，见过不少当事人提交的文书，几乎每一件都有对先前法院认定事实的否认，但是能够提出让人信服证据的却不多。
更重要的是，应当撤销一审判决的事实不清限于案件基本事实范围。第177条第1款第3项规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。民事诉讼法司法解释第335条进一步规定，“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”。对案件基本事实以外的事实，民事诉讼法司法解释第334条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”
笔者认为，刘鑫在上诉理由中提出来的争辩仅仅涉及非基本事实，也就是说，即便刘鑫没有主动锁门，江歌当日自愿在车站等候，未报警是刘鑫和江歌商量的结果，都是细节性局部性的问题，不涉及案件基本事实。哪些属于本案基本事实呢？由于本案属于当事人不作为导致的侵权纠纷，具有根本重要性的当然是关于侵权责任构成要件的事实。按照本案情况，更具体说，是刘鑫的过错以及因果性。对过错而言，关键在于刘鑫是否应当预见陈世峰有实施伤害行为的可能，伤害行为可能波及到与其同住的江歌并为此采取了必要的预防措施。对刘鑫的过错，笔者认为应当肯定。在社会现实中，情感纠纷是导致人身伤害行为最常见的动机，这一点在社会上传播非常广泛，在各类大众媒体上更是有充分多样的演绎发挥，具有普遍可知性。作为具有正常社会阅历和知识之人的刘鑫，应当预见到处于情绪激烈状态的前男友可能采取伤害行为，而且既然其与江歌同住，自然也就有可能伤害到江歌。除非刘鑫能够在二审中证明，自己能够合理地排除陈世峰实施伤害行为的可能性，才能证明自己没有过错。而要排除因果性，需要证明的是，即便刘鑫采取了必要措施（比如及时搬离江歌寓所、及时报警）也不能阻止陈世峰对江歌的伤害。对这些情况，一审法院都已经做出了有说服力认定。因此，只有刘鑫在二审中能够证明自己没有过错或者自己的过错与损害结果之间没有因果性才可能需要改变一审结果，对其他细节问题即便证明，也不影响对一审结果的维持。
最后，再补充一句，从一审整个过程以及判决结果来看，一审法院的审慎和公正是值得肯定的，让我们保持对法院对法律的信心和尊重，静待二审结果。
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