《法制与社会发展》2022年第2期要目
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【法学新概念】
1.全面依法治国新时代的法治规范渊源郭晔（5）【司法文明研究】2.组织与权威：人民调解的兴衰、重振与未来发展逻辑钱大军（28）3.论法院在线调解的机能失调：基于媒介传播与冲突化解的双重视角熊浩（43）【部门法哲学研究】4.公益诉讼的法理基础王福华（59）5.行政法上第三人保护的权利基础王世杰（82）【法律与科技研究】6.人体基因科技风险规制路径的反思与完善——以宪法与部门法的协同规制为视角石晶（100）【法学·法律方法研究】7.数字时代劳动法的危机与用工关系法律调整的方法革新沈建峰（119）8.论侵害人格权精神损害赔偿中的“严重”朱震（136）9.现代证明责任“风险”性质重述胡学军（154）【理论纵横】10.论具体危险犯的“结果化”认定于冲（173）11.论公司公章的法律功能与公司合同主体地位认定之联动辛海平（186）12.隐私、个人信息、数据三元分治的法理逻辑与优化路径高志宏（207）【法学新概念】
1.全面依法治国新时代的法治规范渊源
作者：郭晔（北京师范大学法学院、北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心）
内容提要：“法治规范渊源”是在全面依法治国新时代应运而生的原创性概念，是习近平法治思想体系中具有标志性的理论成果之一。它囊括了依法治国、依规治党、社会治理、科技治理等多领域的规范形态，具有多元性、复合性、统一性、开放性，使法概念、法思维、法体系发生了历史性理论变革。由法治规范渊源有机构成的法治规范体系主要由四个支柱所支撑，即以宪法为核心的国家法律规范体系、以党章为核心的党内法规制度体系、以公序良俗为核心的社会自治规范体系、以算法伦理为核心的科技伦理规范体系，它们构成了全面依法治国的重要依据和基本遵循。对法治规范渊源和法治规范体系予以准确定位和科学阐释，是新时代中国特色法学基本理论创新发展的必然要求。
关键词：法治规范渊源；法治规范体系；法治体系；习近平法治思想
【司法文明研究】
2.组织与权威：人民调解的兴衰、重振与未来发展逻辑
作者：钱大军（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：新中国成立后，人民调解经历了从兴盛到衰落的过程。要想重振人民调解，必须探查其兴盛与衰落的逻辑，否则很可能无法达到对人民调解的功能预期。人民调解之所以能够发挥其所承载的功能，是因为人民调解所依赖的组织结构与权力网络能够提供权威。随着社会主义市场经济体制的建立，人民调解所依赖的组织结构逐渐消解，调解的有效性也随之下降。虽然重振人民调解同样遵循了组织机构建设与权威赋予的逻辑，但是，由于组织结构等多重原因，这种努力最终收效甚微。在当下，曾经为人民调解提供权威的组织结构却可能因为压制自愿、扭曲合议而成为调解权威产生的障碍。脱离社会结构宰制的“互联网+人民调解”恰因其具有的中立性、程序公正性等特性而可以自我生产出获得当事人信任的权威，并由此成为人民调解未来可能的发展方向之一。
关键词：人民调解；组织；权威；互联网+
3.论法院在线调解的机能失调：基于媒介传播与冲突化解的双重视角
作者：熊浩（复旦大学法学院）
内容提要：线上调解一直以来都面临“效能论”与“机能论”之间的争论。从媒介传播的视角看，线上媒介技术的存在会对人际沟通过程产生质的影响，在线上媒介中，非语言行为会遭受损失。非语言信息的缺失将对调解员、调解的互动过程，以及调解的解纷效果产生不利影响。具体而言，线上的沟通环境导致调解员耐心的消耗与注意力的下降，互动氛围友善程度的降低，以及通过识别情绪发现当事人真实需求的困难。调解解纷机制有效展开所依赖的深度沟通要求与线上“贫媒体”的扁平化结构之间存在着机能失调。正是这种机能失调构成了法院在线调解发展现状不够令人满意的深层原因。因此，法院不应单纯追求解纷过程的“线上化”，而是应该尝试建构线上、线下调解案件分流的类型学框架，突出智能系统在案件管理维度的功用与价值，以更加开放的态度迎接科技对司法过程的深度赋能，如此，方能在机能维度有效地提升线上调解的运行质量。
关键词：在线调解；机能失调；非语言行为；需求
【部门法哲学研究】
4.公益诉讼的法理基础
作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：以公共利益为审理对象的公益诉讼既是纠纷解决活动，也是公众参与公共事务的政治活动，要反映特定政治道德和伦理，获得法理支持。个人主义诉讼机制深受自由主义浸润，其蕴含的当事人自我决定及程序保障理念成为公益诉讼制度发展的羁绊，经局部改良形成的家长式诉讼仍无法解决公益保护与公益代表间的根本性矛盾。以社群主义与公民共和主义为代表的共同体主义，虽从共同体价值和公共空间角度证成了集体程序的正当性，特别是商谈主义为公益诉讼制度提供了全新的程序理念、框架与裁判方式，但“公共善”理念的抽象性限制了其理论价值。以人民为中心的发展思想和人类命运共同体思想，为新时代我国公益诉讼制度注入了价值根据和政治伦理。在此基础上，合理吸收各政治哲学思想，可促进公益诉讼制度实现诉讼民主、正当程序、诉讼效率等诸价值。
关键词：公益诉讼；自由主义；社群主义；共和主义；以人为本
5.行政法上第三人保护的权利基础
作者：王世杰（中央财经大学法学院）
内容提要：第三人的公权利可谓行政法上第三人保护的权利基础。只有以公权利为支点，才能建构行政法上第三人保护的完整体系，为第三人提供周延的保护。第三人公权利形成的现实背景是现代的分配行政。随着行政活动形态的变化，社会联系日益密切，行政机关经常要分配有限的资源，调整复杂利益间的冲突，进而可能侵害第三人的利益。在民主秩序中，第三人利益与对私益保护的自我决定结合起来，并被扩张的公权利概念所吸纳，第三人的公权利得到承认。应在三方行政法律关系的情境中观察第三人公权利。基于私人间利害关系的不同结构，第三人公权利的形态和判断方法都有所差异。
关键词：第三人保护；公权利；分配行政；行政法律关系
【法律与科技研究】
6.人体基因科技风险规制路径的反思与完善
——以宪法与部门法的协同规制为视角
作者：石晶（东北师范大学政法学院）
内容提要：人体基因科技风险规制的现实需求推进了部门法规制路径的革新，但部门法规制的归责功能化、立法模糊化、预防积极化、行为拟制化引发了公共福利限缩、部门法解释空间扩大、公权力扩张与基本权利干预等困境。这些困境的现实根源在于，人体基因科技风险具有高度不确定性，且对人性构成内在挑战；法律根源在于，部门法的规制功能与规制视角存在局限。宪法作为基本权利保障法，通过宪法上的国家任务、权衡方式、基本权利、审查基准弥补部门法规制功能的局限；作为框架秩序，通过二阶风险规制视角、社会子系统沟通框架弥补部门法规制视角的局限。反思性监督机制的优化和基本权利取向解释的运用，有利于深化宪法与部门法的协同规制。
关键词：人体基因科技风险；部门法规制；协同规制；反思性监督机制；基本权利取向解释
【法学·法律方法研究】
7.数字时代劳动法的危机与用工关系法律调整的方法革新
作者：沈建峰（中央财经大学）
内容提要：在数字时代，去劳动关系化加速，劳动法陷入功能和存续危机。为解决此问题，出现了四种不同的方案，但这些方案将导致劳动法的调整对象混沌化。要实现从混沌到有序，应引入类型思维。用工关系协调中出现的劳务关系、类劳动关系、非标准劳动关系、劳动关系等属于类型而不是概念。应通过对常素的评价确定这些范畴，应将它们置于用工关系法律调整的规范谱系中，并通过将它们与谱系中的典型形态（或曰“里程碑”）相比较来确定它们的具体内涵。对于用工关系调整的法律适用，应采用评价式、分解式以及探究事物本质与立法目的式的规范适用方法。在我国，为了实现数字时代用工关系协调中的灵活与安全，应首先完善上述用工关系法律调整的规范谱系中作为“里程碑”的关于典型雇佣关系的法律规则。在此基础上，应按照类型思维，通过组合适用关于典型雇佣关系的法律规则和关于典型劳动关系的法律规则，使各种用工关系更贴合当事人之间的利益状况，更符合社会公正的要求。
关键词：用工关系；类型；雇佣关系；类劳动关系；谱系
8.论侵害人格权精神损害赔偿中的“严重”
作者：朱震（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》第1183条第1款以“严重”作为精神损害赔偿请求权成立的特殊限制条件。“严重”是具有价值开放性的不确定法律概念，裁判者需在明确其具体规范内容后，方可适用。具体规范内容作为“严重”要件的适用前提，应通过论证得到确立。《民法典》的既有规定和内在价值体系为论证提供了必要的价值基础，裁判者应将已明确的“优位价值”具体化为确定的适用前提。对于现有法律体系仍然开放之部分，应根据侵权法的功能，结合精神损害的典型特征，证成“严重”要件的具体规范内容。对此，应先形成评价特征确定的“裁判规则”，再以相对确定的价值结合案件事实，提炼出“适用类型”。被论证出的诸适用前提不仅应能够充分保护我国《民法典》所确定的人格权益，而且彼此之间应相互支持，与现有法秩序相互融贯，形成体系。
关键词：严重精神损害；价值开放性概念；规范内容的论证；融贯的法秩序
9.现代证明责任“风险”性质重述
作者：胡学军（华东政法大学法律学院）
内容提要：作为现代证明责任本质的客观证明责任是指案件要件事实真伪不明时的裁判风险。真正理解现代证明责任的风险性质有助于我国民事司法的现代化转型。关于证明责任性质的认识以往存在多种误区。证明责任作为一种风险是从这一制度总体或生活世界系统上来说的，是一种法律适用活动本身所必然附带的风险。证明责任作为一种风险具有客观性、不确定性、不可归责性及可预测性。证明责任风险说启示人们应在诉讼中提高风险意识、调整风险决策方案、选择风险管理策略及强化风险归属规则。理解现代证明责任的风险性质有助于证明责任制度在我国的深入贯彻。
关键词：证明责任；诉讼风险；法律适用；风险管理；风险策略
【理论纵横】
10.论具体危险犯的“结果化”认定
作者：于冲（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：具体危险犯的“结果化”认定，以避免将行为危险异化为具体危险、抑制具体危险犯的过度“口袋化”为目的，主张行为造成的危险须达到现实、紧迫地危及法益的程度方成立具体危险犯。在具体危险犯“结果化”认定的视域下，具体危险被视为一种结果性危险。结果性危险以一定的现实危害后果作为外在表征。现实危害后果不是具有构成要件该当性的危害结果。一定的现实危害后果的存在表明行为足以导致危害结果发生。如果行为没有造成现实危害后果或行为造成的现实危害后果表明行为不存在引发危害结果的可能，则证明行为并未引发具体危险。具体危险犯的“结果化”认定对具体危险具有锚定功能，对具体危险犯的过度“口袋化”具有抑制功能。对具体危险犯进行“结果化”认定源于比例原则的要求，有助于防范具体危险犯认定中“具体危险”范围的过度扩张，实现具体危险犯认定的客观化。
关键词：“结果化”认定；具体危险犯；抽象危险犯；结果性危险；现实危害后果
11.论公司公章的法律功能与公司合同主体地位认定之联动
作者：辛海平（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：公章的效力认定及其衍生出的公司在个案中应否作为合同主体担责的问题，属于司法实践中长期存在的“公章难题”。始终未能在理论上明晰公司公章的法律功能，也导致实践中的“公章难题”长期陷于窠臼。为破除此种困境，首先，或需纠正公章的评价标准，以有效性判断取代真实性判断，将公司授权作为公章效力的来源。其次，根据公章对合同效力的影响，可总体概括出公司公章在不同的合同签署类型中体现出的不同的法律功能。公章为公司作出书面意思表示的标志，具有确认有权代理和追认无权代理的效力，同时，在证据法的意义上，具有特别的法律推定功能。最后，根据有无签字人、签字人有权或无权与合同上有无公章、公章有效或无效相互搭配形成的不同情况，可分类探寻公司能否被认定为合同主体这一问题的答案，并可综合考量代理行为的基本架构、表见代理的认定标准以及利益与价值衡量等多方因素，构建公司公章的法律功能和公司合同主体地位认定之间的联动体系。
关键词：公司公章；合同主体地位；书面意思表示；表见代理
12.隐私、个人信息、数据三元分治的法理逻辑与优化路径
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：从范围上看，隐私、个人信息、数据三者之间存在重合，个人信息的范围最大，数据的范围次之，隐私的范围最小。从属性上看，隐私仅具有人格权属性，数据仅具有财产权属性，而个人信息兼具人格权属性和财产权属性。个人信息保护中存在着不同的利益诉求，应把握好数据开发与信息保护之间的平衡。从世界立法演进历程来看，存在着一条从名誉权到隐私权再到个人信息权最后到数据权的发展轨迹。在个人信息保护立法方面，形成了以美国立法为代表的分散立法保护模式和以欧盟立法为代表的统一立法保护模式。二者各有优劣，分别根植于独特的法治体系。我国隐私保护、个人信息保护、数据保护的三元法律体系已初步形成。应通过逻辑自洽的个人信息保护和数据保护法律制度体系实现信息自由和隐私保护并重，通过出台《数字经济促进法》《个人信息保护法实施条例》等处理好个人信息保护立法体系的内部协调与外部衔接，完善关于数据分级分类、权利体系、救济机制等的具体规范。
关键词：隐私；个人信息；大数据；利益平衡；数字经济促进法
-END-
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