亲子关系推定规则的理解与适用——基于“北大法宝”251份民事判决书的分析

作者 | 栗明 扬州大学法学院副教授

来源 | 北大法宝法学期刊库《证据科学》2021年第2期

内容提要：实践中，法官在亲子关系推定规则的逻辑关系上存在理解误区，对“必要证据”“相反证据”的证明对象、证据范围及证明标准认识不一，严重侵害了裁判统一和司法权威。该规则对拒绝亲子鉴定的“正当理由”缺乏明确规定，一定程度上导致当事人拒绝权的滥用。为此，有必要通过解释或补充对此规则予以完善。亲子关系推定是建立在事实主张者对基础事实的证明，以及对方当事人证明妨碍行为基础上的推定。“必要证据”的证明对象为“基础事实”而非“推定事实”。基于未成年子女利益最大化理念，在否定亲子关系之诉中，基础事实的证明要达到“高度盖然性”的证明标准，而在确认亲子关系之诉中，只需达到“盖然性占优势”。“相反证据”通常情况下为“反证”，能够动摇法官对基础事实的心证即可。拒绝亲子鉴定的“正当理由”以当事人身体健康条件不允许或存在特殊情况无法实现查明案情为限。家事案件重在实质真实的发现，只有法官尽其探知职权仍不能查明事实时，当事人无正当理由拒绝配合亲子鉴定，方能作出对其不利的推定。

关键词：亲子关系推定；亲子鉴定；必要证据；证明妨碍；职权探知

目次

一、亲子关系推定规则的适用现状

二、亲子关系推定规则的逻辑结构

三、否定亲子关系的推定规则

四、确认亲子关系的推定规则

五、进一步的思考与结论

亲子关系证明的高标准及直接证据的缺乏，使得亲子关系推定成为“待证事实真伪不明困境克服之优位选择”。2011年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第2条确立了亲子关系推定规则，被学者誉为“重要的制度创新，填补了我国亲子关系诉讼方面的立法空白”。虽然，学者们也从文本出发指出其不足，却终究“纸上谈兵”。理论研究不能脱离实践，亲子关系推定规则的适用效果如何，还需立足于实际的案例分析。因此，从实践中发现问题，探究根源，进而通过解释或补充对该规则予以完善，构成了本文的写作进路。

一、亲子关系推定规则的适用现状

（一）案例选取

笔者以全文为检索范围，在“北大法宝”网搜索适用《婚姻法解释（三）》第2条规定作出裁判的案例，为比较一、二审法院判决的差异，在“文书类型”一栏选择“判决书”，“审理程序”一栏选择“二审”，确定作为本文研究对象的判决书277份（截止日期2020年9月17日，排除重复案例16件、无关案例5件、不应适用该条的案例4件、双方同意鉴定实际未适用该条的案例1件，剩余251件），其中适用《婚姻法解释（三）》第2条第1款“否定亲子关系推定规则”的判决书147份，适用第2款“确认亲子关系推定规则”的判决书104份。具体情况见表1、表2。

（二）现状分析

第一，在亲子关系否定之诉中，忽视“必要证据”，法官仅因对方当事人拒绝配合亲子鉴定即作出对其不利的推定。适用否定亲子关系推定规则的前提是主张非亲子关系的一方提出“必要证据”对基础事实予以证明。这一限制可防止一方当事人在无任何事实根据的情况下利用向法院申请亲子鉴定的方式进行证据摸索。从表一的统计数据来看，法官认为“未提供符合要求的必要证据，不予支持亲子关系不存在主张”的判决稍占优势，比例约为54.74%。这表明，“必要证据”确实起到了一定防范作用，避免夫妻一方仅仅基于怀疑和不充分的证据随意否定亲子关系，以至于破坏家庭和谐与未成年子女利益。但也不可否认，一些法院在主张非亲子关系的一方未提供任何“必要证据”的情况下，草率地仅因另一方拒绝亲子鉴定而推定亲子关系不存在，比例约为8.03%。

第二，在亲子关系否定之诉中，法官将单方私下的亲子鉴定意见作为“必要证据”予以采纳。由于婚外性关系通常较为隐秘，能够证明妻在受孕期间与夫之外的第三人发生性关系的证据较难获得，因此夫常瞒着妻私下带子女做了亲子鉴定，该鉴定意见可否视为“必要证据”？在统计的单方私下进行亲子鉴定的33个案例中（见表3），多数法官对此予以肯定，比例高达78.79%，少数法官认为单方亲子鉴定意见并未达到“必要证据”的证明标准，另外一些案件两级法院的认定则截然相反。

第三，在亲子关系否定之诉中，法官将自认作为“必要证据”予以采纳。涉及“自认”的案例总体较少，收集的7份判决书中有女方对亲子关系不存在的“自认”，而法官均予以采纳。

第四，法官对“必要证据”的证明标准认识不一。在亲子关系否定之诉中，男方提出的必要证据通常有：子女系婚前受胎、子女与父母的相貌差异、涉及子女身份的信息或录音、女方与第三者亲密交往的证据、女方不再出轨保证书、女方承诺精神损失费或放弃男方支付子女抚养费、男方不具备生育能力的诊断书等。上述一个或一组证据是否达到“必要”之程度，法官认识不一。这种状况在同一案件的一、二审法官截然相反的认定中对比明显。如“黄某与赖某甲离婚纠纷案”，男方以出院记录、住院病历、新生婴儿记录以及火车票、照片等证据申请亲子鉴定。一审法官认为，“赖某甲提交的证据只能证明赖某乙的出生情况，火车票、照片证明黄某在婚后外出，并不能当然肯定其与他人发生性关系且确已受孕，从而不能证明赖某甲与赖某乙间不存在亲子关系”。二审法官则认为，“黄某在同居期间是否受孕，双方均无充足证据予以证明，因此，不能排除赖某甲主张事实的可能性。黄某无正当理由拒绝配合亲子鉴定，本院推定赖某甲认为其与赖某乙之间不存在亲子关系的主张成立”。又如“欧某与梅某离婚纠纷案”，一审法官认为，“虽然上诉人提交了被上诉人怀孕期间的医学检查报告书拟证实欧阳××不是其生育的女儿并由此申请亲子鉴定，鉴于涉案的出生医学证明已明确记载了欧阳××是上诉人、被上诉人婚后生育的女儿，而医学检查报告书中记载的意见仅属于医学推论，上诉人未提供必要的证据证明其与欧阳××不具有亲子关系”。二审法官则认为，“上诉人在一审诉讼中提供了相应的证据，包括双方当事人第一次同房与孩子出生时间，B超检验等，上诉人的质疑有一定的合理性，由于女方拒绝作亲子鉴定，本院认定欧阳××与上诉人不存在亲子关系”。

亲子关系确认之诉主要发生在非婚同居的男女双方之间，女方通常提出的“必要证据”有：双方同居生活或关系密切的证据、子女出生医学证明、户籍、门诊病历等相关登记信息、男方的为父行为等。法官为保护未成年子女利益，一般认可上述证据并在男方拒绝亲子鉴定时推定亲子关系存在。但也有一、二审法官对于证据是否达到“必要”程度认识不一。如“苏某琪与李某明子女抚养纠纷案”，原告苏某琪提供了其与被告李某明关系亲密的照片、证人证言，以及记载李某明是其子父亲的出生医学证明。一审法官认为，“出生医学证明系单方办理，且未得到被告认可。由于原告未能提供必要证据证明被告与苏××之间存在亲子关系，故不能作出被告即为苏××生父的推断。”二审法官则认为，“被告否认与原告有同居或性关系，但对出具身份证原件办理出生证明等事实不能作出合理解释，未能提供任何证据反驳原告的主张，也不能合理解释不予配合进行亲子鉴定的原因及理由，应推定原告主张成立。”

第五，法官对“相反证据”的证明对象及证明标准认识不清。在事实主张者提出“必要证据”对基础事实予以证明后，法官通常直接引用法条以“对方当事人未提出相反证据又拒绝亲子鉴定”为由，直接推定事实主张者的主张成立，极少有案例中涉及“相反证据”的具体表述，因此，对于“相反证据”的证明对象及应达到的证明标准，从判决书中无法获知。按最高人民法院民一庭的观点，非婚生子女及与其共同生活的父母一方提出相当证据证明被告为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女尚未成年而亟须抚养的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定亲子关系成立。可见，亲子关系诉讼中，法官倾向于要求相反证据应“足以推翻”推定事实。

第六，当事人拒绝亲子鉴定的理由多样。《婚姻法解释（三）》第2条并未明确拒绝亲子鉴定的正当事由，实践中当事人多提及的理由为：“子女不同意”“对子女不利”“对方的怀疑是对自己人格的侮辱”“影响现有家庭和谐”等，法官通常未作回应，但从判决结果来看并未支持。

（三）小结

从亲子关系推定规则的适用现状可见，立法者寄希望于通过该规则的出台解决亲子关系认定难题、消除实践混乱局面的初衷并未取得预期效果。究其原因，笔者认为主要有三点：其一，法官在亲子关系推定规则的逻辑关系上存在理解误区，以致未符合适用条件即作出推定；其二，条文本身的模糊性，使得法官对“必要证据”“相反证据”的证明对象、证据范围及证明标准认识不一，严重侵害了裁判统一和司法权威；其三，对拒绝鉴定一方的合法权益保护欠缺，主要表现在未对其“合理拒绝权”予以规定，一定程度上也导致拒绝权的滥用。为此，下文拟对《婚姻法解释（三）》第2条进行细致分析和深入解读，尝试厘清亲子关系推定规则的逻辑结构，并明确相关概念的内涵与外延。

二、亲子关系推定规则的逻辑结构

（一）从“基础事实”到“推定事实”的可反驳推定

“推定”是指事实裁判者依据法律规定或者经验法则，从已知事实推断未知事实之存在，并允许当事人举证推翻的证明规则。William Shaw和Michael Lee认为：“推定是一个或者多个事实得到证明后，另一事实不需要用直接证据加以证明，在没有进一步提出证据的情况下直接加以合理推论。”美国证据法学者华尔兹指出：“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。”亲子关系的认定，亲子鉴定固然是最为直接和有效的方式，然而合法的亲子鉴定往往需要被鉴定者及其监护人同意，在一方拒不配合进行亲子鉴定的情况下，推定则成为解决亲子关系认定难题的可替代证明方式。虽然这一推定方式不如利用亲子鉴定意见进行直接证明准确，但至少比法官按照证明责任规范作出裁判更为公正。首先，亲子鉴定所需检材属于被鉴定者身体组织的一部分，在其无正当理由拒绝提供时，将使事实主张者陷入举证困境。通过适当方式减轻事实主张者的举证责任，加重对方当事人的协助义务或事案解明义务，实现双方实质上的武器平等，符合程序公正的内在要求。其次，推定建立在基础事实与推定事实一致的高概率之上，同时亦赋予对方反驳的机会，一定程度能保证结论的准确性，有助于实体公正的实现。与案件事实“真伪不明”时法官按照证明责任规则裁判相比，推定方式实际上压缩了“真伪不明”状态的空间，使法官的裁判尽量建立在事实“真伪分明”的基础之上。正如学者所言，推定是待证事实真伪不明困境下保证裁判者所认定的事实与案件客观真相最大程度上保持一致的优位选择。

典型的推定包含作为前提条件的基础事实（the basic facts）和建立在基础事实之上的推定事实（the presumed fact）。就《婚姻法解释（三）》第2条来看，“推定事实”毫无疑问为“亲子关系存在或不存在”的事实，那么“基础事实”为何？条文并未明确，笔者认为可概括表述为“足以怀疑血缘关系存否”之事实。由于基础事实与推定事实之间存在着“或然性常态联系”，因此，若前者得到证明，后者即可成立，无须再以证据证明。推定的适用实际上降低了事实主张者的举证难度，但并未免除其证明责任。罗森贝克曾言：“受益于推定的当事人应当承担推定规范的前提条件的证明责任，因为如果不加以确认，推定是不能直接适用的。”《婚姻法解释（三）》第2条亦规定了事实主张者需“提供必要证据予以证明”，虽未明确“必要证据”的证明对象，但很明显指向的是“基础事实”而非“推定事实”。因为推定事实若能直接由证据证明，自然无适用推定之必要。见图1。

由于基础事实与推定事实的“共存”关系是基于事物之间的常态联系或极高的概率，不排除例外情况下二者不一致的可能，因此，除了不可反驳的法律推定外，推定是可反驳的。《婚姻法解释（三）》第2条明确规定，对方当事人可提出“相反证据”推翻该推定事实。推定在减轻事实主张者举证责任的同时，亦通过赋予对方当事人反驳权以平衡双方的诉讼权利，并在双方的平等对抗中最大程度地接近案件真实。

（二）对证明妨碍行为后果的不利推定

血缘关系的确定关系着人类伦理秩序的维护和婚姻家庭生活的安定，因此，亲子关系案件强调“真实的发现”，法官不能仅从“足以怀疑血缘关系存否”之基础事实的证明直接推出“亲子关系存在或不存在”之推定事实的成立，只有对方当事人同时实施了证明妨碍行为才可作此推定。所谓证明妨碍，是指非负证明责任一方当事人出于故意或过失，以作为或不作为的方式妨害对方当事人利用证据，使其陷于难以证明的困境时，为求公平，法院科以妨碍之人一定的诉讼不利益的法理和制度。《婚姻法解释（三）》第2条在事实主张者提出“必要证据”对基础事实予以证明后，又规定另一方“拒绝做亲子鉴定的”，才可推定事实主张者的主张成立。见图2。

亲子关系推定中“推定事实”的证明困境起因于对方当事人拒不配合亲子鉴定的妨碍行为，因此，许多学者认为亲子关系推定实质上是对证明妨碍行为后果的不利推定，《婚姻法解释（三）》第2条正是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第95条（原75条）在亲子关系领域的具体化。

对此，笔者并不赞同。首先，《民事诉讼证据规定》第95条（原75条）原本针对的是文书的提出，其中基础事实“证据为一方当事人控制”在亲子关系推定中并不需要事实主张者提出证据予以证明，因为作为亲子鉴定检材的血液、唾液、毛发等与人体是密不可分的，无需证明“其为一方当事人控制”。其次，根据该规定，仅以对方当事人无正当理由拒绝亲子鉴定就推出亲子关系是否存在，显然与《婚姻法解释（三）》第2条规定不符。这种观点也误导一部分法官明为适用《婚姻法解释（三）》第2条，实为仅依据《民事诉讼证据规定》第95条（原75条）作出对对方当事人不利的推定。在统计的适用否定亲子关系推定规则的案例中，约有8.03%的案件，法官在一方当事人未提出任何“必要证据”对基础事实予以证明的情况下，仅以对方当事人无正当理由拒不配合亲子鉴定而作出亲子关系不存在的推定。

事实上，亲子关系推定是建立在事实主张者对基础事实的证明，以及对方当事人证明妨碍行为基础上的推定，是二者共同作用的结果。在事实主张者提出“必要证据”对基础事实进行证明后，对方当事人证明妨碍行为的出现，使原本建立在基础事实之上的法官内心确信得以增强。因为进行亲子鉴定是对方当事人“洗脱嫌疑”最为有效和直接的方式，在其无正当理由拒绝配合鉴定的情况下，依据经验法则，法官更加确信推定事实的真实性。见图3。

（三）亲子关系推定规则的适用条件

综上，《婚姻法解释（三）》第2条亲子关系推定的适用需符合三个条件，第一，事实主张者提出“必要证据”对基础事实予以证明；第二，对方当事人未提出“相反证据”推翻基础事实或推定事实，或因证据不足难以推翻；第三，对方当事人实施了证明妨碍行为，即拒绝进行亲子鉴定且无“正当理由”。需注意的是，这三个条件是递进关系而非并列关系，在满足前一条件的基础上才考虑后一条件。只有同时具备三个条件，法官才能支持一方当事人的主张而作出对对方不利的推定。相反，如果前一条件不具备，法官无需考虑后面条件，并排除该规则的适用。见图4。

由于《婚姻法解释（三）》第2条两款分别涉及否定亲子关系的推定和确认亲子关系的推定，以下分别阐述。

三、否定亲子关系的推定规则

（一）适用否定亲子关系推定规则的前提

从《婚姻法解释（三）》第2条第1款规定的适用主体为“夫妻双方”来看，这一推定适用的前提是婚生子女推定制度，是对婚生推定的否定。婚生子女推定是法律对于子女婚生性的认定，是指妻在合法婚姻存续期间受胎或生育的子女推定为夫的婚生子女。建立婚生子女推定制度，有利于维护夫妻关系与家庭和谐，也有利于未成年子女的健康成长。虽然我国《婚姻法》没有明确规定婚生子女推定制度，但在司法实践中，将夫妻关系存续期间出生的子女推定为婚生子女，一直是以习惯法的方式沿袭着这种传统做法，并且为无数个司法裁判所确认。

若子女在夫妻婚姻关系存续期间受胎或出生，法官直接推定为婚生子女，夫妻一方（通常为“法律上的父亲”）欲推翻此推定，需提出证据。该证据要么是对基础事实（子女为婚姻关系存续期间受胎或出生）的反驳，要么是直接推翻推定事实（子女为非婚生或与“法律上的父亲”无血缘关系）。实践中，子女于婚姻关系存续期间受胎或出生的事实一般无争议，婚生否定的主张者只有直接推翻推定事实，具体有两种方式：一是直接证明法，通过亲子鉴定意见否定血缘关系的存在。二是反证法，通过证明妻由夫受胎显为不能，如夫被确定妻受孕期间无生育能力，或者妻受孕期间夫妻分隔两地无同居可能，或者子女与夫妻之血型不符合遗传规律等。就上述两种方式来看，反证法所述情况毕竟占少数，由于夫妻之间有同居的权利和义务，不能完全排除妻由夫受胎的可能，因而借助亲子鉴定意见这种证明力强的证据便成为最直接有效的方式。然而亲子鉴定需对方及子女同意，在其拒绝配合的情况下，为减轻婚生否定者的举证责任，《婚姻法解释（三）》第2条第1款规定了否定亲子关系的推定以替代用亲子鉴定意见直接证明的方法。

（二）“必要证据”的界定及基础事实的证明标准

1.“必要证据”的证明对象与证据范围

如前所述，《婚姻法解释（三）》第2条第1款的“必要证据”是用以证明“基础事实”的。在否定亲子关系的推定中，基础事实为“足以怀疑血缘关系不存在”之事实，必要证据通常有：妻在受孕期间与他人同居或关系密切的事实、子女外貌与家族特征存在明显差异、妻向夫隐瞒或虚报怀孕或分娩时间、承诺精神抚慰金、“不再出轨”保证书、放弃夫之抚养费给付等。这些证据只能表明“亲子关系可能不存在”，并不能直接否定亲子关系。因此，诸如夫被确定妻受孕期间无生育能力，或者受孕期间夫妻分隔两地无同居可能，或者子女与夫妻之血型不符合遗传规律等这些可直接否定亲子关系的证据并非规定中的“必要证据”，法官据此作出的认定也非适用该推定的结果。如胡某与朱某甲离婚纠纷案，朱某甲向法院提交了医学检查报告证明其不具有生育能力，该证据经庭审质证可直接推翻婚生推定，根本无须申请亲子鉴定，更无适用《婚姻法解释（三）》第2条第1款的必要。然而实践中法官常常混淆必要证据的证明对象，要求当事人提供的证据必须能够证明推定事实。如张某甲与尹某甲离婚纠纷案，二审法院认为“因上诉人并未提供证据证明，其与张某乙不存在亲子关系，……，上诉人关于请求做亲子鉴定的主张本院不予支持。”其他类似案例如乔某某与朱某某离婚案、徐×与邢×离婚纠纷案等。也许法官的本意是当事人未能提出证据对“足以怀疑血缘关系不存在”的基础事实予以证明，但这样的表述实为不妥，至少应在“与张某乙不存在亲子关系”之前加上“可能”二字。

另外，单方私下的亲子鉴定意见是否属于“必要证据”？如前所述，亲子鉴定意见可直接推翻婚生推定，此时并不需要适用《婚姻法解释（三）》第2条第1款进行推定，因而其非该条款中的“必要证据”。此外，笔者也不主张将单方私下的亲子鉴定意见作为推翻婚生推定的直接证据，这并非因为其不具备与案件争议问题的关联性，而是因为其在合法性与客观真实性上存在缺陷。首先，单方私下的亲子鉴定意见不具备证据的合法性。由于涉及个人的身体完整权和隐私权，亲子鉴定的实施需要被鉴定者及其监护人同意。单方私下的亲子鉴定未经夫妻另一方同意，通常情况下在子女未成年时也采取了对被鉴定子女欺骗的手段而实施。我国《未成年人保护法》规定了未成年人的“参与权”，父母及其他监护人、有关机构在处理涉及未成年人事务时应“听取其意见，尊重其真实意愿”。因此，单方私下的亲子鉴定意见应作为非法证据予以排除。许多国家立法都对亲子鉴定的实施进行了严格限制，如法国1994年《生命伦理法》规定，DNA鉴定仅得于裁判程序以及为医学或科研之目的才被允许，个人不得私自进行，否则受刑事处罚（新《法国刑法》第226条之二十八）；并且，任何未经认可的人或机关也不得实施DNA鉴定，违反者同样应受刑事处罚（新《法国刑法》第226条之二十八、三十二）。在德国，如果男方未经女方同意，私自做亲子鉴定，将被控侵犯人权罪，相关的实验室也会受到法律制裁。其次，单方私下的亲子鉴定意见，其客观真实性亦难以保证。私下进行的亲子鉴定往往由社会上的鉴定组织完成，这些组织在人员配备、机构管理等方面远不规范，鉴定程序也缺乏实质监管，加之实践中鉴定人极少出庭接受双方当事人的有效质证，亲子鉴定意见的真实性无从审查，法官往往以“对方当事人虽有异议但提不出有效反驳”而使亲子鉴定意见产生“一锤定音”的效果。

除了单方私下的亲子鉴定意见外，对方自认是否属于“必要证据”？由于身份关系诉讼追求实质真实，强调未成年人利益的保障，因此夫妻一方有关“子女非亲生”的自认并不能直接否定亲子关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条第2款规定“对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”但这并非意味着自认没有任何证据价值，其仍然可作为“当事人陈述”影响法官心证。德国《民事诉讼法》第617条规定，婚姻案件当事人的自认，不产生诉讼法上的效力，仅可作为间接证据在自由评价框架内适用。我国台湾地区学者许士宦认为“自认或自认契约之陈述，仍属当事人辩论之内容，法院虽不受其拘束，仍可将之作为全辩论意旨，而于证据评价之予以斟酌。”因此，自认属于“必要证据”的范畴，但仅有自认，还达不到“必要”之程度。实践中一些案件仅有自认，法官却在当事人拒绝鉴定时推定亲子关系不存在。如杨某某×与高××离婚纠纷案、宋某某与赵某某离婚纠纷案、孙某甲与任某、董某抚养纠纷案等。

2.基础事实的证明标准

基础事实由“必要证据”予以证明，这里“必要”一词实际上是对基础事实证明标准的描述，也即用以证明基础事实的证据要达到“必要”之程度。但何为“必要”？在美国，婚生推定属强推定，仅得依“明白及确信的证据”予以推翻，此种明白及确信的证据，从民事上证据之证明度来看，即要求比较高之证明度。英国在家族法改革法制定之前，有学者认为反对婚生推定的当事人证明子女为非婚生的证明，必须达到“超越合理的可疑”之程度。也有学者认为，对婚生子女推定的反驳只要证明至非婚生比婚生有较大可能性，即达到盖然性占优势的证明标准即可。之后的家族法改革法规定，依证据优越原则即得推翻亲子推定。不过，法院认为，于何等程度之证明始能打破亲子推定，应依维持受推定为亲子之状态或打破推定而成为非亲子结果所致之重大性而有所不同。已有判例认为，推翻亲子推定之证明，虽然比刑事诉讼所要求之“超越合理的可疑”之证明度为低，但仍需比民事诉讼上证据优越原则较高程度之证明。在德国，通说及判例均认为，就该婚生推定之反对事实的证明度达到通常证明度即可。但也有部分学说主张，人事诉讼之证明度应比民事诉讼之证明为高。如前所述，婚生子女推定有其重要的制度价值，基于对婚生子女推定制度的尊重，以及保护妇女及未成年子女利益的需要，立法于推翻婚生推定规定了严格的限制条件，如否定亲生父亲的原告资格，设置否定权的行使期限等。因此，笔者认为，否定亲子关系的推定中，证明基础事实的证据要形成证据链，达到“高度盖然性”的程度，即法官对于子女非亲生产生较高程度的怀疑。此时，对方当事人既无“相反证据”推翻，又无正当理由却予以拒绝，则可推定亲子关系不存在。对方当事人拒绝亲子鉴定的行为补强了基础事实的“高度盖然性”，实际上使得“亲子关系不存在”的推定事实的证明标准相比于普通民事诉讼更高。

（三）“相反证据”的界定及证明标准

基于主体之间权利义务均衡配置的考量，推定的适用在大大减缓原告证明负担的同时，也应赋予被告相应的对抗性权利，以防止因对原告程序性权利的过分倾斜而导致当事人之间实体利益的反向失衡。否定亲子关系推定是可反驳的推定，反驳有两种方式，一是对“足以怀疑血缘关系不存在”的基础事实进行反驳，二是直接推翻“亲子关系不存在”的推定事实。显然，推翻“推定事实”的最直接有效方式是以亲子鉴定意见证明“亲子关系存在”。由于本条适用的前提是夫妻一方拒绝亲子鉴定，因此只能对“基础事实”进行反驳，此处的“相反证据”是指用以反驳“基础事实”的证据。相对于证明基础事实的本证来说，相反证据为反证，对于反证所要达到的证明程度，一般认为只须切断基础事实的证据链，打破法官原有的心证，使其重新对基础事实的真实性产生怀疑即可。正如罗森贝克所言：“可对已经被证明的主张提出反证，如果法官对该主张的真实性重新产生怀疑，那么，该反证已获得成功。”在亲子关系否定之诉中，被推定为法律上父亲者提出“必要证据”对“足以怀疑血缘关系不存在”的基础事实予以证明后，法官对“子女为非亲生”产生较高程度的心证，此时，对方当事人（通常为妻）需针对“基础事实”提出“相反证据”予以反驳，以打破法官刚刚建立起的心证，如提出所谓亲密关系的照片系技术合成、“不再出轨保证书”为对方逼迫所写等。在其未提供“相反证据”或证据不足的情况下，又无正当理由拒绝亲子鉴定，法官可推定亲子关系不存在。实践中，法官对于相反证据的理解通常限于能够直接推翻“推定事实”，这大大缩小了“相反证据”的范围，使得“相反证据”仅具有形式上的意义。这也解释了为什么在收集的案例中极少涉及“相反证据”的具体阐述。这一现象在确认亲子关系之诉中同样存在。

（四）拒绝亲子鉴定的“正当理由”

在亲子关系诉讼中，即便当事人负有血液检查协助义务，在具备正当事由时，仍可拒绝受检。德国《民事诉讼法》372条之1规定：“……检查，必须符合于公认的科学原理，足以阐明事实真相；……而且根据检查的方式和检查的结果对于受检查人和本法第383条第1款第1项至第3项里的他的亲属发生的影响，这种检查是受检查人可以接受的，也无害于他的健康时，才可以。韩国《家事诉讼法》规定，须在对受检人并不损害其尊严与健康状态的情形下，当事人才负有受检查的义务，而可由法院命令其接受。各国有关拒绝亲子鉴定的正当事由主要包括：（1）检查有害于当事人健康；（2）检查无助于血统解明；（3）检查为期待不可能。除了被鉴定人为同卵双生、一定时期内接受过输血或骨髓移植等特殊情况，亲子鉴定的证明效力是不可否认的，另外，现代技术的发展使得亲子鉴定对人体健康的伤害越来越小，因此，上述拒绝亲子鉴定的“正当事由”仅为少数，需要法官审慎核实。

有学者主张，究竟何种情形构成“正当理由”，应“权衡比较实施鉴定所获得利益与拒绝鉴定所保护利益而定”。在德国法上所承认之证明妨碍法理中，亦有类似之利益衡平考量，亦即，不负有举证责任之当事人在证据之提出上，如有比系争利益更值得保护之利益的正当理由时，得拒绝提出该证据，在法官心证上并不受不利益之评价。法国新《民事诉讼法典》第11条规定：“当事人有义务协助证据调查；……但如有合理的障碍不能提交之情形，不在此限”，“这种正当理由可以是出于‘尊重私生活’之原因—但如果这一措施对保护他人的权利与自由实属必要时，不在此限，也可以是出于保守职业秘密之原因。”我国实践中当事人多以“不符合未成年人利益”为由拒绝亲子鉴定，笔者认为这并非“正当理由”。这样的说辞不仅导致法官自由裁量权过大，而且拒绝亲子鉴定一方常打着未成年子女的旗号，使亲子关系推定规则名存实亡。笔者肯定亲子关系诉讼中应遵循“未成年人利益最大化”原则，但这一因素是立法者在制度设计之初应考量的。推定被创设的理由具有多元化，是立法者或司法者出于对概率、政策、经验、公平、逻辑和便利等因素的单一或综合考量，其目的在于实现某项社会政策或者保护某种社会利益。就亲子关系推定而言，立法者对未成年人利益的优先保护主要体现在“基础事实”证明标准的设定。在否定亲子关系之诉中，对受婚生推定子女的保护重在维持其生长环境的稳定，因此否定者提出必要证据对基础事实的证明应达到较高程度的盖然性；相反，在确认亲子关系之诉中，对非婚生子女的保护重在为其寻求生父的抚育教养，因此确认者提出必要证据对基础事实的证明达到“盖然性占优势”即可（详见下文）。在事实主张者已提出必要证据且达到证明标准时，再以“不符合未成年人利益”为由拒绝已无必要，且这种一味强调未成年人利益的做法也损害了他人的合法权益。

此外，实践中一方当事人常以“子女不同意”为由拒绝亲子鉴定，此理由是否正当？准确地说，子女是否同意并非拒绝亲子鉴定的理由而是开启亲子鉴定的条件。因为亲子鉴定不仅仅是双方当事人的事，更关涉子女利益，因此亲子鉴定的开启不能仅由双方当事人决定，也应征询子女意见。然而在子女未成年时，其意愿往往受制于其监护人或与其共同生活的一方当事人，因此把未成年子女真正地作为程序主体来对待，充分尊重其意愿才能更好地保护其利益。但鉴于未成年人心智发展的限制及意愿表达机制的欠缺，在探寻其是否同意进行亲子鉴定的意愿时，法官应发挥更大的主动性，可通过家事调查官、社工人员或者为未成年子女设立程序辅助人等方式调查“子女不同意”是否出于其真实意愿，以决定是否启动亲子鉴定程序。当然，在子女年龄特别小而无法表达意愿时应由法官斟酌各种情形作出判断。

四、确认亲子关系的推定规则

（一）适用确认亲子关系推定规则的前提

亲子关系确认之诉的子女应为非受婚生推定的子女。婚生子女身份的确定可通过婚生推定制度，但“非婚生子女和他们的生父还是须经过法律手续才能成立父子关系。”非婚生子女身份的确定主要通过认领或准正制度。准正是经由生父与生母结婚之方式使已出生之非婚生子女准正为婚生子女。认领是指通过法定的程序由认领人确认非婚生子女为己身所出的行为。生父认领分为自愿认领与强制认领。依凭生父之意愿，以其意思表示承认与子女之血缘关系，此为任意认领，也称自愿认领。在无生父主动以意思表示认领时，生母或非婚生子女可在确认生父与子女间有血统联络之事实时，主动向生父提起强制认领诉讼，请求生父认领。若子女于婚姻关系存续期间受胎或出生，首先根据婚生推定制度认定为婚生子女，而非适用《婚姻法解释（三）》第2条第2款去确认亲子关系。如王××与朱××离婚纠纷案，子女于双方婚姻关系存续期间出生，法官认定该子女为婚生子女的法律依据为《婚姻法解释（三）》第2条第2款，属法律适用错误。

（二）“必要证据”的界定及基础事实的证明标准

“必要证据”是用以证明“基础事实”即“足以怀疑血缘关系存在”之事实的，实践中主要表现为女方受孕期间与男方亲密交往的各种证据、子女出生医学证明等材料的记载、男方与孩子的血型不相矛盾、男方曾以孩子父亲的身份行事、承认某子女为其亲生子女的相关证据、男女双方就子女抚养问题进行协商的短信和电话录音等。如果证据能够直接证明“亲子关系存在”的推定事实，包括作为直接证据的亲子鉴定意见或者间接证据形成的证据链，都不属于“必要证据”的范畴，也无适用该推定的必要。

同样，“必要”也是对基础事实证明标准的描述，即事实主张者提出证据对基础事实的证明要达到使法官相信该子女较有可能为男方亲生的事实。至于“必要”的程度，笔者认为，只需达到“盖然性占优势”即可。这一点与前述否定亲子关系推定的证明标准不同。英国已有裁判认为，推翻亲子推定之证明……要求比民事诉讼上证据优越原则较高之证明。然于未受亲子推定之子确定父子关系之情形，对于生物学上父子之待证事实，基于证据优越原则予以证明即可。我国台湾地区学者许士宦也认为“人事诉讼上应设定比一般民事诉讼较高之证明度，而且，为贯彻婚生子女推定制度保护子女利益之旨趣，宜要求否认婚生子女诉讼之证明度比请求认领子女诉讼之证明度更高。”亲子关系确认之诉中，当事人一方之所以请求子女身份的确认，多数基于抚育教养未成年子女的需求。为保护未成年人利益，只要事实主张者提出必要证据使法官相信该子女较有可能为男方亲生，在对方未提出“相反证据”推翻，又无正当理由却拒绝时，可推定该子女与男方存在亲子关系。对方当事人拒绝亲子鉴定的行为补强了已达“盖然性占优势”的“必要证据”的证明力，使得最终确认“亲子关系存在”的证明标准仍然可达到“高度盖然性”的程度。

（三）“相反证据”的界定及证明标准

对确认亲子关系的推定进行反驳同样可通过两种方式，一是对基础事实的反驳，即针对女方已提出“必要证据”予以证明的“足以怀疑血缘关系存在”之事实，男方提出“相反证据”予以推翻。二是直接提出证据推翻“亲子关系存在”的推定事实。直接推翻推定事实既可通过亲子鉴定（但该推定规则显然已排除此种情况），也可以是男方提出“女方由己授胎显无可能”的证据。对基础事实的反驳，为反证，只需破坏“必要证据”的证据链，打破法官原有的心证，使其重新对基础事实的真实性产生怀疑即可。而用于直接推翻推定事实的证据为本证，需要达到使法官确信的程度。“对已经推定的事实本身只能由对方当事人提出反面证明，由于反面证明是本证，它必须说明理由，使得法官对推定事实的不真实性完全地确信。”

实践中，男方常提出生母于受胎期间与自己以外的其他男性亦发生性关系的事实，即所谓的“不贞抗辩”或“多数同衾者抗辩”。在父权主义、夫权主义的旧时代，许多国家立法都规定这种抗辩可用来限制原告强制认领请求权的行使。随着近代女权主义运动的发展，各国逐步废除这种带有歧视性的立法，此抗辩现在一般作为辩论中被告对抗原告的一种间接反证‍‍‍‍‍，但证明力极弱，即使被告证明原告有不贞事实，法官也不能依此认定子女与被告不具有亲子关系。因此，“不贞抗辩”属于“相反证据”，但仅有此远未达到相反证据证明标准的要求。如周某2与张某1等抚养纠纷案，被告周某2提出“原告母亲张某2除自己外还有同居男友，不排除张某1系张某2与他人所生”，但法官未予支持。

（四）拒绝亲子鉴定的“正当理由”

理由同前，此不赘述。另外，实践中男方常以“自己现已结婚，妻或子女不同意”“担心影响现有家庭”为由拒绝亲子鉴定。这类案件通常是为确定非婚生子女的抚养问题。婚生子女利益的保护与非婚生子女利益的保护同等重要，确定生父不仅关系子女知悉血统起源的权利，进而涉及其接受抚养教育的权利以及继承权，甚至影响疾病的诊疗，即使可能对生父的隐私以及另外的家庭造成损害，子女的权利仍然优于可能的生父的权利。在我国台湾地区，一则请求认领子女之诉的案例中，被告以“贸然接受鉴定而发生不正确结果，恐影响日后家庭和谐”为由拒绝接受血缘鉴定。法院虽未明示判断，但从判决结论来看似亦认当事人不得以此为由拒绝检验。类似案例如“周某2与张某1等抚养纠纷案”。

五、进一步的思考与结论

亲子关系诉讼中，基于保障对方防御权及明确审理对象的需要，事实主张者应提出“必要证据”对基础事实予以证明，当法官对此已形成充分心证时，对方当事人即负有亲子鉴定检查的协助义务。这是因为，亲子关系诉讼中，有关案件事实的重要证据常常掌握在对方手中，如亲子鉴定检材本身就属于对方身体组织的一部分，如果其不愿配合，显然无法实施。出于调整证据分布的结构性不均衡和适当减轻负有证明责任的当事人的举证负担，许多国家在亲子关系诉讼中规定了对方当事人甚至第三人负有检查协助的义务。所谓检查协助义务是指，法院命令当事人或第三人配合采取或提供血液以进行亲子鉴定时，当事人或第三人对此所生之义务，包括检查忍受义务（血液采取）及检证物提出义务（血液提供）。有疑问的是，此时，对方当事人违反检查协助义务，是否必然意味着应受不利推定？与普通民事案件不同，包括亲子关系在内的家事案件重在实质真实的发现，法官负有职权探知义务。只有尽其探知职权仍不能查明事实时，当事人无正当理由拒绝履行检查协助义务，才能够作出对其不利的推定。这也是笔者赞同对于违反检查协助义务的法律后果采日本“自由心证说”的原因。日本学者松本博之认为，“在职权探知主义诉讼模式中，并非完全不能适用表见证明或暂时推定，而要对其加以适用，必须建立在法院进行了非常充分的职权探知的基础上。如果法院未进行充分的职权探知就依据暂时推定冒然肯定父子关系存在的话，将违背职权探知义务。”我国《婚姻法解释（三）》第2条“人民法院可以推定”的表述也具有相同的意思，“可以”意味着法官既可推定事实主张者的主张成立，也可不作此推定，这之间裁量的空间显然依赖于法官的职权探知。如“陈某某与王某婚姻家庭纠纷案”裁判要点提及“在非婚生子女认领之诉中，即使一方当事人已经提供了必要证据，另一方当事人没有相反证据又不配合亲子鉴定的，人民法院也可以不推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。

综上，笔者建议将《婚姻法解释（三）》第2条修改为：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据对“足以怀疑血缘关系不存在”的事实予以证明，另一方没有相反证据又无正当理由拒绝做亲子鉴定的，人民法院在无法由其他证据调查获得确信而必须依靠亲子鉴定才能查明亲子关系时，应当推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。（第1款）当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据对“足以怀疑血缘关系存在”的事实予以证明，另一方没有相反证据又无正当理由拒绝做亲子鉴定的，人民法院在无法由其他证据调查获得确信而必须依靠亲子鉴定才能查明亲子关系时，应当推定请求确认亲子关系一方的主张成立。（第2款）

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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