《财经法学》2022年第2期要目
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【财经法治热点：《公司法》修改】1.中国监事会真的可有可无吗?——以德国克服监事会履职障碍的制度经验为镜鉴杨大可（3）2.我国《公司法》下董监高赔偿责任规则之检视与完善——基于691起司法案件的实证分析冯曦（16）3.英国公司法改革及其对我国的启示葛伟军（35）【财经法治热点：疫情防控法律问题】4.数字防疫中个人信息治理的“链”“法”协同机制研究胡元聪、龚家锋（54）5.重大突发风险应对之保险法审思——系统性检视我国保险业应对新冠疫情举措张力毅（69）【专论】6.行政违法行为的检察监督江国华、王磊（82）7.强制售卖与合同僵局化解——评“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”刘凝（97）8.民法典语境下交付移转风险规则的体系联动效应辨识刘洋（114）9.内幕交易抗辩事由：实证分析与法律规制齐萌、刘博（130）【争鸣】10.论算法个性化定价的解构与规制——祛魅大数据杀熟雷希（146）11.刑事诉讼中人脸识别证据的理论界定与规则构建赵敏（163）【域外法治】12.论美国单边制裁对国际商事合同法律适用的影响姜悠悠（176）
【财经法治热点：《公司法》修改】
1.中国监事会真的可有可无吗?
——以德国克服监事会履职障碍的制度经验为镜鉴
作者：杨大可（同济大学法学院、同济大学中德[国际]经济法研究所）
内容提要：在我国，监事会自设置以来始终无法发挥应有作用，立法虽经不断努力完善，但效果不佳。学界逐渐产生将之取消或转为选设机构的声音。此观点的产生，实际上是基于对监事会履职障碍原因的误解。监事会必须继续并长期存在。因此应主要从监事会有效履职的全面制度保障方面予以完善，具体完善路径的探寻须以确定监事会履职障碍的根本原因为前提。德国克服监事会履职障碍的制度经验，例如监事选任机制、信息权制度、监事独立性保障以及公司机构在合规审查中的职权与分工等，可资借鉴。
关键词：监事会；履职障碍；德国经验；公司法修改
2.我国《公司法》下董监高赔偿责任规则之检视与完善
——基于691起司法案件的实证分析
作者：冯曦（南方医科大学卫生管理学院）
内容提要：对于董监高赔偿责任的构成要件、赔偿范围、责任免除和承担等方面司法实践的分析表明，我国法院对于董监高赔偿责任规则有不同理解，类案不同判的现象较为突出。公司法相关规则应该从以下方面予以完善：一是把董监高违反忠实义务和勤勉义务作为承担赔偿责任的行为要件；二是区分违反忠实义务和勤勉义务，前者适用严格责任原则，后者适用重大过失的归责标准；三是违反忠实义务的损失范围应该包括被告以及其关联人所得收益；四是董监高的赔偿责任限制与免除仅适用于董监高在经营决策中违反注意义务的情形，法律应该对于免责程序做出原则性规定，授权法院限制赔偿金额；五是董事和监事应当承担连带赔偿责任，高级管理人员则应承担比例赔偿责任或者主要负责人责任；六是将“商业判断”作为免责事由来对待；七是建构考量“实质公平”的法律因果关系认定规则。
关键词：董监高赔偿责任；商业判断规则；免责
3.英国公司法改革及其对我国的启示
作者：葛伟军（复旦大学法学院）
内容提要：英国《2006年公司法》的制订及其规则，对于我国新一轮《公司法》修订具有一定借鉴意义。公司类型改革，应当与国际接轨，建立以股份公司为主的公司类型制度，并改造有限责任公司，与联合国贸法委有限责任组织相衔接。应当厘清公司章程、股东会决议和股东协议之间的关系，关注股东合意所呈现的不同层次，完善股东会决议的相关技术规则。认缴制在理论和实务上存在极大争议。资本制度的改革应当在澄清一些基本概念的基础上进行，考虑引入授权股份制及禁止财务资助制度。董事的概念具有一定的开放性。应当明确董事和股东、债权人等之间的关系，把握董事义务的双层结构，丰富董事义务的内容。
关键词：英国《2006年公司法》；公司类型；公司决议；资本制度；董事义务
【财经法治热点：疫情防控法律问题】
4.数字防疫中个人信息治理的“链”“法”协同机制研究
作者：胡元聪、龚家锋（西南政法大学经济法学院、西南政法大学中国市场经济法治研究中心，西南政法大学人工智能法律研究院）
内容提要：在本次疫情防控中，人工智能、大数据等数字技术在降低疫情传播风险的同时使个人信息治理面临新的风险。联盟链近年来在诸多领域得到广泛应用，成为化解数字防疫中个人信息治理风险的可行工具。但在应用联盟链治理风险的同时，还需要对相应制度予以优化，从而在技术迭代与制度优化的作用下实现联盟链与法律的“携手共治”。对此，应当消除联盟链与法律之间的张力，进而构建以法律治理为主、以联盟链治理为辅的“链”“法”协同机制。具体而言，通过构建与法律相匹配的联盟链治理机制及与联盟链相适应的法律治理机制，融合区块链技术和法律各自的优势，以此来提升“链”“法”协同机制在数字防疫中个人信息治理方面的能力，从而提高国家治理现代化水平。
关键词：数字防疫；个人信息治理；风险治理；联盟链“链”“法”协同
5.重大突发风险应对之保险法审思
——系统性检视我国保险业应对新冠疫情举措
作者：张力毅（南京大学法学院）
内容提要：为应对新冠疫情带来的重大突发风险以及履行必要的社会责任，我国保险业紧急出台了诸如扩展已有险种的保障范围与保障期限、设计新的针对性险种、赠送保险等措施，但也因部分措施具有浓厚的“救急”色彩，而很大程度上偏离了保险法的基本原则和部分实定法规则，引发诸多争议。未来保险业在应对重大突发风险时，一方面，应在坚守对价平衡原则和既有保险法规则的基础上，充分发挥保险风险转移与分散功能；另一方面，也应认识到商业保险并非万能，需要妥善利用政策性保险的工具来应对可能存在的经验数据不足及巨灾风险等难题，从而提供更加符合市场需要的产品。此外，司法介入保险合同亦要保持必要克制，不但要尊重保险业运行的规律，也需遵守法定的调整路径。
关键词：新冠肺炎疫情；风险管理；对价平衡；政策性保险
【专论】
6.行政违法行为的检察监督
作者：江国华、王磊（武汉大学法学院，武汉大学法学院、湖北省人民检察院）
内容提要：行政违法检察监督将检察机关的法律监督范围从诉讼领域向诉讼领域外拓展，丰富了检察权的内容。行政违法检察监督符合法律监督基本原理。检察权介入对行政行为的监督，这符合当下依法治国和国家治理体系现代化建设的需要。行政违法检察监督仍然具有检察权的“法律监督”属性，监督的对象、权力性质和监督原则都有限度。当前实践运作中，需要从线索来源、监督范围、监督方式上进行探索，尤其要处理好与现有检察制度设计的衔接，同时强化机制保障，建立案件化办理机制、检察一体化机制和外部协作机制，以实现检察监督的规范化运行。
关键词：行政违法行为；检察监督；实践运行
7.强制售卖与合同僵局化解
——评“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”
作者：刘凝（北京大学法学院）
内容提要：既有研究对“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”的分析主要着眼于履行费用过高场合的违约方解除权，但该案并不构成履行费用过高，裁判观点存在对“履行费用过高”概念的“不当限缩”和“不当扩张”，以履行费用过高推导出违约方解除权也存在法律解释上的错误。若要一般性地解决该案及类似案件中的争议，宜借鉴强制售卖制度。该制度成立的价值基础在于区分所有关系下所有权的固有限制以及禁止权利滥用的要求，核心目的在于维护区分所有关系下共同体的存续。强制售卖的实体性要件包括严重的义务违反和无法继续维持区分所有关系，程序性要件为须经业主的特别多数决通过。
关键词：履行费用过高；违约方解除权；强制售卖；区分所有关系
8.民法典语境下交付移转风险规则的体系联动效应辨识
作者：刘洋（上海财经大学法学院）
内容提要：我国《民法典》在买卖合同一章（第604条以下）确立了交付移转风险的规则，这会在《民法典》规范框架内产生体系联动效应，表现为两个方面：一是风险负担配置格局对于物上瑕疵责任可适用性有决定功能；二是风险转移会引发损害向债权人迁移，令其溯源性转嫁的规范通道之型塑成为必要。在前一方面，又须从“时间”和“空间”两重维度切入观察。在时间轴线上，物上瑕疵责任得贯通性地适用于从缔约至合同依约履行的整个期间，风险转移不足以成为物上瑕疵责任适用的时间界限，这植根于风险未转移状态下债务人须为标的物性能质量概括负责的规范机理。在空间方向上，风险转移排除了物上瑕疵责任在非可归责性标的物减损案型的适用；但对可归责于债务人的标的物减损，纵在风险转移后亦应承认规范性“瑕疵”和物上瑕疵责任的成立，而非借用一般履行障碍法予以调整。在后一方面，因风险转移的制度作用而迁移至债权人的损害，亦可能基于规范体系联动的范式引导而溯源归咎至他处。其中，就可控的第三人行为造成的损害作为被转移风险指涉的对象时，应藉“附保护第三人效力契约”机制或经由《民法典》第1181条第1款第1句之准用，赋予债权人以直接请求权，以此疏通该等损害进一步对外转嫁的规范通道，而非求诸比较法上渐遭扬弃的“第三人损害清算理论”。
关键词：风险转移；物上瑕疵责任；时间界限；空间界限；损害转嫁
9.内幕交易抗辩事由：实证分析与法律规制
作者：齐萌、刘博（上海政法学院国际法学院）
内容提要：内幕交易的抗辩事由是指当事人提出的不符合内幕交易构成要件或者可以减轻、免除责任的事由。除了内幕交易的可独立抗辩事由之外，内幕交易行为人还提出了种类繁杂的不可独立抗辩事由。中国证监会为了证明和说理的需要，承担着一定的辩驳压力。通过对比国外关于可独立抗辩事由的监管制度、观察中国证监会2004年至2020年对内幕交易作出的行政处罚案例并进行实证分析，可以归纳出实践中当事人提出的抗辩事由的具体形态，总结其抗辩效力、判断因素，并探寻内幕交易证券执法所存在问题，为证监会提供应对思路。此外，结合实证研究的结果，针对证监会内幕交易监管所遇到的困境和不足，建议细化可独立抗辩事由的适用规定、建立典型案例公布制度、明确证券执法证明标准和推定规则、提高听证程序的合规性。
关键词：内幕交易；内幕交易抗辩事由；证监会；行政处罚
【争鸣】
10.论算法个性化定价的解构与规制
——祛魅大数据杀熟
作者：雷希（南京大学法学院）
内容提要：算法个性化定价的监管实践与理论分析未能遵循规制对策与问题相匹配的规制原理。该原理要求注意算法个性化定价与算法合谋定价、欺诈定价、歧视定价、个性化推荐的区别。同时基于危害性差异我们也应将算法个性化定价进一步分为三类：超高价格、超低价格和一般价格。超高价格或超低价格场景下的算法个性化定价危害可借助既有的法律框架得以消减。虽然一般价格场景下的算法个性化定价既没有损害消费者权益，也不会排除或限制竞争，但会从分配不公平和程序不公平两个角度诱发消费者不信任，动摇数字市场经济秩序。政府、经营者和消费者应以信任受损机理为基本遵循，合力共筑消费者信任，以实现创新发展和消费者利益保护的动态平衡。
关键词：大数据；“杀熟”；算法个性化定价；分类规制；消费者信任
11.刑事诉讼中人脸识别证据的理论界定与规则构建
作者：赵敏（北京师范大学刑事法律科学研究院、全国人大常委会法制工作委员会研究室）
内容提要：人脸识别证据在刑事司法实践中已实际应用，但规范缺失。基于人脸识别证据的形成机理及其科技性、盖然性、复验性和信息关联性特点，可在现阶段将人脸识别证据定位于鉴定意见类证据。但刑事诉讼中人脸识别证据与典型鉴定意见类证据在基本特点、形成机理等方面存在显著区别，有必要构建符合人脸识别证据特点的证据规则。我国应理性看待现行鉴定意见规范，适度参考域外规则的合理内核，从取证、举证与质证、认证三方面构建刑事诉讼中的人脸识别证据规则。
关键词：刑事诉讼；人脸识别证据；鉴定意见；证据规则
【域外法治】
12.论美国单边制裁对国际商事合同法律适用的影响
作者：姜悠悠（南京大学法学院）
内容提要：美国单边主义制裁法在国际社会引发了较多争议，尤其是在国际商事合同法律适用的领域。厘清美国制裁法对合同准据法是否有影响以及有什么影响这个问题，需要解读制裁法与准据法的关系。美国制裁法与合同准据法的来源关系可以分为三类：当事人约定适用制裁法、准据法与制裁法非同一国以及准据法与制裁法源于同一国。无论在哪种类型中，美国制裁法并不在准据法范围内，约定适用制裁法不是有效的意思自治条款，美国制裁法不应对合同准据法产生影响。美国制裁法是外国的直接适用的法，因为公法性质，属于公法禁忌的范畴。美国制裁法不能经冲突规范指引适用，也不能以外国直接的法方式适用。因此美国制裁法的公私法效果应做区分，制裁法不应对合同的法律适用产生影响。我国的阻断法令是拒绝适用美国制裁法的有力依据。
关键词：直接适用的法；公法禁忌；阻断法令
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