郝赟：也谈侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪交织的罪数评价
The following article is from 应用刑事法学 Author 郝赟
侵犯公民个人信息罪经常与电信网络诈骗犯罪相交织。司法解释对其中各类行为模式的罪数评价作出了明确规定，但其论证理据及具体适用仍有一定的探讨价值。
一、使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪的处理
侵犯公民个人信息的行为经常并非独立地存在，而是服务于其他目的性的核心犯罪行为。前者多作为后者事实意义上（未必法律意义上）的手段行为、预备行为而存在，并往往对后者的实施发挥基础性、前提性的重要作用。
譬如，行为人窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息后，又使用此种信息再行实施其他犯罪的场合，存在着前后两个事实意义上相互独立的行为。在逻辑关联上，成立侵犯公民个人信息罪的在先行为为在后实施的其他犯罪行为提供了作为犯罪工具的公民个人信息，行为人实施非法获取公民个人信息的行为亦出于为实施核心犯罪行为而创造条件的目的，故似乎可以认为，前后二行为之间在一定程度上、至少在行为人的主观层面上，存在着手段与目的的牵连关系。
然而，关于其罪数评价，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（下称《侵害公民个人信息犯罪通知》）的规定，对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。亦即，此种场合成立侵犯公民个人信息罪与目的性犯罪，数罪并罚，而非择一重罪或者择一重罪从重论处。如此规定，否认了前后二行为成立牵连犯。
实践中，使用非法获取的公民个人信息实施的其他犯罪中，最为常见的当属电信网络诈骗犯罪。
关于其罪数评价，除前述《侵害公民个人信息犯罪通知》的规定外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《电信网络诈骗意见》）亦规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。亦即，否认了侵犯公民个人信息罪与作为核心行为的电信网络诈骗犯罪之间成立牵连犯。
关于该场合下数罪并罚的法理根据，《人民检察》刊文对此进行了解读：“这主要是考虑非法获取公民个人信息后利用该信息进行电信网络诈骗，实际上实施了非法获取公民个人信息和电信网络诈骗两个犯罪行为，但并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系，不属于牵连犯，应当数罪并罚。”[1]
此外，《人民司法（案例）》所刊发的对杨海鸿、黄晋河、吴彩云犯诈骗罪，杨海鸿、黄晋河犯侵犯公民个人信息罪一案[2]的评述文章亦对该问题进行了详细论证。
该案中，被告人杨海鸿单独或伙同被告人黄晋河通过购买的方式非法获取公民个人信息2万余条，并雇佣被告人吴彩云在福建省龙岩市租房，通过拨打上述公民个人信息中的手机号码，谎称可以向对方发放残疾人补贴、教育补贴等方式，骗取被害人邓佳等人将钱款转入其指定的账户，共骗取7万元。杨海鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑2年4个月，并处罚金1.5万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役5个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑2年4个月，并处罚金1.7万元。吴彩云犯诈骗罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金3000元。黄晋河犯诈骗罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金4000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役4个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑8个月，并处罚金6000元。
对该案的评述文章认为，“被告人非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的行为，虽然存在手段行为和目的行为的关系，但不具有密切关联性，不成立牵连犯，又缺乏法律明文规定按一罪论处，应当实行数罪并罚。”[3]
具言之，一则，非法获取公民个人信息行为与诈骗行为不具有密切关联性：非法获取公民个人信息并不通常用于实施诈骗犯罪；实施诈骗犯罪也不通常通过非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码的方式进行。该论证理由与前述《人民检察》所刊文章主张的“并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系”系表达相同含义。
二则，不实行数罪并罚难以全面评价全部犯罪行为，必然导致罪刑不相适应：若仅以侵犯公民个人信息罪一罪论处，则仅评价了侵害隐私权的刑事责任，未评价侵犯财产权的刑事责任，反之亦然；案涉行为侵犯了数个犯罪构成所保护的法益，只有并罚才能实现量刑合理化。
三则，数罪并罚更符合法律规定和审判实践：并罚是构成数罪的处断原则，将数罪以一罪论处必须有刑法分则的明文规定；对于非法获取公民个人信息后拨打相应手机号码骗取被害人财物的行为，刑法从未明文规定以一罪论处。
应当认为，《人民检察》与《人民司法（案例）》的前述两篇文章对于侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪之间不成立牵连犯、应当数罪并罚的论证是有一定说服力的，但恐怕也并非言之凿凿的强理由。
其一，对于牵连犯的成立要件即类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系或称密切关联性的具备与否，应当以对待决案型中作为手段与目的的行为进行合理的内涵识别与外延界定为基础。
由于电信网络诈骗相较于传统的“线下”诈骗存在着犯罪学及刑法教义学意义上具有重要性的诸多突出特征，但利用非法获取的公民个人信息实施诈骗的行为流程中信息的非法获取与利用系关键事实、至于采用拨打手机号码抑或其他具体方式的区别则不具有重要性，故对前述案型中牵连关系存在与否的判断，应当以非法获取公民个人信息、电信网络诈骗，而非非法获取公民个人信息后拨打手机号码、诈骗为待判断的手段行为、目的行为，由此对前者的牵连性得出强于后者的判断结论。否则，手段行为内涵的不当增加、外延的不当限缩，以及目的行为内涵的不当减少、外延的不当扩张，势必导致弱化手段行为与目的行为间牵连关系密切性或称类型化程度的判断结论。
其二，对于牵连犯的成立要件即类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系或称密切关联性的具备与否，应当在对待决案型中作为手段与目的的行为进行合理的内涵识别与外延界定的基础上，依照社会一般经验的发展，动态地作出符合现时印象的判断。对新技术条件下的新类型犯罪行为模式的社会化认识，有一个逐步普及的过程，在此基础上不断发展的社会一般经验则是判断手段行为与目的行为间牵连性强弱的核心标准。
在电信网络诈骗与信息犯罪初现之时，犯罪行为模式尚在探索，社会公众的认识素材与认识水平均有限，彼时的社会一般经验难以认定侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪存在密切的类型化的牵连性。然而，电信网络犯罪随着互联网的发展而日益增多，其犯罪行为模式也日臻“成熟”并被反复实施，社会公众的认识素材与认识水平均获得极大丰富，此时的社会一般经验对于侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪间牵连关系的密切性、类型化程度势必发展出新的认识高度，对此应当动态地作出符合现时印象的判断。
其三，不应仅因案涉数行为侵犯数个犯罪构成所保护的法益，便认为只有数罪并罚方能全面评价全部犯罪行为，实现罪刑适应。否则，牵连犯的概念便无存在空间。具言之，牵连犯的行为模式中本就存在着符合数个犯罪构成、由此侵犯数个犯罪构成所保护的法益的数行为：虽然数法益可能系同类法益，可能寓于同一实体、对象，其间也可能存在事理逻辑上的转化关系；但这并不必然，也不意味着数行为仅侵犯同一法益，更不意味着牵连犯须存在于数行为侵犯一法益的场合。
事实上，牵连犯的认定及其择一重罪或择一重罪从重论处的处断原则系出于对手段行为与目的行为的类型化的紧密关联的考虑，牵连犯概念的此种合理性本就建立在全面评价原则适当妥协的代价之上：换言之，刑法理论容许了牵连犯与全面评价原则间一定程度的矛盾，或者说认为此种矛盾不甚重要。
其四，那种认为将数罪以一罪论处必须有刑法分则明文规定的主张，过于理想化，也并不合理。诚然，对于实质的异种数罪，应当以并罚为原则，不可过于宽泛地以一罪为处断，以免宽纵犯罪。然而，生活事实千千万万，待评价行为亦纷繁杂多，不应奢望刑法分则乃至司法解释能够凭借有限的认识理性预见性地涵括全部可能发生的应当认定为牵连犯的行为模式，亦不应拒绝司法实践凭借具体的发展的实践理性在刑法分则与司法解释的视野之外对确有充分理据证成其牵连关系的行为模式直接认定为牵连犯。
综上，或许应当认为，从类型化的紧密关联性、全面评价、法律规定的角度，对侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪之间不成立牵连犯、应当数罪并罚的论证，虽有一定说服力，但恐怕实非言之凿凿的强理由。事实上，我国刑事司法实践中确已认定为牵连犯的、乃至法律及司法解释明确规定适用牵连犯的处断原则的行为模式之中，其手段行为与目的行为间牵连关系的密切性、类型化程度也未必均强于侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪之间的关联性；当然，反过来讲，同样不排除存在一些牵连性更强的行为模式，亦为法律及司法解释、刑事司法实践确认适用数罪并罚。
在更为实质、坦率的层面，前述司法解释之所以否认侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪成立牵连犯，而对其适用数罪并罚，核心理由应当在于当前侵犯公民个人信息犯罪与电信网络诈骗犯罪的高发态势以及相应的严肃打击此类犯罪的刑事政策需要。
这体现出刑事政策对刑法教义学解释的目的理性的影响作用，同样适用于对其他一定程度上存在牵连关系的手段行为与目的行为的罪数评价：当刑事政策认为某些手段行为与目的行为分别具有严重的社会危害性，或者从犯罪态势与社会效果出发具有切断手段行为继续导向目的行为的链条、防止法益侵害后果的延伸与扩大的现实需要，从而有必要对此类行为模式明确适用数罪并罚，则往往指导刑法教义学作出否认二行为间牵连性的解释；反之，当刑事政策出于现实因素对以上目的不作突出考虑，认为可以对此类行为模式适用择一重罪论处，则可能指导刑法教义学作出肯定二行为间牵连性的解释，或者留待司法实践作个案评价。
毕竟，刑法解释经常具有相当广阔的结论包容性，尤其在教义学理论工具本身具有多元属性的场合。在刑法规范的框架内，教义学解释一定程度上的确具有刑事政策目的实现之“通道”的作用。当然，刑事政策的变迁，亦会带动刑法解释的发展。
二、明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的处理
除前述使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪的情形外，侵犯公民个人信息罪与电信网络诈骗犯罪相交织的另一种表现形式为，行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息，即侵犯公民个人信息的行为作为电信网络诈骗行为的帮助行为而存在。
关于此种场合的罪数评价，根据《电信网络诈骗意见》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以共同犯罪论处。
譬如，在吴秋珍犯诈骗罪一案[4]中，被告人吴秋珍伙同吴某龙（另案处理），在安溪县利用手机安装软件将事先准备的微信定位至浙江省宁波市，后通过附近的人添加好友，与被害人“聊感情”一段时间后，谎称要和对方约会、见面，骗取对方个人信息，再将所骗取的个人信息，通过“宁波鸡酒联合”QQ群提供给宁波市当地的酒托组织，由当地酒托组织安排女性酒托将被害者带至酒吧等场所采用将低价酒水标以高价的方式，诱骗被害人进行消费，从而骗取被害人聂某等人的钱款。吴秋珍从被害人消费金额中分得40％提成，共参与骗取人民币7565元。吴秋珍犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金一万五千元；追缴吴秋珍及其同案人的违法所得款7565元。
该案中，行为人吴秋珍明知宁波市当地的酒托组织欲实施电信网络诈骗犯罪，仍为其骗取、向其提供公民个人信息，其虽未亲自实行诈骗行为，但其侵犯公民个人信息的行为在客观与主观上均系对他人诈骗行为的帮助，故以诈骗罪的共同犯罪论处。
需要注意的是，其一，所谓“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以共同犯罪论处”，仅适用于行为人仅实施侵犯公民个人信息一行为，且该行为内涵着对他人即被帮助者欲实施电信网络诈骗犯罪的主观明知的场合。换言之，以共同犯罪一罪论处的适用，要求行为人须以明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其提供帮助为主观意图，仅实施侵犯公民个人信息这一单纯的帮助行为。
若行为人系于非法获取公民个人信息后，又使用此种信息自行实施或参与实施电信网络诈骗行为（诈骗罪的实行犯），或者又另行起意教唆他人使用此种信息实施电信网络诈骗行为（诈骗罪的教唆犯），则不属于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以共同犯罪论处”的情况，而是属于“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”的情况。
其二，关于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的认定，根据《电信网络诈骗意见》的规定，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
与此相一致，最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》亦规定，对于帮助者明知的内容和程度，并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节，其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时，要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。
此外，最高人民检察院《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》对此也进行了类似规定，对于侵犯公民个人信息犯罪与电信网络诈骗犯罪相交织的案件，应严格按照《电信网络诈骗意见》的规定进行审查认定，即通过认真审查非法获取、出售、提供公民个人信息的犯罪嫌疑人对电信网络诈骗犯罪的参与程度，结合能够证实其认知能力的学历文化、聊天记录、通话频率、获取固定报酬还是参与电信网络诈骗犯罪分成等证据，分析判断其是否属于诈骗共同犯罪、是否应该数罪并罚。
此种主观要素的间接证明或称事实推定，其合理性与价值性在于借由基础事实与待证事实间契合通常经验的关联性，实现从确已直接证明之基础事实到无法直接证明之待证事实的“一跳”，从而解决待证事实之处因直接证明中断导致的认定难题。相应地，此种主观要素认定的有效性、可靠性，建立在基础事实扎实、经验充分可靠、经验允许反驳的基础上。
为了规范与统一经验法则的运用，司法解释对于重要的主观要素经常规定有明确的间接证明、事实推定规则。应当注意，此种规则的正当性在于对基础事实与待证事实间契合通常经验的关联性予以类型化与明确化，故其仅是对事实推定的规范化，而非对事实推定的取代，因而应当允许反驳反证的推翻，否则容易落入主客观统一被违反或者规范事实与客观事实相剥离的窠臼。实质正当的间接证明、事实推定规范，应当是裁量授权的指导性规范，而非认定义务的强制性规范；是概括兼列举的开放式规范，而非单一列举的闭合式规范。
若另有合理辩解或充分证据对待证事实提出质疑，即便司法解释列举的一种或数种积极情形已经满足，则对待证事实仍应综合相关证据统筹考察，不可径行依照列举的情形予以认定。实践中并不鲜见的做法是：奉规范中的列举条款为圭臬，凡逢列举情形则可能不甚考虑综合事实证据或反驳反证而径行认定；同时，从宽适用规范中的兜底条款，若发生涉案财产数额大、涉众被害人反应强烈、追赃挽损效果不佳、行为人认罪悔罪不力等令人“意难平”的情形，则可能突破列举条款的指导而扩大认定。
三、非法获取公民个人信息，但未用于犯罪或出售牟利的处理
虽然实践中，侵犯公民个人信息的行为经常系服务于其他目的性的核心犯罪行为而存在，譬如，行为人非法获取公民个人信息后，往往不会止步于此，而是将此种信息应用于实施其他犯罪、提供给他人实施犯罪或者单纯地出售牟利。然而，不能排除事实层面行为人确无或未来得及实施后续行为，以及证据层面无证据证实行为人实施后续行为的情况。
此种场合，有判例认为，对于行为人虽非法获取公民个人信息但未将此种信息用于犯罪或出售牟利的事实，在侵犯公民个人信息罪的量刑中可酌情予以考虑。
譬如，在谢亮犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案[5]中，被告人谢亮于2017年6月至9月间，伙同他人使用其提供的电脑、银行卡、手机卡、手机等作案工具，冒充快递客服人员联系被害人，在取得被害人信任后，要求被害人使用手机贷款APP进行贷款，后由其提供二维码或者银行卡卡号，被害人通过微信、支付宝扫描二维码或银行转账的方式将钱汇出，共诈骗被害人人民币163829.04元。此外，被告人谢亮于2016年底至案发前，从互联网上非法下载含有公民姓名、身份证号码、手机号码等内容的公民个人信息，并将上述公民个人信息存储在其持有的笔记本电脑、硬盘等存储媒介中，其非法获取的公民个人信息共计3282076条。法院认为，虽然谢亮非法获取公民个人信息数量巨大，但无证据证实其将该信息用于犯罪活动，或用于出售牟利，量刑时可酌情予以考虑，遂判决：谢亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
该案中，虽然行为人谢亮在实施诈骗行为之前，便已非法获取了数量巨大的公民个人信息，但无证据证实行为人在后实施的诈骗行为系利用了在先非法获取的公民个人信息，亦无证据证实行为人将该信息用于其他犯罪活动或者出售牟利。由此，该案提供了一则值得注意的裁判要旨，即行为人虽非法获取公民个人信息，但未将此种信息用于犯罪活动或用于出售牟利的，在侵犯公民个人信息罪的量刑中可酌情予以考虑。对此，或有必要探讨之。
如前所述，行为人非法获取公民个人信息，并将此种信息用于犯罪活动的，有关规定已经对其行为进行了全面评价：若行为人使用非法获取的公民个人信息实施其他犯罪，构成数罪的，应当数罪并罚；若行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，非法获取、出售、提供公民个人信息的，以共同犯罪论处。至于行为人非法获取公民个人信息，单纯用于出售牟利（非基于明知他人实施电信网络诈骗犯罪而对其提供帮助的意图）的场合，由于《刑法》第二百五十三条之一对侵犯公民个人信息罪本就已经规定了涵括出售或者提供、窃取或者以其他方法非法获取的选择性罪状，故对该场合评价为侵犯公民个人信息罪一罪亦已实现对行为的全面评价。
由此，对于行为人虽非法获取公民个人信息，但未将此种信息用于犯罪活动或用于出售牟利的场合，前述裁判认为在侵犯公民个人信息罪的量刑中可酌情予以考虑，这似乎在一定程度上存在着对未将非法获取的公民个人信息用于犯罪活动或用于出售牟利这一事实作“重复评价”之虞。
不过，考虑到实践中非法获取公民个人信息的行为经常继续导向行为人或他人的其他犯罪行为或者公民个人信息贩卖行为，由此导致法益侵害后果的延伸与扩大，出于鼓励行为人切断侵害行为、为被害人法益止损的刑事政策上的目的，对于行为人未将非法获取的公民个人信息用于犯罪活动或用于出售牟利的事实在量刑中酌情予以考虑的做法，也确有一定的现实意义。
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【注释】
[1]黄河、张庆彬、刘涛：《破解打击电信网络诈骗犯罪的五大难题——<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>解读》，载《人民检察》2017年第11期，第32-40页。
[2]参见福建省安溪县人民法院（2016）闽0524刑初98号刑事判决书、福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05刑终437号刑事裁定书。
[3]参见黄生计：《大量非法获取公民个人信息并诈骗应数罪并罚》，载《人民司法（案例）》2017年第14期，第16-17页。
[4]参见福建省安溪县人民法院（2019）闽0524刑初9号刑事判决书。
[5]参见安徽省黄山市黄山区人民法院（2018）皖1003刑初84号刑事判决书、安徽省黄山市中级人民法院（2018）皖10刑终106号刑事裁定书。
责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 张文硕
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