《法制与社会发展》2022年第3期要目
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【法学新概念】
1.论新时代的中国环境权概念秦天宝（5）2.国家治理法治化进程中的包容性秩序观朱振（20）【民法典研究】3.民法典视域下的“人身自由”温世扬（30）【法学范畴研究】4.权利无法新兴吗？——论既有权利具体化的有限性张泽键（46）5.新兴权利的利益衡量判定——以侵犯人格利益个案为背景的分析张超（66）【司法文明研究】6.法官绩效考核制度的非司法化困境及其调试杨铜铜（85）7.制度与社会约束下的法官行为——以基层法院的离婚纠纷解决为经验于龙刚（105）8.追求共识：比例原则的裁判实践与知识互动王子予（126）【部门法哲学研究】9.刑法教义学科学性与实践性的功能分化陈璇（144）10.矫正正义与侵权法的哲学基础再审视—一个德性理论的视角胡烯（167）【法学·法律方法研究】11.作为权衡方法的比例原则张兰兰（187）【理论纵横】12.行政犯概念的中国表达邹玉祥（206）【法学新概念】
1.论新时代的中国环境权概念
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：中国特色社会主义进入了新时代，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾成为我国社会主要矛盾。这一时代背景和理论基础催生了以新时代环境权概念为核心的环境法治理论创新。与起源于西方法律理论和社会运动的传统环境权概念相比，新时代环境权以满足人民日益增长的优美生态环境需要为目标，具有新的理论内涵。新时代环境权以人民美好生活为价值根基，展现中国发展新一代人权和建设优美生态环境的全新立场，彰显中国所坚持的包括绿色发展在内的新发展理念，是一项内生于我国环境法治实践的新型权利。新时代环境权概念的诞生不仅代表着我国环境法治理论的新发展，还能在国际层面引领环境权概念的演进方向，为环境保护国际合作贡献新的中国智慧。
关键词：新时代；新概念；环境权；环境法治；人民美好生活需要
2.国家治理法治化进程中的包容性秩序观
作者：朱振（吉林大学理论法学研究中心、法学院）
内容提要：包容性秩序观使得秩序这一概念超越了单纯的稳定性、一致性、可预测性等传统秩序价值的内涵，从而成为一种总体性的、全面性的、平衡性的概念。包容性秩序横跨社会生活各领域、面向国内与国际两个层面的治理、化解各种价值之间的冲突并融为一体。在其中，稳定性、一致性和可预测性与自由、多元、活力相互交融在一起，共同构成了包容性秩序的新内涵。因此，包容性秩序不仅是摆脱了单纯的任意性和不可预测性的秩序，而且是尊重多元和差异、包容多样性、充满活力的自由秩序。
关键词：秩序；包容性秩序；自治；法治
【民法典研究】
3.民法典视域下的“人身自由”
作者：温世扬（武汉大学法学院）
内容提要：在民法典时代，应当对《民法典》第109条和第990条第2款中的“人身自由”作广义解读，即“人身自由”不应局限于行动自由，而应充当以自决地位为核心的人身权益的价值基础。“人身自由”和“人格尊严”构成整体性教义，能够确保在社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互尊重。民法中的“人身自由”与宪法中的“人身自由”在概念内涵方面存在差异，且在发挥客观价值秩序功能时处于平行位置，二者系《宪法》第33条第3款规定的“尊重和保障人权”在民法和宪法领域的分流。在此基础上，“人身自由”的类型化可从行动自由、人体捐献和人体试验自决、人格标识利用自决、婚姻自由、性自主、生育计划的自决以及法律行为层面的自决等方面展开。
关键词：人身自由；价值基础；自决地位；人格尊严
【法学范畴研究】
4.权利无法新兴吗？
——论既有权利具体化的有限性
作者：张泽键（中国人民大学法学院）
内容提要：有学理意义的新兴权利概念要能体现出新兴权利的重要意义。符合该条件的新兴权利概念命题有情境命题和领域命题。因为辩护领域命题是一种辩护情境命题的方式，所以有学理意义的新兴权利概念命题只有情境命题。可以通过论证权利的有限具体化理论辩护情境命题。论证该理论就是要解释：（1）权利所要促进的事物有很多类别；（2）证成既有权利的理由类别没有穷尽所有能证成权利的理由类别。一种内置于契约主义道德框架的利益论解释了（1）。至于（2），就道德权利而言，证成既有权利的理由类别已经穷尽了所有能证成权利的理由类别；就法律权利而言，既有权利由于受制于法体系本身的规定，经常无法通过具体化的方式来应对新情境中新出现的权利需求。概言之，法律权利的有限具体化理论能够成立。
关键词：新兴权利；权利观念；权利的规范力；利益论；法律权利
5.新兴权利的利益衡量判定
——以侵犯人格利益个案为背景的分析
作者：张超（山东工商学院法学院）
内容提要：在侵权个案语境下，新兴权利主张主要体现为一种具有主观性特点的人格利益诉求，这反映出现代社会利益保护需求的扩大化，对此，司法裁判应积极应对。从权利的利益论出发，利益衡量可被视为权利概念本身蕴含的实践推理机制，对新的人格利益的权利判定同样需要遵循这一方法。利益衡量与价值不可公度性命题并不抵牾，其具有理性的可操作性并可接受审查。一方面，新兴权利的利益衡量应当对新的人格利益的价值重要性进行确认；另一方面，更为关键的是，应结合个案对利益受侵害程度作出综合判断，并在此基础上具体比较利益受侵害程度与活动自由受干涉程度。以权利和自由的均衡保护为基本功能，侵权法应当通过个案裁判积累逐步建立各种新的人格利益与个人活动自由之间的利益衡量规则，为新兴权利的生成提供稳固的基础。
关键词：新兴权利；人格利益；个人活动自由；利益衡量
【司法文明研究】
6.法官绩效考核制度的非司法化困境及其调试
作者：杨铜铜（华东政法大学政治学与公共管理学院）
内容提要：法官绩效考核的本质是对法官审判行为的管理，而审判管理的关键在于其与司法规律的契合度。当前各地法官绩效考核制度存在诸多违背司法规律的现象，呈现出“非司法化”的样态，表现为功能定位的工具主义倾向，指标设置的扩张化与非科学性，以及实施机制的规范性缺失等问题。在功能定位上，法官绩效考核制度的设置应遵循司法规律，以提升法官能力为核心功能，兼顾优化司法管理功能。在指标设置上，其应秉持司法管理服务于司法审判的理念，以法官审判工作实绩为核心考核内容，通过多元化指标设置与分类分级的方法，客观呈现法官的司法裁判能力与全部智识劳动。在实施机制上，其应进行适度地司法化调试，通过考核主体的内部扩张与对外部评价的审慎引入，借由常态化的平时考核与沟通机制，以及内源性的考核结果应用机制，真正地将考核结果作为法官职务晋升、评奖评优、奖金获取的重要依据。
关键词：法官绩效考核制度；非司法化；法官能力；指标设置；司法责任制
7.制度与社会约束下的法官行为
——以基层法院的离婚纠纷解决为经验
作者：于龙刚（中南财经政法大学法学院）
内容提要：当前法院在解决离婚纠纷、稳定婚姻关系方面所发挥的作用日益凸显。不过，相关传媒报道与实证调研反映出法院解决离婚纠纷的社会效果还不理想，存在第一次不判离现象突出、家庭暴力认定困难、离婚救济困难等问题。法官解决离婚纠纷的行为呈现出较强的效率导向与风险规避导向。法官的行为逻辑主要缘于制度约束与社会约束。一方面，基层法院的部分内部管理措施和司法政策对解纷效率与风险防控的强调容易催生出法官的“求快”和“求稳”心理；另一方面，婚姻关系的快速变迁与婚姻市场的激烈竞争给法官带来了很大挑战和压力，法官解决离婚纠纷的社会基础也不理想。有效扭转法官解决离婚纠纷的行为逻辑，提升离婚纠纷解决的社会效果，需要从调整与改善法官行为的制度与社会约束条件着手。其中，关键是需要夯实法院解决离婚纠纷的社会基础，发挥社会本身在稳定婚姻关系方面的主导作用。
关键词：离婚纠纷；审判管理；离婚冷静期；社会基础
8.追求共识：比例原则的裁判实践与知识互动
作者：王子予（中国人民大学法学院）
内容提要：源于德国公法传统的比例原则，近年来受到中国法学界的高度推崇。然而，中国法官并不像中国学者那样，关心对德国教义知识的适用。法官在行政审判中使用比例原则时，主要用其进行说理论证和修辞，或将其作为利益衡量的分析工具。虽然中国学者进一步提出本土改良方案，试图使比例原则成为法官的知识来源，但是作为知识接受者的法官有其自身期待和行动策略，他们会对比例原则作出新的阐释。若要改变知识话语竞争的现状，就得寻求形成关于比例原则的中国法学通说这一共同目标。法官与学者并不拘泥于“局内人”与“局外人”的思维定势。相较于经济分析等外来学科的知识，法官更倾向于建立关于比例原则的法学知识共同体。因此，法官与学者存在着共同建构知识的行动理由。知识互动可以通过转译策略得到实现。
关键词：比例原则；接受理论；话语竞争；行动者网络；法学通说
【部门法哲学研究】
9.刑法教义学科学性与实践性的功能分化
作者：陈璇（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：刑法教义学的科学性和实践性并非总是并行不悖，二者可能发生冲突。回归纯粹的实践技艺并非当代刑法教义学应该选择的道路。对刑法教义学科学性的坚守是现代社会的必然要求，并具有实现的可能性。刑法教义学体系的建构应当采取自下而上的思路，以保证体系在复杂多变的社会生活面前保持足够的开放性和应变能力，但这一思路也带来了刑法教义学知识“堆砌化”“补丁化”的危险。正如社会现实的复杂化必然会促使社会系统分化一样，在刑法教义学肩负的任务日益繁重和复杂的时代背景下，刑法教义学内部也有必要进行功能分化：一部分研究应奉行自下而上的问题思考方式，着眼于产出具有实效的教义学知识；另一部分研究则应专司方法论的监督之职，从价值基础的一致性、形式逻辑的融贯性和事实结构的符合性三方面对教义学知识进行科学性的检测和反思。
关键词：刑法教义学；体系；科学性；论题学；功能分化
10.矫正正义与侵权法的哲学基础再审视
——一个德性理论的视角
作者：胡烯（西南政法大学）
内容提要：在关于侵权法哲学基础的研究中，经济分析与矫正正义是当下最主要的两条阐释路径，尤其是经济分析进路颇受人推崇。不过，经济分析进路存在理论上的诸多盲点与不足。相较而言，作为一种替代性方案，矫正正义能够弥补经济分析的理论疏漏。然而，主流的侵权法矫正正义诸学说存在将矫正正义形式化的趋势，尤其是将矫正正义视为道义论的一种派生性观念，从而忽视了矫正正义观念本身包含的规范性内容。在侵权法哲学领域探究矫正正义实质内容的出路也许在于从德性理论视角出发寻求洞识。
关键词：矫正正义；侵权法哲学基础；德性；人类善
【法学·法律方法研究】
11.作为权衡方法的比例原则
作者：张兰兰（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：比例原则具有实体规范与方法规范的双重面向：前者体现为成文与不成文两种形式，具有实证法上的约束力；后者尚处于方法论层次，依凭明示权衡命令与内含于价值概念、概括条款及基本原则的默示权衡命令，方可得以运用。比例原则的方法面向依托于广义的德国式权衡，在私法上经历了从规范适用的辅助工具到普遍方法的转变，是权衡理论在评价法学时期发展成熟的产物。比例原则的本质是权衡方法，其旨在权衡所有利益及价值冲突，并无公法与私法之别，也无法为成本收益分析所取代。在《民法典》规范适用中，作为权衡方法的比例原则既可用于对基本原则、概括条款与价值概念的具体化，也可辅助对其他法律规则的解释与漏洞填补。
关键词：比例原则；实体规范；方法规范；权衡方法；《民法典》规范适用
【理论纵横】
12.行政犯概念的中国表达
作者：邹玉祥（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国的行政犯概念虽源于德日刑法理论，但只有在充分尊重立法背景和解释目的之差异的基础上汲取域外观点中的思维精华，才能对我国行政犯立法和司法实践提供助益。既有研究中针对行政犯的界定，存在概念混用以及标准模糊的问题，必须予以澄清。行政犯与法定犯是分属不同范畴、具有不同意义的概念，应避免两者混同。在我国刑法语境下,应重构行政犯的双重违法性标准，将其理解为以行为具备行政违法性为前提，此种必要前提以罪刑法定原则为保障。对行政犯的解释只能在行政规范划定的区间内进行独立性评价，必须分析前置法中的义务要求，透过一般预防必要性和法益保护关联性的考察，对行政违法行为进行过滤和筛选。这种行政犯概念相较于以秩序维护和非悖德性等为内核的行政犯概念而言，理论争议性更小，内涵与外延相对更清晰，更有利于提示司法实践中的裁判者对行政违法行为进行实质化判断，避免将一般的行政违法行为当作犯罪处理。
关键词：行政犯；双重违法性；行政违法性；法定犯
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