《现代法学》2022年第3期要目
The following article is from 现代法学 Author 编辑部
《现代法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录267家期刊，其中核心期刊（含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合）117家，非核心期刊59家，集刊82家，英文期刊9家。截止2022年4月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了92661位作者的276332篇文章，总期数15787期，总字数23.9亿，诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”，扩大影响，增进传播，服务法治。联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。采购热线：010-82668266
【专论】1.动产担保权益延伸的合意路径纪海龙（3）2.古玩交易中意思表示瑕疵的认定与适用曹伟（19）3.《民法典》视野下探望权属性探析曹思婕（35）4.先诉抗辩权行使之程序展开张海燕（53）5.论互联网平台的犯罪控制义务单勇（66）6.负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界——“不被诱骗的性自决权说”之提倡姜瀛（82）【《民法典》时代的经济法】7.《民法典》中经济公法规范的结构、功能及其影响单飞跃（98）8.《民法典》的实施与经济法的职责担当胡光志（110）9.规制的经济法属性及构成要素——《民法典》背景下的经济法理论变革薛克鹏（123）【市场经济法治】10.论资本公积转增股本前后的出质股权守恒定律刘俊海（135）11.数字时代的人权何以重要：论作为价值系统的数字人权高一飞（150）【立法与司法研究】12.气候损害的概念研究余耀军（166）13.论比例原则在知识产权损害赔偿中的适用徐聪颖（179）14.国际投资仲裁准据法的平衡适用论宋阳（194）
【专论】
1.动产担保权益延伸的合意路径
作者：纪海龙（北京大学法学院）
内容提要：正常经营买受人规则以及动产担保的固有特点引发保护动产担保权人利益的必要。动产担保权自动延伸至担保财产收益的观点在现行法下无法立足。当事人可通过合意在担保财产收益上设定担保权。稳妥的作法是组合设定浮动抵押、应收账款质押和账户质押。当事人亦可概括约定“担保权覆盖因担保财产产生的收益”。基于对担保权人设定担保的交易成本与潜在第三人获取信息便利度之间的衡量，此种约定即便被登记，原始担保权的对抗和顺位效力也只能顺延至应收账款这类收益上，对此的例外是相关收益能够被原初登记的担保财产类型所覆盖。
关键词：担保财产收益；正常经营买受人；物上代位；偏颇清偿；应收账款质押
2.古玩交易中意思表示瑕疵的认定与适用
作者：曹伟（西南政法大学民商法学院）
内容提要：合同双方无约定或约定不明时，如何通过查明当事人表示行为来确定其意思，关键在于对双方的意思表示如何解释。存在意思表示瑕疵的交易，因其可能被撤销而更值得关注。古玩交易这个特定的场域，恰为全面探讨意思表示瑕疵提供了一个极为典型的场景。根据古玩交易不保真的行业惯例和购买人实物查看的传统，一旦购买则不能认定购买人意思表示有瑕疵，更不能以此否定合同效力。在双方当事人未明确买卖标的时，不存在意思表示瑕疵，也不存在意思表示不自由与不一致的问题。古玩交易因其独特的交易习惯而具有较大的特殊性，若当事人未对交易的“古玩”加以明确，则按照无约定或约定不明处理，适用交易习惯而认定不构成意思表示瑕疵，相应的合同有效。如果当事人对“古玩”有明示的意思表示，则可视情况认定为欺诈或重大误解。欺诈与重大误解不属于竞合关系，应当特定化其制度内容，将因欺诈导致的错误排除在重大误解制度之外。“古玩”交易中一般情况下并无显失公平制度的适用余地。
关键词：意思表示瑕疵；古玩；文物；欺诈；重大误解；显失公平
3.《民法典》视野下探望权属性探析
作者：曹思婕（北京化工大学）
内容提要：《民法典》实施以来，探望权作为婚姻家庭编中调整亲子关系的重要权利备受瞩目。目前正值我国《民法典》实施之初，探望权制度的实施与发展是保护非常态婚姻家庭状态下亲子关系的重要法律制度。探究探望权的属性对探望权制度的发展具有不容小觑的理论价值。立足于民事权利的理论基础，重新审视探望权的概念及其特征，阐释探望权在我国民事权利体系中的地位，辨明探望权与亲权、探望权与监护权的关系并揭示出探望权的权利属性，以期较为全面地展现出探望权设立的理论根基。
关键词：身份权；专属权；身份权请求权；亲权
4.先诉抗辩权行使之程序展开
作者：张海燕（山东大学法学院）
内容提要：先诉抗辩权的核心是赋予一般保证人担责顺序利益，其制度价值需通过一系列程序机制予以实现。但法规范和法实践中先诉抗辩权的行使异化为法院依职权适用，这种司法“父爱主义”理念导致先诉抗辩权行使程序规则严重缺失。先诉抗辩权异化行使的根源在于对先诉抗辩权基本性质的认知模糊甚至错误。故要进行先诉抗辩权行使程序之科学配置，首先需要厘清其理论前提：一般保证人顺序利益实现的程序机制已由“先起诉”转向“先执行”，先诉抗辩权的对抗对象是债权人的担责请求权而非诉权或执行请求权，先诉抗辩权属于权利抗辩之范畴，法院不能依职权主动适用；在此基础上再系统建构攻击防御视角下的先诉抗辩权行使程序规则，统合先诉抗辩权主张阶段的观点分歧，明确先诉抗辩权主张要件和消灭要件及其证明责任。
关键词：先诉抗辩权；程序展开；实体权利；权利抗辩；程序规则
5.论互联网平台的犯罪控制义务
作者：单勇（南京大学法学院）
内容提要：在传统犯罪和网络犯罪此消彼长的背景下，新型网络犯罪寄生于互联网平台运营的平台生态系统之中。鉴于平台承担保障网络安全的主体责任、负有防范用户被害的道德义务及具备独特的治理优势，“基于平台的治理”随之兴起。犯罪之平台治理不仅有充分的事实和政策基础，还有其独特的规范依据。《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》《反电信网络诈骗法（草案）》等法规范在概括性的安全保护义务基础上，为平台设定了专门的犯罪控制义务，要求平台针对利用其服务实施的违法犯罪，履行以主动控制和响应控制为内涵、以犯罪风险规避为目标、以非法内容审查为路径、以勤勉尽责为标准的法定注意义务。由此，平台对犯罪控制义务的勤勉尽责履行成为平台治理的基本实现路径。
关键词：网络犯罪；犯罪治理；平台治理；犯罪控制义务；勤勉尽责标准
6.负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界
——“不被诱骗的性自决权说”之提倡
作者：姜瀛（大连海事大学法学院）
内容提要：负有照护职责人员性侵罪的增设并未提高性同意年龄，该罪所保护的法益仍然是性自决权。具体而言，由于《刑法》第236条之一未体现出任何强制性色彩，应将之解释为“行为人利用非强制性的言辞劝诱使14至16周岁女性与之发生性关系”，本罪保护法益应被定位为不被诱骗的性自决权，其理论基础在于主体间的信息差异与信任风险。基于“不被诱骗性自决权说”，本罪的非强制性行为方式不具有危险性，可以合理诠释本罪轻缓的法定刑配置。同时，基于该说，本罪在定罪与出罪的判断上均可遵循递进式进路，由此既可以避免将本罪与强奸罪相混同，不会影响重罪的正当适用，也为出罪保留了合理空间。从体系化层面来讲，本罪作为一种相对轻缓化、不具有强制性因素的罪名，在性犯罪中确立了强制型（不同意型）与非强制型（非真实同意型）并存的二元格局，由此彰显出本罪的独立意义。
关键词：负有照护职责人员；法益；性自决权；诱骗
【《民法典》时代的经济法】
7.《民法典》中经济公法规范的结构、功能及其影响
作者：单飞跃（上海财经大学法学院）
内容提要：《民法典》是我国社会主义市场经济法律制度建设的历史性成果。依照传统公法与私法的划分标准，我国《民法典》在规范配置上呈现出清晰的多元结构，既有以纯粹民法规范为主体的私法规范，也有大量的经济公法规范。经济公法规范可被定义为具有财产关系属性的公法规范。经济公法规范通过一体各表、摄入、渗入三种路径导入《民法典》之中，遵循市场优位与政府谦抑的理念，适应当代经济社会的发展要求。经济公法规范不仅在宏观上充实民法的基本假设，也在微观上厘定民事法律行为的合理边界。通过引致条款的设计，经济公法规范为《民法典》所吸附，成为克服法律滞后性的有效工具，同时还可以发挥《民法典》与法律资源体系之间的转换枢纽作用。经济公法规范不仅可以在民事司法裁判中被援引，也设定特定情景中民事主体的法定义务。从公私法规范配置的角度把握《民法典》混合立法的特色，有助于理解《民法典》范式变革的意义，有利于《民法典》的准确适用。
关键词：《民法典》；经济公法规范；混合立法
8.《民法典》的实施与经济法的职责担当
作者：胡光志（重庆大学法学院）
内容提要：《民法典》的颁行，标志着我国民法正式进入法典化时代，开启了法治中国建设的新征程，这对于民法自身的发展、市场经济法治的巩固和既有法律体系的完善，都具有十分重要的意义。经济法原本是继民法之后为弥补民法运行中的某些不足而衍生出的一套规范体系，其在《民法典》施行时代的职责担当在根本上并没有改变，也不应该受到质疑和削弱。通过反垄断以回归民法运行所需的社会条件，通过调整强弱关系以维护合同存续的平等根基，通过市场监管以补充民事救济的不足与被动，通过宏观调控以保障市场的整体安全和效率等，既不“越位”也不“缺位”，由此促进《民法典》的施行，是经济法在《民法典》实施过程中的应有职责。由此，《民法典》的施行才会有更加充分的现实条件和切实的社会效果，伟大的民法才会永葆青春。
关键词：《民法典》的实施；经济法的职责；法律部门的互动；法律实施的效果
9.规制的经济法属性及构成要素
——《民法典》背景下的经济法理论变革
作者：薛克鹏（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点，但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式，源于并寓于经济法，由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。作为一个枢纽型概念，规制集中反映了经济法的特质，并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。规制是立法、行政和司法的共同行动，其源头是法律而非行政。行政规制的实质是执法，与规制完全不能等同。
关键词：规制；规制要素；私权滥用；私法自治；行政规制
【市场经济法治】
10.论资本公积转增股本前后的出质股权守恒定律
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容提要：出质股权的最佳度量衡是股权类别和比例，而非股东出资额或股份数量。资本公积金转增股本不会变更出质股权，股权质权及其类别和比例在转增股本前后具有同一性和守恒性，质押双方无需就此办理质权变更或设立登记手续。无此登记，并不削弱质权人在资本公积金转增股本后的质权效力。建议裁判者采取实质穿透裁判思维，尊重出质股权的完整性和安全性。建议甄别存量型送股和增量型配股，对前者豁免新增出资额（股份）变更登记，对后者实行质权设立登记生效主义。公众公司股份质押登记惯例已确认出质股权涵盖存量型送股。法定孳息说旨在保护质权人，但忽视出质股权在转增股本前后的同一性。建议《公司法》确认出质股权守恒定律，明确股权出质后资本公积金或未分配利润转增股本对应的新增股东出资额（股份）为出质股权组成部分。登记机构办理注册资本变更登记时应同步更新出质股权信息。建议统一股权质押登记规则和机构，终结诸类公司股权质押制度“碎片化”现象，充实法定必要登记信息，构建债权人友好型登记信息公示平台。
关键词：资本公积金；转增股本；出质股权守恒定律；股权比例；质押登记
11.数字时代的人权何以重要：论作为价值系统的数字人权
作者：高一飞（浙江工商大学法学院）
内容提要：数字人权面临着独立性难题和有效性诘问。作为反思，数字人权既不是与现有人权并列的新类别，亦不可简单归类为某一人权价值之下的新内容，而是强调在适度区隔人权与权利的前提下，重申数字时代人之于科技应用的自主性价值，并将人权作为评价或指引数字科技应用的价值准则。根据“权利—义务”“解释—建构”的双重界分以及“领域命题”—“情境命题”的理路分殊，数字人权能够细化为“人权的数字形态”“基于数字的人权”“数字中的人权”“通过数字的人权”四种形态，四者共同塑造了人权话语的象征功能、人权概念的指示功能、人权制度的规范功能。沿此进路，数字人权更类似于一个介于纯粹抽象人权价值与具体权利形态之间的“问题式范畴”，以“自主性”为价值核心进行内部整合，藉此判断“特定事物是否具有人权价值”，并因之可能成为司法裁判过程中的价值标准。
关键词：数字人权；人权价值；数据权利；算法歧视；人权行动计划
【立法与司法研究】
12.气候损害的概念研究
作者：余耀军（中南财经政法大学法学院）
内容提要：气候变化所致损害即气候损害只有描述性或框架性定义，尚无规范化的法律定义。发达成员和发展中成员对该概念的界定方向迥异。历经多轮《联合国气候变化框架公约》谈判，最终在华沙机制中奠定了以发达成员立场为主的气候损害概念走向：将气候损害纳入风险防控的适应性管理之中，而不涉及任何小岛屿国家和发展中成员期望的责任和赔偿。由于气候归因科学的快速发展，气候损害的概念逐渐获得伦理正当性。气候诉讼在规范意义上运用气候损害概念，具有明确的责任指向，最终形成了气候损害概念的二元格局：在国际气候法律谈判中纳入风险防控，而在气候诉讼中追究赔偿责任。目前，气候诉讼主要是依据国内法提起的对温室气体排放大企业的侵权之诉，实则国际气候损害诉讼因国际环境法中的国家自然资源主权平等和不伤害原则仍具有很大潜力。我国需要积极参与气候损害概念的建构过程，以便提高在气候全球治理规则形成中的地位，捍卫气候主权和利益。
关键词：气候变化；损害；风险管理；气候诉讼
13.论比例原则在知识产权损害赔偿中的适用
作者：徐聪颖（江西财经大学法学院）
内容提要：比例原则的基本功能在于，对彼此间存在冲突的原则进行权衡，以确定原则的合理实现程度。在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，完全赔偿原则的遵循需要以对损害进行规范评价为基本前提。在这一评价过程中，权利人的利益救济与行为人的竞争、经营自由之间的价值碰撞决定了比例原则适用的必要性。对法官而言，比例原则在知识产权侵权损害赔偿中的适用主要围绕损害事实认定中的价值权衡与损害轻重判断中的价值权衡展开。其中，对损害事实有无的价值权衡主要体现在商标侵权领域；而对损害轻重的价值权衡主要考量涉案权利的受保护力度、行为的违法性强弱以及行为人过错轻重等因素，并通过损害的定位、赔付的标准、损害的原因力等途径得以体现。
关键词：知识产权；比例原则；侵权；损害赔偿
14.国际投资仲裁准据法的平衡适用论
作者：宋阳（河北大学法学院）
内容提要：我国签订的双边投资保护协定中对于准据法的选择大多采用复合模式，带有很强的“战略模糊性”，因此，有必要研究投资争议中国际法与东道国国内法各自的法律功能以及两者之间的适用关系。从已有投资仲裁判例所呈现出来的规律来看，应从利益分配的实体视角出发，在投资协定的框架下追求东道国与投资母国之间的利益协调最大化。仲裁庭在准据法适用时应承认和尊重东道国国内法中所体现的公共利益，通过形式判断、实体解构和程序保障三个维度实现准据法的适用平衡。
关键词：投资仲裁；准据法；平衡适用；利益协调
《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，西南政法大学期刊社出版，是CSSCI来源期刊、中国中文核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊（A）、AMI综合评价A刊核心期刊、中国科技核心（Q2）期刊(社科卷)。
-END-
关注下方公众号，获取更多法律信息