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王泽鉴：如何运用请求权基础
来源 | 中国私法网 燕大元照
「读法条：帮助我们培养法学想象力。」
「如何运用请求权基础。」
「法学方法论可使法律研究提高一个层次。」
01
读法条：帮助我们培养法学想象力
王泽鉴教授：我今天去到很多地方，看到很多同学没有带法条，记不得条文，我便感到有些忧心。要多读条文，有空的时候就要读它。下面我说几个要点：凡是教科书上提到的哪个条文，一定要查那个条文，精读之，前后来回于规范事实之间。
法律人几个学习的基本能力：来回于规范和事实之间，来回于抽象和具体之间，来回于教科书跟法条之间。不要躺在床上读法律，这个是对于法律的不尊敬。这个时候，你读得没有任何效果。因为你不知道它讲的东西到底是在解释条文时有没有什么困难。所以你读教科书、查判例、看法条，才可以培养对于法律的真正认识。
像我这样的年纪，我有时也会带一个法条在身边，比如说出门坐火车时。当台湾出现了什么新的法律时，我都会通读一遍，看其中主要是讲了什么。我们都有这样的习惯。高院有个法官来看我，和我讨论问题时，皮包里面也放有法条。我经常带法条，想问题时拿出来看；跟别人讨论问题，我不会凭空说这个是什么什么。而是依照法条说，这个条文是什么意思，到底是适用前段还是后段。坐公车，带一本六法全书；坐火车，带一本六法全书；到餐厅点菜，菜来得很慢，不要生气，稳定心智，安定下来，看六法全书；跟女朋友约会带一本六法全书，女生来晚一点，你不要东张西望、生气、不耐烦，“下次不约她了”，不要讲这种话，把六法全书拿出来，好好读它，安定其心智。读着读着，女朋友姗姗来迟。女朋友说，我们进去看电影吧。你说，你看民法第6条后半段怎么解释？我们来讨论好了，就不要看电影了。
我觉得要这样读书，上课看六法全书，讲堂上摆一本六法全书，有争议查六法全书，论证查六法全书，时时读，法律就在哪里。读六法全书，不是背它，六法表现价值判断，是一个体系构成，每一个条文后面都是人类利益的冲突、挣扎、要件等等，能让我们更加清楚地掌握六法全书。而且读每一个条文，要充分发挥法律的想象力，要用具体的案子来测试这个条文怎么解释适用。
读六法全书来回于案例跟法条之间，培养我们法学想象力。耶林在维也纳作两次演讲，一个是为权利而奋斗，一个是法学想象力。读法律一定是要培养法学想象力，一个条文我可以设想10个案子，最高法院的判决，我可以假设多少情况的case。我可以设计很多案例来阐释，所以培养法学想象力，在抽象条文跟具体案件意志冲突之间来培养我们法律人的能力和培养我们法律人的素养。
02
如何运用请求权基础
我讲几件事，太重要了。如果我们要做实例研究，让老师来训练学生写实例题，同学在写实例题的时候，这个是必备的知识，是常识。这个讲起来头头是道，其实都很简单。
只是一个思考观念的改变，但是要practice它，要至少写几十个实例题，老师也要写。老师不能上课只讲，老师要写一写才能知道问题。讲的时候好像很懂，写起来每一个字每一句话，前后要贯穿，没有废字，能前后联接。我们要训练同学写实例题的时候，前字跟后字要连接，中间不要插入没有用的话，不必要的话，造成困扰的话。每一句话，都有前后关联、体系，没有废话。大陆的书就比较丰富，台湾的书就比较简约。那么，这个原因呢，就在于此。
为什么要造这个次序呢，这个次序很重要，这个次序是基于上百年来，欧陆德国教学中的一个经验。我们请求权基础，不是依民法的规定，也不是随便挑一个。这个次序不是逻辑，而是目的。不是依重要性，而是依法律适用的前提。凡是前提的问题都在前面先说。比如说，有无因管理，有契约，通常就不会发生无因管理，有契约不会发生不当得利，有契约就会影响侵权行为的很多问题。
这里有两个问题特别提出来，就是要依次序来思考：一个就是为什么民法将不当得利规定在92条，将无因管理规定在93条。从请求权基础来看的话，并不是很适当，因为无因管理是不当得利的法律上的原因。所以体系上来讲，无因管理应该放在不当得利的前面。因为无因管理是不当得利的法律上的原因；第二个，同学可能想到，为什么要插入物权变动在中间呢？因为我们决定了物权变动之后，就会发生到底有没有不当得利或者有没有侵权行为的问题。就是说，物权变动会发生不当得利。比如我举个例子，我将你的书卖给第三人，第三人善意取得，就发生物权变动。然后物的所有人向我主张不当得利，主张侵权行为。我喝你的咖啡，或者说我将你的糖精加入我的咖啡里面，那就会发生物权变动，那这个时候就会发生到底是不当得利还是侵权行为的问题。在这个情形就会被讨论出来。
我们希望同学能够遇到一个次序的条文就记住它，这些条文很少很少。不当得利92条（《民法通则》），无因管理93条（《民法通则》），侵权行为第6条、第2条（《侵权责任法》）、违约责任第107条（《合同法》），物上请求权第34条（《物权法》），占有请求权是第245条（《物权法》）。条文很少，但是可以配合其他条文适用。
大陆的法条在我们看来，在解释适用上有困难，是因为条文的写成、组合，没有贯彻请求权的思考方法。如果说有请求权基础这样的思考方法，会帮助促成我们大陆写法条的技术的提升和法条的构造的合理化，有利于法律的解释适用。所以请求权基础是非常重要的。所以大一学生听得最多的一句话，一直到当法官，就是：请求权基础——你到底是根据哪一个法条，到底有没有，如果没有的话，你怎么认定。最高法院每一个解释都在创造请求权基础。
现在我讲一个很重要的条文，关系到大陆民事责任体系的变迁。《合同法》第122条，当事人一方的违约行为，侵犯对方人身财产利益的，受损害方有权选择依照本法来请求承担违约责任，或依照其他法律请求承担侵权责任。这就是民事上有名的违约责任跟侵权责任的竞合。
关于这个条文，有三个重要问题。我们采用的是请求权竞合说，而不采取法条竞合说。也就是说我们侵权行为虽然采取法国的概括性的规定，基本上这个样子。但是我们并不采取法国的法条竞合说，而采取德国模式的请求权竞合说。这个很重要，因为基于契约跟侵权行为的关系，这是第一点。
第二点，我要讲一个同样重要的问题。违约责任跟契约的侵权责任。我说个例子，我有一个车子，卖给你，这车子有瑕疵，车子就爆炸了，造成我人身受伤害，或者卖个电视机给你，电视机爆炸。如果我出个实例题，问当事人之间法律关系如何。如果我们去写的时候，遇到一个最难的问题是，他汽车本身爆炸，电视机爆炸，我到底是主张侵权行为呢，还是主张债务不履行？或说汽车爆炸造成人身伤害，但汽车爆炸也让我汽车里面的名酒也毁损了。这个时候依请求权基础，到底是契约呢，还是侵权行为？这个是有名的法律问题，是所谓有名的物品伤害自己，甚至是重大产品责任问题——Productinjureyourself，这个到底是财产权受侵害呢，还是纯粹经济上受损失的问题？这个是产品责任最重要的一个问题，特别提出来供各位研究，可以给老师作为教学的题目。
接下来，我们看一个例子，医生开刀，让你身体健康受损，那我依侵权行为可以主张第6条,第2条，第15条，再加上第22条，可以主张精神痛苦赔偿金。但是我主张违约责任的话，我能不能请求精神痛苦赔偿金呢？如果出这个实例题，你可能就马上进入了一个法律思考上的重大问题：第一，民法对于精神损害赔偿只有在侵权行为有规定，违约责任没有规定。违约责任没有规定的时候，到底能不能依国家政策？怎么解决？下面我要讲的一个问题就是法律漏洞的填补的问题，即法律没有规定。我们看台湾跟德国，这个都是长期以来的困扰和问题，可以用立法来解决。我们最高院可能出一个解释来解决。这里也有一个问题，我们最高法院做的，一般法院能不能做？最高法院有立法机关的性质和功能，至少在大陆是这个样子，但是法院能不能创造一个规范，让违约责任能够请求精神痛苦赔偿？这个问题为什么这么重要呢，因为这个牵涉到民法责任体系。如果这边有律师、法官的话，一定知道，当时人医疗诉讼，通常会主张侵权责任的一个理由，就是可以请求精神赔偿金，他主张违约侵害身体健康人格权的，主张精神痛苦赔偿金，法律没有明文规定就会很困难，所以这个问题牵涉到民事责任体系的变迁和构造。所以请求权基础的竞合就讲这些。
我们再讲一个重要的问题。学习法律，处理案件，无论是学校教学，还是法院，都在寻求请求权基础，就是寻找一个可以适用的规范，我刚才讲请求权检查次序已经说到。
03回答“没有请求权基础”需要极大的法学知识自信
现在我要说一个十分重要的问题：通盘检查请求权的必要。我们的老师从一开始教书，告诉我们，不要随便找一个解答，千万千万不要随便找一个就说。一定要说，在我的训练中，在我的脑筋中，我要将所有的请求权基础做一个有系统的排列，跟这个案子关系到的，每一个都要去想，有没有契约、无因管理、不当得利、竞合等。当我想它都有的时候，我就说这个案件可能有三个，有可能请求侵权行为，也可能是不当得利，也可能是物上请求权，因为它的要件、效果，举证责任等等都不一样，关系太大。所以我们在念书、教学生的时候，有关实例题中，所有的请求权基础，显然没有的不必说，有疑问的要讨论，有的话都要列举出来，要说明理由。在我们的教学中要严格要求。我们目前教学是不是这样地严格要求，我不太知道，但是希望能够做到，这样才能够提升我们法学教育的水准。
如果你是一个律师，或是一个教授，有一个人来问你说，张律师或张教授，我有一个案子给您看，我能不能向对方请求损害赔偿呢？张律师眼睛眨一眨说，你没有请求权基础，你不能主张损害赔偿，当事人便问，真的吗，张律师又想了想说，你没有请求权基础，或者你只有某种请求权基础的可能，但是这个举证责任困难，当张律师说这句话的时候，是有多大的自信和多大的责任，告诉当事人没有请求权基础导致其不诉讼要负多大的责任，这是我一生学习法律要求自己达到的一个目标，当事人问我们有没有请求权基础的时候，可以肯定自信的答出来。我们同学们，至少要慢慢达到这种程度，比如别人问我一个法律的见解，我可以回答，你有两个请求权基础，后面那一个有疑问，前面的没有问题，或者说你有三个请求权基础，或者说根本没有。这都是靠我们累积多年的学习达成的，刚开始问我的时候，我也有很多疑问，可能说错，于是我就要自我检讨，回去查书再研究，任何人都是如此，包括有经验的学者也会出错。所以我们希望这种彻底的基础上的训练就要从大学里开展，甚至大一就要开始灌输，这个情况就是这样。
下面，我们来说一个实例。这个题目是我在台湾二十几年前司法官考试出的题目加以变动形成的。甲于深山发现一块被丢弃的鸡血石，（为什么是鸡血石呢，因为我刚好看到电视里面买卖鸡血石，我一般都是一边在看电视，一边在构想例子，我的书上的很多例子都是这样出来的，我早上散步的时候也在构想例子，走路的时候不能浪费时间，所以我不喜欢跟别人一起散步，因为跟对方讲话会扰乱到自己的思考。）甲请乙保管，丙盗窃该鸡血石，出售于恶意的丁（善意或恶意），丁将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情（或不知情）的戊，试说明当事人间的法律关系。回去大家花一个小时的时间把这个例题写成书面，这个才真的是所谓的实例研究，做实例研究第一点要求对题目的事实读之再三，每一个字都要精读，因为我们要根据事实来做判断；第二呢，画一个图，把甲乙丙丁戊之间的基本关系写出来，比如寄托、盗窃、加工、出卖等等。在问当事人间的法律关系时，题目中有五个人，最重要的一个问题是该先说谁对谁。
大家在处理案件的时候要记住两件事情：一是逻辑关系，哪一个人跟人的关系是其他人的法律关系的基础；二是，就当事人甲来讲，他对谁主张最有利，他去找哪一个人最容易把鸡血石拿回来。假如找到甲跟戊的关系是其他法律关系的基础，那么甲能否向戊或向丁有所主张，这就需要应用请求权基础和历史方法来判断，因为鸡血石的物权变动需要历史方法来研究，先研究请求权基础，是不是物权法34条，是不是不当得利，是不是侵权行为，尤其是不当得利，认定不当得利存在的话需要研究当事人是否受有利益（我们后天会讲不当得利），之后用历史方法来判断鸡血石玉瓶的物权变动，这个例子只能这样抽象的说下，希望大家回去写成书面。
04法律没有规定怎么办？
接下来，我讲一个同样重要的问题——法学方法。请求权基础就是法学方法，为什么呢？因为请求权基础是指导我们研究案例的方法。大陆的案例研究需要发展一个方法论，不然的话每个人都依照自己的想法将变得无所适从，方法论让我们处理实例有一个思考的方法和层次，同时指导我们来论证，所以方法论帮助我们寻找法律解释适用的方法，帮我们寻找法律规范，法律有规定的该如何解释，法律没有规定的怎么办。
《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。那么该法律规定如何解释，比如什么时候认为法律有规定，什么时候认为没有规定，标准是什么，该怎么认定，这是个问题。
大陆的《民法通则》于1986年订立，1988年在香港举行国际会议，有来自十个国家和地区的学者参加，因为《民法通则》的订立代表了中国开始走向法制现代化，民法开始制定是世界的大事，这意味着中国体制要进行改变，我有机会被邀请去参加此次会议，在那里遇到几名大陆的老前辈，开会的时候有人问《民法通则》第六条中说的国家政策是什么意思，我站起来说，台湾民法典第一条规定，民事，法律未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。瑞士民法典第一条规定，（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相关规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公论的学理和惯例。那么《民法通则》中所说的国家政策是建立在法理基础之上的，国家政策实质上是在补充法律，最高法院也是依据国家政策来解释法律、创设法律的。
05法的适用应该遵循两个层次
接下来说国家政策与法之续造。法之续造概念很重要，法律在继续发展，法比法律高，法律指民法、刑法等这些规定，而法是一个理念，是一个体系，是一个价值，法律解释进入到法之续造，法律的进步，法律的创造和发展，这整个的问题是我们台湾和各地的问题，法之续造要有一定方法上的指导，不是你说续造就续造，那么用什么方法来续造法律，来解释法律，是法学方法论的主要任务之一，也是我们学习法律的重点之一。如果没有学习到这种方法或方法不完备的话，我们在法律的解释适用上会发生很多的困扰，而法官几乎每天都遇到这种问题，那他该怎么解决。
关于请求权基础、法律、法之续造，有一个思考的模式，先是法律规范、寻找请求权基础、请求权基础的构成要件、将法律规范涵摄到案件之中，涵摄之后需要法律解释，法律解释之后就是法之续造，法律未设规定的法之续造，在我们大陆需要依据民法通则第六条规定的国家政策，就是依法理、依判例学说、依社会的需要来使法律在现有的法律价值体系上继续发展，而不一定是依据党的政策，虽然党的政策也是国家政策可以考虑，但是不能用其作为唯一的标准，而且不能直接说是依据党的政策，因为这样就失去了方法上的诚实性，失去了合理的控制性，失去了事后妥当检验的可能性，所以需要有一定的方法来指导，让依政策适用法律有一个可预见性、可检验性、可合理性。那么后面的法的续造就是这样的一个问题，法的适用有两个层次，法律解释和法之续造。
为什么大陆的判决评释写的很好，但尚有不足呢？在案例研究上，学校要教同学们解释适用法律，法律人的基本能力、基本素养是能够解释适用法律、创造法律，但是我刚才也说过，无论在处理案例还是在法的续造上都要有方法上的指引，方法能帮助我们思考，能控制我们的思考，让我们的思考论证能够得到检验，而且要把论证过程公开，让其他人也可以参与到论证中去，因此就出现了法学方法论的著作，这些都是德国法学的精华。
19世纪有三位伟大的法学家，一个是萨维尼，一个是温德萨伊德，一个是耶林；20世纪同样有三个伟大的法学方法论家，一个是赫克，主张利益法学派，第二个是拉伦茨先生，我的老师，第三个是伊萨，他们，并不是通过解释法律创造了一种制度，而是在方法论上深深的影响了德国。这些书在大陆都有翻译本，一个是拉伦茨的，译者陈爱娥，翻译的非常好，我们都应感谢他，第二个是Engish，译者郑永流先生，另外Zipperus的书是最近翻译的。另外Ruethers的《法理学》，大家可以看，拉伦茨先生的是民法，Engish的是刑法，Zipperus的是宪法、行政法，Ruethers的是法理学、劳动法，所以无论是民法刑法或其他的法律，都要有一个方法论的书。
很多同学在读这种书的时候读不太懂，觉得讲的那些东西与自己无关，为什么会出现这种情况呢，因为同学们没有研究判例，没有分析案例，教科书也没有分析案例，老师的书上没有研究案例。没有研究案例，没有从事法律的解释适用这些比较精细的问题，就不会体会书上每一个字的用意，比如什么叫做漏洞、反面推论、目的性限缩、目的性扩张，这些概念是我们常用的，所以导致大家缺少了这些分析的工具跟分析的语言，大陆的教科书，像萨维尼说的一样，还没有自觉的来讨论这个问题。
06法学方法论可使法律研究提高一个层次
今天听张老师课堂的同学报告，非常感动，同学们说的非常好，张院长设计了很多案例，在大陆的很多大学中教学方法有突破之处，也提升了很多教学研究的方法，当我们用案例研究比如尸体是否属于物，重大误解如何认定，显失公平如何认定等等的时候，就要应用法学方法论。
我自己在写作的时候，遇到问题，就会读方法论的书，譬如我要讨论一个问题，这个到底有没有漏洞，是什么漏洞，自始漏洞还是价值判断漏洞，这个要不要添补等，我就会读方法论的书，所以这几本书，我读之再三，像我这样有点经验的人，遇到疑问了还要读这些书，因为它们在方法上帮助我，给我一个思考的方法，没有遇到问题读它们的时候，不会有这样的体会，当我有问题，读之的时候就会体会到它们的重要性，它们提供给我论证的语言，给我论证的架构和思考的方法。因此这些书希望同学们有空多看看，但是要结合案例研究，教授在写书的时候也要运用这些方法，比如分析案例讨论问题的时候，让方法论能够很自然的纳入到案例之中和教科书的论述之中，使我们法学研究能提高一个层次，我自己也这样在努力，也一直在学习当中。
如果学校开设了案例研究课程，我希望同学们能够自主的地运用案例研究方法学习法律。
当我写作遇到问题时，我会去阅读法学方法论的书，当与他人讨论问题时（如某一法律制度是否存在漏洞，存在什么漏洞，是否是自始就存在漏洞，这个漏洞有无填补的必要等），我会去读法学方法论的书，就这样一遍一遍的阅读，一点一点的运用。尽管我在法学方面略有经验，我还是要不断地阅读，因为阅读能使我在法学方法上得到启示和帮助，能让我悟出思考的路径和方法。实际上假如你没有遇到问题，你读这些书反而可能不会有深刻的体会，而我在带着问题阅读的情况下，我能深刻的体会到它的重要性：它能为我提供论证的语言，架构，还有思考的方法。
总之，希望同学们有空就多阅读，阅读要注意结合案例研究，即便是一个学识渊博的教授在写书过程中，他也同样会采用这样的阅读方法。将分析案例，讨论问题结合起来，就能够自然地将方法论纳入我们的案例之中，甚至是对教科书知识点的论述之中，这个方法能使我们的法学研究提高一个层次，我时刻用这样的标准要求自己，努力学习。
接下来我们看几个例子，这几个例子是法学方法论运用的典型，也是大陆民法上具有争论的问题。问题如下：
1、违约侵害人格权益的精神损害赔偿
2、甲误以乙的油漆为己有油漆墙壁
3、侵害人身自由的侵权责任？
4、债权、占有在侵权法上的保护
5、出卖的房屋于移转所有权之前被征收时，买卖人得否向出卖人请求交付征收补偿费？
6、甲以投影机投影于乙的墙壁做商业广告
7、擅以他人的姓名、肖像作商业广告，获利甚巨时，被害人得向加害人主张何种权利？
希望同学们下去以这七个案例为分析对象，尝试着去写案例分析报告。将这些案例仔细研究，进行深入的思考。
最高人民法院的司法解释是大陆特有的制度，这首先是一种进步，不过也显示出大陆法治发展的问题。最高人民法院现阶段不仅针对法律漏洞作出司法解释，还发布指导案例，指导案例体现了对法律总体性规范的具体指导。针对这个问题我有两点建议：第一，二者长期并存，在制定民法典时，应该将这些司法解释全部纳入到民法典中，并将其体系化；第二，民法典制定之后，最高人民法院应尽量少作司法解释，只有这样民法才能真正发挥司法上的功能。法院在个体案例之中有所创造并形成法律的条件已经具备，这说明我们中国的法学发展进程很快。
综上，我对法学教育的建议是，将最高人民法院关于合同法的指导案例、关于侵权行为法的指导案例作为教学的主要内容，把重要的案例纳入教学的实例题的行列之中，再用请求权基础对其进行检验，运用法学方法论来分析，若老师能以这一方法加以引导，那么不论在侵权行为法方面，合同法方面，或在刑法，商法等其他部门法领域，我们的学习将会有很大的改变。
我们大陆法学学者的文章分析问题都很详尽，文章具有很独到的见解，不过很少有人就实务上的问题展开讨论。在德国，日本，台湾，学者的文章基本上都是依判决展开，绝不会脱离案例，因为脱离案例的文章是没有实际意义的，既不能使得法律体系变得完整，也不能促进司法进步。在德国和台湾，判例评释文章形式多样，主要是以短评、判决评释，长篇文章，内容会涉及到体系构造理论，法律原则，具体案例分析等等。需要强调的是，以判决评释的形式呈现出来的文章，都会有很雄厚的理论基础作支撑，这样的文章在台湾深受读者的喜爱。大陆的专家、学者、老师、同学应该充分运用大陆已有的纷繁复杂的案例，运用请求权基础，法学方法论进行学习和研究。
最后，我引用德国齐德曼在就任大学教授演讲中的一句话：“我们需要的人，是能够宽广的，不拘文义的，合乎人道的，秉持充分社会的认知认识，去适用法律，并在适用之中去创造补充法律，促进法律的发展的人，教育此等人，实在是我们国家希望之所寄。”同样，在我们国家，司法能不能进步，国家能不能发展，大部分的希望都在于我们的法学教育。
借用齐德曼的话我要表达一下对大家的期望。何谓是法学解题的构造？一般来说，法学解题题型包括：鉴定题和判决题，学校训练的一般是鉴定题，其实这样的题逆向看来就是判决，大学的法律教育是为将来的实务做准备，特点就是引用法律条文，把握重点，等等。我希望贵校能开设实例研究的课程，老师们将其作为法学教育方法，同学们每一次课堂上都要注重实例研习，认真做实例研究分析报告，老师们再进行批阅和讨论，只有在这样的不断练习之中，才能学好法律，从而促进国家进步。最近，十八届四中全会强调要依法治国，其间提到法强则国强，而法强的前提是法律教育要强，法律教育强的前提是培养法律人才的方法要强，正如齐德曼所说，以此与大家共勉，能到此给大家作讲座，我感到非常的荣幸和高兴，谢谢！
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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