胡建淼：“拍黄瓜”案与《行政处罚法》的适用
来源 | 行政法实务
作者 | 胡建淼，中央党校（国家行政学院）一级教授
近日，“售卖凉拌黄瓜，被处以5000元罚款”的消息成了“热搜”。之所以如此，是因为一盘售价只有十余元的凉拌黄瓜（拍黄瓜）竟可处予如此“高价”罚款，冲击了人们大众对社会公正的普遍认知。
起因是合肥多家餐馆因未取得冷食类食品经营资质而在外卖平台上售卖凉拌黄瓜，被市场监管部门处以5000元罚款。公众认为，“拍黄瓜”是一盘手艺简单、成本低廉、家家会做的大众凉菜，不见对社会有多大危害，罚款5000元即便合法，也一定有违合情合理。别说当事人，社会公众也难以接受。
而执法部门认为，处罚不仅于法有据，而且兼顾情理已经作了变通。依法应当处予5万至10万的罚款，现在只罚了5000元已突破了法律“低线”。《》（2017）第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。”根据第10条规定，申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出，而经营项目包括“热食类食品制售”和“冷食类食品制售”。本案情况是当事人未取得冷食类食品制售的许可证而在外卖平台上售卖凉拌黄瓜，根据《》（2021）第16条规定构成违法。该《办法》第16条第1款规定：“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”《办法》第38条便规定：“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”而《》（2021）第122条的规定是：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”按此规定，本案当事人确实应当被处以5万至10万的罚款。现在罚款5000元，在当事人无减轻处罚情节条件下，已属于“刀下留情”“变通执法”了。严格地说，执法机关没有严格执法。
当年杭州方林富炒货店广告处罚案也处于同类的尴尬境地。杭州市方林富夫妻俩在西子湖畔开了一家炒货店，现炒并出售栗子。2015年11月，因人举报，杭州市西湖区市场监督管理局查实，杭州方林富炒货店在自己门口标着“杭州最优秀炒货店”，在店的一侧有商品介绍板，上面写着“中国最好最优品质荔枝干”等字样。杭州市西湖区市场监督管理局认为方林富炒货店的行为违反了《广告法》第9条第（三）项关于广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定，便于2016年3 月 22日作出了（杭西）市管罚处字【2015年】534号《行政处罚决定书》，依据《》第57条第（一）项处于20万元人民币的罚款。舆论同样哗然。最后通过诉讼，法院将处罚减到了10万。这样还是两面不服气：当事人说我只在自己的店门外写了两个“最”字就罚了10万，我这行为对社会有多大危害呀，我撤了这两字还不行么？执法部门说，你写了两个“最”字就违反了《广告法》呀，而《广告法》规定的处罚幅度是20万至100万。我处罚你20万已是“最低线”呀。如果错，那是“立法”的错而不是我“执行”的错呀。
看似两边都有“理”的情景，到底问题出在哪里。问题就出在如何正确理解和适用《》，特别是如何认知作为基本法律和基础性法律的《行政处罚法》与其他法律之间的关系。
我国《行政处罚法》2021年的修订更加体现“以教育为主”、“少罚慎罚”的指导思想，明文规定“轻微不罚”和“初次不罚”。《行政处罚法》第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”如果以上两个事例，适用《行政处罚法》第33条第1款规定，按“轻微不罚”和“初次不罚”处理，就不会出现如此巨大的反响，并不会和社会公众的认知相差太远。接着的问题是，《食品安全法》、《网络食品安全违法行为查处办法》和《广告法》等并没有规定“轻微不罚”、“初次不罚”，我们可以撇开本领域的法律而适用《行政处罚法》吗？答案是：可以并且应当如此。
《行政处罚法》属于由全国人大制定的基本法律。根据《》第62条、第67条和《》第7条规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。《行政处罚法》于1996年3月17日由第八届全国人民代表大会第四次会议通过，后经2021年全国人大常委会修订，属于有关行政行为基本制度方面的基本法律。同时，《行政处罚法》又属于行政处罚方面的基础性法律，在我国所有行政处罚法律规范体系中处于总则地位，其指导思想、基本原则、基本程序和基本规定统领所有行政处罚领域。作为基本法律和基础性法律的《行政处罚法》与其他法律、法规之间的关系应当遵循以下几条：
一是，《行政处罚法》有规定其他法律、法规没有规定的，执法机关在实施行政处罚时，除了适用本领域对应的法律、法规外，还必须适用《行政处罚法》的规定。因为《行政处罚法》是基础性法律，它统率所有行政处罚规范，并约束所有行政处罚行为。
二是，《行政处罚法》规定与下位法规定不一致的，一律服从《行政处罚法》，除非它本身保留了下位法的例外规定。这是上位法优于下位法原则的体现。因为《行政处罚法》作为基本法律，它的法律位阶高于行政法规、地方性法规和规章。
三是，《行政处罚法》与同位法的法律不一致的，也必须优先适用《行政处罚法》。这是因为《行政处罚法》既是基本法律，又是基础性法律，它与其他法律之间不能简单地适用“特别法优于一般法”规则，否则它的优先适用地位会被架空。只有在《行政处罚法》或其他法律明文规定优先适用其他法律的条件下，才优先适其他法律。如《行政处罚法》第51条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”《治安管理处罚法》第3条规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”
鉴于以上的法律适用关系，执法机关要实施行政处罚必须坚持三步走：
第一步，如果发现当事人有违法行为，执行机关首先必须按照《行政处罚法》第33条第1款规定，考虑当事人是否“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”，而不予处罚，或者“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，可以不予行政处罚。这是是否应当实施行政处罚的“门槛”。
第二步，如果当事人的违法行为，够不上“轻微不罚”或“初次不罚”的条件，那么要按照《行政处罚法》第30-32条规定，考虑是否存在从轻或减轻处罚的情形。如果不存在减轻的情形，才可进入到第三步。
第三步，按照处罚领域的对应法律、法规，如《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《食品安全法》、《噪声污染防治法》等所规定的处罚幅度和标准进行酌情处罚。
必须明确这一点，并非所有违法行为都必须处罚。上述事例都是因为我们缺少考虑第一步而直接进入到第三步所致。只要我们不忽视第一步，就可最大范围和最大程度地避免“两边不是人”的尴尬境地！
责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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