《政治与法律》2022年第9期要目
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【主题研讨——浦东新区法规的授权性与变通性研究】
8.德日“法益说”适应中国的“四维”改良
牛忠志（112）9.备案审查事后纠错的逻辑基础与制度展开梁洪霞（130）【实务研究】10.后《民法典》时代雇佣合同与劳动合同的立法选择战东升（146）11.论危险故意的构造：以妨害传染病防治罪为例张志钢（160）【主题研讨——浦东新区法规的授权性与变通性研究】
1.我国特定经济区域变通适用国际私法规范的前瞻思考
作者：丁伟（上海市人大常委会法工委、中国国际私法学会）
内容提要：《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》和《中华人民共和国海南自由贸易港法》的通过，标志着我国特定经济区域变通适用法律的制度进入了新的发展阶段。特定经济区域新一轮制度创新肩负的特殊使命提出了国际私法规范能否变通适用的崭新命题。该问题事关重大改革是否于法有据，并为国际私法理论的深化研究提供了一个新视角。通过上海的实践探索可以发现，在诸如浦东新区等特定经济区域，变通适用冲突法规则、变通适用国际民事诉讼与仲裁程序规范均具有现实合理性。有关部门可以根据改革发展的需要，综合采用一揽子授权模式、调整适用法律模式、变通适用法律模式、创设新规则模式等模式。同时，应当以特定经济区域新一轮的改革开放为契机，进行深入研究与积极探索，尽快实现变通适用国际私法规范零的突破。
关键词：特定经济区域；变通适用法律；国际私法规范
2.论我国立法被授权主体的扩容
——以授权上海制定浦东新区法规为例
作者：王春业（河海大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国立法法》及相关法律只规定国务院和经济特区所在地的省、市人大及其常委会可作为立法被授权主体。这种狭窄的立法被授权主体范围，难以适应改革开放的现实要求。随着改革的深入，国家赋予许多地方先行先试的政策，各地对授权立法的需求也越来越迫切。为了顺应法治建设的专业化、精细化趋势，以及提高立法规范供给效率，扩大立法被授权主体范围，尤其向改革一线的主体进行立法授权，使其能够进行变通型立法，已成为必然。为此，必须完善相关法律，将更多主体纳入立法被授权主体范围，赋予其变通型立法权限，并明确授权立法的条件、监督方式等，使授权立法活动在法治的轨道上运行。
关键词：立法被授权主体；浦东新区法规；法律保留事项
3.论浦东新区法规的性质、位阶与权限
作者：姚魏（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：浦东新区法规是我国“法规家族”的新成员，人们对它的认识还不充分，尚不能准确界定其在我国立法体系中的地位。浦东新区法规的性质、位阶和权限是逐层递进的问题，后一问题的解决取决于对前一问题的解答，且需要借助于“法规家族”成员的多维比较。从性质上看，浦东新区法规是典型的授权立法、广义的变通立法、重要的试验立法、特殊的地方立法。根据修正后的法律位阶判断标准，浦东新区法规的法律位阶与法律等同，甚至可以将其视为由地方制定的“法律”。从立法权限上看，浦东新区法规亦可涉及法律、行政法规保留的事项，可以变通部门规章，让浦东新区法规更能发挥立法试验的功能。在立法监督上，授权者对浦东新区法规的备案审查强度可谓宽严相济。
关键词：浦东新区法规；授权立法；变通立法；法律位阶；立法权限
【经济刑法】
4.行政犯理论的代际更新与本土建构
——中国经济刑法学四十年的观察主线
作者：马春晓（南京大学法学院）
内容提要：行政犯理论的发展是洞察中国经济刑法学四十年发展的主线。我国行政犯理论先后经历从无到有、从刑法注释学到刑法教义学的发展。教义学阶段的研究重点解决注释学阶段比较法研究水平不高、理论方案穿透力有限、立法论与解释论不分等问题，针对行政犯的概念、性质、法益、构成要件与不法（违法性）判断等问题展开系统化与规范化的学术研究，同时也存在核心命题尚未形成共识、教义学研究自主性不足、忽视立法论研究等新问题。当前，理论研究应逐步摆脱对于德日理论的过度依赖，凝聚方法论共识，以中国刑法规范与司法实践为土壤，充分融入“不法重合、制裁竞合、定性与定量”等“中国元素”的考量，在解释论上形成一致的、具有指导性和可操作性的行政违法与刑事犯罪的界分方案，在立法论上理性思考行政犯的立法模式与处罚边界，建构本土化与自主化的行政犯理论。
关键词：行政犯理论；经济刑法学；刑行区分；立法模式
5.犯罪构成要件中的行政行为的界定
作者：黄小飞（四川大学法学院）
内容提要：在行政法上，行政行为的合法性与有效性分属不同概念，犯罪构成要件中的行政行为应当要求合法性还是有效性，具有重要的讨论意义。该问题与公定力理论紧密相关，但围绕公定力是否影响刑事审判这一行政法问题而展开的讨论，有解释上的局限。相反，应当在明确行政行为在犯罪构成要件中的地位、作用的基础上再进行推论。行政许可是正当化事由、行政处罚是预防刑要素（情节）、行政命令是“提示”法益危险的要素，即使这些行政行为不符合行政法，只要还没被有权主管机关确认违法或者撤销，就仍然可以相应发挥阻却犯罪构成的作用、征表特殊预防必要性更大的作用、提示存在法益危险的作用。所以，行政行为有效就可以作为构成要件要素。刑事诉讼中法官无义务审查行政行为的合法性，审查合法性也存在事实阻碍，并且行政行为的合法性不是刑事审判的“先决问题”，因此法官不必审查行政行为的合法性，只需审查有效性，但应当重点审查行政行为是否确实具有相应的构成要件作用，以及是否存在相应的构成要件事实。
关键词：行政行为；公定力；构成要件地位（作用）；有效性审查
【专论】
6.法理与人生原理关系之研究
作者：胡玉鸿（华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心）
内容提要：法律是调整人际关系的准则，法理即法律的基本原理，由此法理与人生原理之间必定有内在的关联。人类生活包括法律生活必然存在当然之理，认识生活中的根本之道和当然之理是人之理性能力的基本体现，尊重及遵循人生的固有之理是人类社会的必然选择，这决定了人生原理中必然含有法理或者说法律原理。但是，人生原理又不一定全都是法理，法理仅为对法律制度存在、证成的原理性揭示；从生成的先后而言，人生原理应当早于法理，法理是人生原理在法律场域中的延伸；需要立足于法律本身来建构原理，这更是法理不完全是人生原理的根本之处。在发现和提炼法理的过程中，可以通过尊重人类公理、体悟人生经验、借鉴历史方法、因应情势变易这四种路径来达到目的。
关键词：法理；法律原理；人生原理
7.算法规制的立法论研究
作者：任颖（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：继数据安全立法、个人信息保护立法之后，算法专项立法亟待得到推进。算法立法的权利设定具有独特性。算法领域的用户标签删除权与个人信息自决权中的删除权、算法解释权与个人信息保护法的知情同意权及解释说明权并不相同。算法专项立法的规制对象具有特殊性。针对算法匹配行为，建议清查算法应用中的用户标签设置；针对算法推荐行为，需要把握算法输出端口，设置算法分发影响评估义务；针对算法决策行为，算法应用人应当提供完整的算法决策输出项信息，并设置介入接口，区分公共领域与私人领域的算法决策、算法辅助决策行为与算法自主决策行为，制定并公开具体的算法决策规则；针对算法筛查行为，须着力解决筛查规则不明、监管缺位而导致的隐私信息泄露、二次致害等问题。算法立法须实现从“算法伦理”到“算法合规”准则设定的转变，未经低质识别，不得进行算法服务。通过算法服务勾选项、应用标签便捷删除、特定应用参数禁用、泛低质识别模块使用、筛查程序的自动转接等细化规定，推动算法规制的利益衡量、个案调和、价值平衡。
关键词：算法立法；数据安全法；个人信息保护法
【争鸣园地】
8.德日“法益说”适应中国的“四维”改良
作者：牛忠志（河北大学法学院）
内容提要：德日的法益说以违法一元论为主流，不区分刑法法益与民法法益、行政法法益；德日国家“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益三者没有实质区别，因而是并列关系。而我国《刑法》第13条“但书”的存在表明我国的犯罪与一般违法严格区分，刑法位于法律体系的第二道防线，保障由民法、行政法调整所形成的法律秩序，刑法法益与民法法益、行政法法益之间是梯次关系。所以，移植德日的法益说需要实现从并列关系到中国“刑法法益与民法法益、行政法法益之递进关系”的转变。我国对德日法益说需要进行“四维”改良：保证刑法法益根源于宪法的精神和基本原则；将被犯罪侵害的法益纳入国家整体法律秩序以实现“刑法法益”性质的转变；给刑法法益加入量的限定，即对刑法法益在质的基础上进行量的考察；为适应处罚预备犯和抽象危险犯，还需把刑法法益的内涵在“实害+具体危险”的基础上继续拓展到“抽象危险性”。
关键词：刑法法益；犯罪本质；国家整体法秩序；宪法价值；具体危险结果；抽象危险性
9.备案审查事后纠错的逻辑基础与制度展开
作者：梁洪霞（西南政法大学行政法学院）
内容提要：备案审查制度的快速发展，促使我们从反向视角观察审查结论存疑甚至出错的可能性，进而构建预防和纠错制度以保证备案审查质量。鉴于预防机制改良的过程性、长期性及其内部性，在宪制框架下增设纠错程序，集中优势资源处理存疑个案，有利于提升制度效能、监督刚性和审查质量，充分贯彻法制统一的宪法目标，因此实行事前预防与事后纠错的双轨模式更符合中国实际。在目前地方立法实践的基础上，应有效解决个别监督与全面监督、柔性监督与刚性监督、内部监督与外部监督的矛盾症结，充分考虑审查建议人、审查要求人、审查移送人、制定机关的利益需求，分别在启动、审查、柔性处理和刚性处理等四个阶段构建不同类型的纠错机制，并合理设计提起主体、提起条件、纠错机关、纠错对象及其他具体的纠错程序，实现公正与效率的统一。
关键词：备案审查；事前预防；事后纠错；四重纠错机制
【实务研究】
10.后《民法典》时代雇佣合同与劳动合同的立法选择
作者：战东升（西南政法大学经济法学院）
内容提要：我国《民法典》编纂未将雇佣合同有名化，这表明对于雇佣（劳动）关系的法律调整，确立了“无名合同+劳动合同”的分别调整模式，此种分别调整模式存在较大的局限性。在后《民法典》时代，应当跳过分别调整模式而直接进入劳动法统一调整模式，这不仅是劳动交换规制价值理念革新的需要，也是加强对“类似劳动者型劳务提供人”权益保护的需要，更是进一步健全我国劳动法律规范体系的需要。劳动法统一调整模式可通过编纂劳动法典的方式予以实现：由劳动合同替代雇佣合同，以从属性为中心重新界定劳动合同的概念；专设“特殊劳动合同编”对家政工、平台工人等不同类型劳动者进行差异化处理；在“劳动合同编”设置与民法规范之间的“通道”条款，以修复劳动法规则自身的残缺性。
关键词：雇佣合同；劳动合同；民法典；劳动法典；类似劳动者型劳务提供人
11.论危险故意的构造：以妨害传染病防治罪为例
作者：张志钢（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：妨害传染病防治罪是疫情防控治理中的核心罪名。司法实践中，它的适用既侧重于与（故意）以危险方法危害公共安全罪的界分，也不乏成立共同故意犯罪的实例。而作为理论通说的过失论明显无力解释这种司法现实。尽管故意论的主张日渐增多，囿于内涵各异甚至彼此矛盾，尚未动摇过失论的通说地位。究其原因，现有的故意论未能充分认识到危险故意独立于实害故意的重要意义。危险故意的完整内涵是行为人认识到具体危险且对该具体危险的发生持希望或放任的态度。同时，基于妨害传染病防治罪中危险结果和实害结果特殊的并行规定，也应明确行为人对于实害具有（有认识的）过失。由此，本罪主观要件的完整内容是：危险故意+实害过失。本罪的过失危险论在逻辑上是可能的，但因为它既不符合我国二元处罚体制下的刑事政策精神和立法原意，也与我国目前的危险犯立法体系无法协调，所以应予以否定。
关键词：危险故意；妨害传染病防治罪；具体危险犯；过失危险犯
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 韩爽
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