《中国法学》2022年第5期要目
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【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的构建新型诉讼格局理论程琥（5）【知识产权研究】2.中国知识产权制度现代化的实践与发展吴汉东（24）3.公共健康危机的知识产权法应对万勇（44）4.国家治理现代化下的知识产权行政执法董涛（63）5.反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑黄汇（83）【民法典解读与适用】6.个人信息处理者过错推定责任研究王道发（103）【中华法治文明研究】7.论中国古代的民本思想张晋藩（122）8.中国传统司法中的察狱以情及其现代价值蒋铁初（143）9.中国传统司法如何处置“真伪不明”胡学军（162）【学术专论】10.论法律解释目标的逐案决定陈坤（182）11.规范视野下的地方性事务郑毅（203）12.法律规范事中合宪性审查的制度建构朱学磊（223）13.论商事习惯的法源位阶李建伟（243）14.程序性犯罪构成要素的性质杜宇（263）15.境外追赃中犯罪资产分享制度研究商浩文（286）
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的构建新型诉讼格局理论
作者：程琥（北京市第一中级人民法院）
内容提要：构建新型诉讼格局理论是习近平法治思想的原创性成果和开创性贡献，是新时代为解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题而进行的重要司法体制和机制创新，目的在于构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局。地方各级人民法院是行政区划法院，重在审理辖区内占绝大多数、不易受到地方保护和行政干预影响的普通案件，推动矛盾纠纷就地公正解决。跨行政区划法院是综合性专门法院，是对传统专门法院的坚持与发展，重在审理占少数、容易受到地方保护和行政干预影响的特殊案件，推动特殊案件跨行政区划集中管辖和公正审判，有效防止诉讼“主客场”现象，维护社会公平正义。跨行政区划法院按省域内和跨省域两级设置。设置跨行政区划法院离不开司法资源投入保障，应当建立与跨行政区划法院职能定位相适应的综合配套司法保障体系。
关键词：习近平法治思想；新型诉讼格局；行政区划法院；跨行政区划法院；专门法院
【知识产权研究】
2.中国知识产权制度现代化的实践与发展
作者：吴汉东（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：中国知识产权制度现代化建设，存在着“非均衡性发展”“跨越式转型”“超大型崛起”的问题导向。围绕着什么是本土现代化的知识产权制度、知识产权制度现代化发展与国家现代化建设有什么关系、如何实现知识产权制度现代化的价值目标等重大问题，习近平法治思想和新发展理念提供了重要的理论基石和实践导向。改革开放以来，中国知识产权制度实践展现了“中国式现代化”的法治经验和发展理念：坚持知识产权制度创新与知识创新；塑造知识产权治理主体与创新主体；构建知识产权法律规范和公共政策；推行知识产权法治机制和发展机制。以制度创新推动知识创新、以法治建设保障创新发展，走出了一条中国特色知识产权事业发展之路。在全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的新征程，我们应深刻把握知识产权制度现代化的新目标新任务新要求：建设知识产权强国（目标向度），完善知识产权制度体系（现代法度），深度参与知识产权全球治理（世界维度），不断拓展知识产权现代化治理和现代化发展的中国道路。
关键词：知识产权；制度现代化；思想遵循；中国道路
3.公共健康危机的知识产权法应对
作者：万勇（中国人民大学法学院、未来法治研究院）
内容提要：知识产权与公共健康在制度层面可以概括为促进与阻碍双重关系，在权利层面可以类型化为承认、冲突与合作三种形态。传统观点或者认为知识产权与公共健康权是承认关系，主张不得以公共健康权为由限制知识产权；或者认为二者是冲突关系，继而提出反药品专利模式、强制许可模式、知识产权豁免模式三种应对公共健康危机的方案。但这些方案均只能治标。中国应辩证看待知识产权与公共健康的关系，采用标本兼治型方案，构建体系化的药品专利链接制度与科学化的药品专利强制许可制度，依此，既可回应知识产权正当性危机，也可应对公共健康危机。中国方案以分配正义为基本底色，以治标为先、治本为要为基本思路；对之可从理论基础、制度根基、实践路径三个维度进一步予以完善。
关键词：新冠肺炎疫情；公共健康危机；分配正义；强制许可；知识产权豁免
4.国家治理现代化下的知识产权行政执法
作者：董涛（北京第二外国语学院法学院）
内容提要：中国知识产权行政执法为知识产权提供一种类似于“治安行政权”的保护，四十年来，为健全知识产权治理体系、强化知识产权保护作出了巨大贡献。知识产权行政执法与司法保护并行运作的模式被称为独具中国特色的知识产权保护“双轨制”，但这一模式在实践中还面临着正当性依据争论依然激烈、执法效能未能充分发挥及如何针对新领域、新业态进行适应性调整三方面的问题与挑战。党的十九大提出要“推动有效市场和有为政府更好结合”，知识产权行政执法契合国家治理现代化改革的大方向，是确保知识产权领域中“私法自治”原则实现的重要保障。为进一步优化与完善知识产权行政执法，要准确界定知识产权行政执法与司法保护的关系，完善知识产权行政执法相关法律法规，破解知识产权行政执法体制机制障碍。在数字化时代，要从技术层面与制度层面提升知识产权数字行政执法能力，以应对网络技术、数据技术等新业态、新模式对知识产权行政执法提出的挑战。
关键词：知识产权；知识产权治理；行政执法；双轨制；司法保护
5.反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑
作者：黄汇（西南政法大学新科技法治创新研究中心、“互联网知识产权治理体系创新研究团队）
内容提要：商标法以注册取得机制为基石，对未注册商标的保护却并不完备。反不正当竞争法和商标法之间既联系又分工，只有坚持“平行保护”的基本理念，方可厘清二者的逻辑关系与本质，也才能给予未注册商标所有人以充分有效的救济。当前，我国《反不正当竞争法》对未注册商标的保护无论是在规范建构技术、制度完备性抑或价值坚守方面都尚有不足。为更好保护未注册商标，宜以“平行保护”理念为统领，兼采商标法内循环和反不正当竞争法外循环之双循环系统，并从重构“反混淆”条款、引入“阻碍竞争”条款和创新中国特色“反仿冒”条款三个维度进行制度重塑，最终实现《反不正当竞争法》和《商标法》对未注册商标最有效的协同保护。
关键词：未注册商标；平行保护理论；反不正当竞争法；商标法；协同保护
【民法典解读与适用】
6.个人信息处理者过错推定责任研究
作者：王道发（中央财经大学法学院）
内容提要：个人信息处理者承担过错推定责任的实质基础在于处理行为引起的作为义务，而不仅仅是为了强化保护个人信息权益。《个人信息保护法》中的过错推定责任与《民法典》侵权责任编没有体系衔接冲突问题，但与人格权编所确立的“隐私权”和“个人信息”并行体例存在张力关系。处理私密信息造成损害的，应承担过错推定责任，而不适用有关隐私权规定。处理者的过错推定责任不是一种普遍性责任，其适用范围具有限定性，适用要件也有特殊性。此过错推定责任救济的是侵害人格权益的财产损失，不包括精神损害，其过错判断主要限于违反法定义务的违法行为及比例原则下的实质违法行为，其因果关系要件的特殊性则在于采取“高度盖然性”证明标准，而非实行举证责任倒置。
关键词：个人信息保护法；民法典；个人信息处理者；过错推定责任
【中华法治文明研究】
7.论中国古代的民本思想
作者：张晋藩（中国政法大学）
内容提要：从夏、商、秦、隋四朝的兴亡史中可以看出，“得民则昌，失民者亡”是一条永恒不变的历史规律。中国古代思想家、政治家从实际出发，总结出民本思想的基本理念：兴国安邦，在得民心；以农为本，改善民生；宽以养民，改善民生；爱民富民，民安国强；富则教之，移风易俗；矜恤弱者，重视人命。民本思想虽然不可避免地带有阶段性和局限性，但依然为今天以人民为中心的发展思想提供了丰富的历史镜鉴。
关键词：民本；利民；爱民；教民；以人民为中心
8.中国传统司法中的察狱以情及其现代价值
作者：蒋铁初（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：察狱以情是中国传统司法的一个重要特色。其语义源头为《左传》所载鲁庄公之言，实质源头则为《周礼》中的“以情讯之”。“察狱以情”中的情有广义与狭义两种。察狱以情既有入罪功能，亦有出罪功能。入罪之情必须满足发生在争议事实之后与违反常理两个条件。出罪之情则有通过判断事实出罪与判断证据出罪两种表现。察情入罪与出罪在标准、对象、主体与结果四个方面都存在差异。传统的司法理论更重视察情的出罪功能。察狱以情与当代的经验法则相比既有相同之处亦有区别。相同之处在于两者都以日常生活经验为判断事实的依据。不同之处有三：一是经验法则只能判断证据事实，不能判断案件事实；而察狱以情两者都可以判断。二是依经验法则判断的事实为确定性事实，而察狱以情判断的事实为可能性事实。三是依经验法则倾向于对事实作出肯定性判断，而察狱以情倾向于对事实做出否定性判断。当代司法借鉴察狱以情，应当做到慎用入罪之情，重视出罪之情，如此可有效避免冤狱形成并能为已形成的冤狱平反。
关键词：古代司法；察狱以情；入罪；出罪；经验法则
9.中国传统司法如何处置“真伪不明”
作者：胡学军（华东政法大学法律学院）
内容提要：客观证明责任问题存在于任何国家任何时期的诉讼制度中，这一论断并不适合古代中国。宋代相关判例中，法官在案件事实不清时存在着依道德规范来辅助事实判断的倾向。面对疑难案件，中国古代司法并不严格按形式逻辑思维得出最终结论，而往往将事实认定与法律适用混同于最后的裁判之中。欲理解中西对事实疑难案件迥异的处置方式及各自内在逻辑，唯有将目光投射到更广阔的制度背景上。现代证明责任理论的底流是实证主义法学思潮，而中国古代社会是一个功能未分化的社会，法律的儒家化及司法与行政一体化的特点使中国古代处置事实疑难案件的方法与西方近代证明责任制度存在隔膜。证明责任制度是一定社会发展阶段及特定法制模式与司法裁判模式下的产物。在证明责任制度本土化过程中，尤应注意其与现代司法理念及整体现代司法制度的协同发展。
关键词：证明责任；疑案处置；真伪不明；法律儒家化；法律实证主义
【学术专论】
10.论法律解释目标的逐案决定
作者：陈坤（南京大学法学院）
内容提要：传统的法学方法论文献将法律解释目标问题上长期以来的分歧总结为主观解释论与客观解释论之争。这一总结忽视了解释目标问题上观点的多样性。通过综合考察意义有哪些基本类型以及哪些类型的意义经常且可以合理地作为解释目标，可以整理出文本主义等五种法律解释目标问题上的代表性立场，但它们都无法获得充分辩护。进一步的分析表明，基于价值理想的性质与个案相关性、解释资源分配的不平均性以及解释成本等，所有一般性的解释立场都无法获得充分辩护，法律解释的目标应当逐案决定。在总结影响解释目标选择的若干因素的基础上，可以确定逐案决定的一般思路，依次是：在手头案件中，何种类型的意义可能作为解释目标；如有多个可能作为解释目标的意义类型，是否需要对不同意义类型背后的价值理想进行权衡；如需权衡，在权衡后何种类型的意义最终会胜出。
关键词：法律解释目标；意义类型；一般性解释立场；逐案决定
11.规范视野下的地方性事务
作者：郑毅（中央民族大学法学院）
内容提要：作为地方立法专门概念的“地方性事务”具有重要的理论和实践价值，亟待对其内涵开展规范分析。其中，从纵向和横向两个维度解读“地方性”的进路面临标准的定位、取舍和排列难题及“地方特色”的界定与适用困境；“地方性事务”的整体解读进路依托权力清单、“三定”方案、央地财政事权与支出责任划分等政策工具，但面临标准的权威性不足等难题，行政事权与立法事权之间也存在本质差异。对此，应首先通过规范分析，明确以《宪法》第100条为前提、《宪法》第104条为核心、《宪法》第107条及《立法法》第82条为重要辅助的地方性事务规范结构，再分别缓解前述两种进路的各自困境，进而构建六阶递进的动态判断体系，综合运用立、改、释多元手段，最终实现对地方性事务规范内涵的全面解读。
关键词：地方性事务；地方性法规；立法权纵向配置；事权划分
12.法律规范事中合宪性审查的制度建构
作者：朱学磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在我国全覆盖的合宪性审查模式中，事中审查是在法律规范的起草和审议阶段落实宪法规定的主要途径。我国以往的事中审查实践呈现碎片化状态，有必要从对象、主体、标准和程序四个方面对其进行制度化建构。基于比较法的考察，并结合我国宪法和相关法律规定，可以发现我国事中审查的对象种类较多，除法律之外还包括多种类型的法规、自治条例、单行条例和部分规范性文件。作为应对，可以对参与起草和审议工作的各类机构和主体进行类型化界分，为充分发挥其审查能力创造必要条件。法律规范草案的合宪性需要从功能性和规范性两个维度进行审查，确保其在实现调整目标的同时不会超出宪法边界。在审查过程中，可以根据不同类型审查主体的比较优势分配审查任务，明确违反宪法的处理方法。为确保事中审查的制度建构有章可循，有必要为其提供更加健全的规范保障。
关键词：法律规范；规范制定权；事中审查；合宪性审查
13.论商事习惯的法源位阶
作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》第10条、第11条究竟确立了怎样的商法渊源体系，是“商法规范—民法规范—商事习惯”抑或“商法规范—商事习惯—民法规范”？两种观点分歧在于商事习惯与民法规范的位阶安排，背后原因是对商法之于民法的实质性独立程度有不同认知。“民法规范先于商事习惯”的位阶安排系片面理解与孤立适用“成文法优于不成文法”规则，不恰当地切割商事领域习惯法与制定法，实质损害了商法的独立性。依我国形式私法一元制、实质私法二元制的私法体系，民商法的内在体系不同，商事习惯相较于民事制定法更能够实现对商事关系的妥当调整，由此而确立的“商事习惯先于民法规范”位阶更能维护商法的实质独立性，避免商事审判的“任意向民法逃逸”，更可规模性地避免“有法误用”现象发生。“商法规范—商事习惯—民法规范”三位阶商法渊源体系之确立，有立法论与解释论两条选择路径。
关键词：商事习惯；商法规范；民法规范；法源位阶；法律渊源体系
14.程序性犯罪构成要素的性质
作者：杜宇（复旦大学法学院）
内容提要：在当下的中国刑事立法上，存在着一系列具有程序性特征的实体构成要素，可称之为“程序性犯罪构成要素”。其与诉讼条件、行政前置性条件等既存范畴之间存在一定区别，具有独立的概念化空间。此种要素绝非仅具证明指示功能的程序性要素，而是在犯罪成立体系中具有实体裁判机能的要素。立足于阶层论的体系背景，此种要素既参与构成要件行为的定型化塑造，又具有明显的行为指引与呼吁功能，同时事关法益侵害的规范评价，且需要行为人一定程度的认知。因此，它与不法具有直接的关联性，是客观不法的内在构成要素，不能将其归入客观处罚条件之中；而如立基于四要件的犯罪构成体系，此种要素则应被归入客观方面要件中加以整饬。与此种要素的性质定位紧密相关，在既遂、共犯认定等犯罪形态领域，应进行贯穿性思考，同时妥善协调其与责任主义之间可能的紧张关系。
关键词：程序性犯罪构成要素；客观处罚条件；客观构成要件要素
15.境外追赃中犯罪资产分享制度研究
作者：商浩文（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院）
内容提要：我国在境外追赃中确立犯罪资产分享制度，不仅具有现实必要性，而且还具备充分的理论基础和明确的法律依据。从域外法治来看，犯罪资产分享的模式包括固定协议模式和个案协定模式；被没收的犯罪资产优先返还被害人或合法所有人，资产分享前需扣除合理费用；主要依据协助国的贡献大小确定分享的比例，并综合考量犯罪性质、请求国受损害大小等因素。犯罪资产分享已成为国际境外追赃的惯常做法，呈现出较为明显的国际合作性与激励性特点。基于涉外法治的实践，我国可考虑以个案合作的成功案例为基础，逐步将资产分享的经验固定于双边协议中；应当注意根据案件的不同性质，采取不同的分享策略，确定合理的资产分享份额标准；明确资产分享的对外联系机关和主管机关；建立完善的犯罪资产分享的提出、审查决定、执行的程序机制。
关键词：涉外法治；境外追赃；资产分享；个案协定
责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 高亚男
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