我们是否需要一部刑法典？
The following article is from 民主与法制周刊 Author 李天琪
编者按：1997年3月14日，八届全国人大五次会议对1979年刑法进行了大规模修订。修订后的刑法，通称“新刑法”“九七刑法”或“97刑法”，于当年10月1日正式施行。新刑法在很多方面实现了重大突破：将条文总数增加到了452条，明确了罪刑法定原则，准确把握了惩罚犯罪和保障人权之间的关系，充分体现了限制死刑的立法思路，形成了科学的罪名体系等等。无论从立法技术还是具体制度设计上看，都是我国刑事立法乃至法治建设征程中的一座重要里程碑。
新刑法实施25年的历程表明，罪刑法定原则已经深入人心，除了惩罚犯罪，人权保障的作用被人们切切实实地感受到；刑法回应社会重大关切，顺应时代发展，在社会治理中发挥重要作用。
在新刑法颁行25周年之际，对这部法律全方位加以审视和评判。对于总结立法经验，展示我国社会主义法治建设成就，尤其是党的十八大以来法治建设的成就，坚定制度自信具有重大意义。
纵览当今世界各个国家立法模式，法典化国家有民法典的通常也必有刑法典，刑法典和民法典被认为是对一国法律体系具有奠基意义并共同塑造该国法律文化传统的重要法典。
自2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过了，关于法典化进程的讨论又一次随之展开。
如果说民法典是新中国第一部带“典”的法律，那么刑法典最有条件成为紧随其后的第二部带“典”的法典。不过关于刑法典展开讨论前，必须思考以下问题：我国1997年修订的（以下简称“97刑法”）是否属于法典？如果其不属于法典，编纂刑法典的时机是否成熟？如果现行刑法在实质意义上已经是法典，是否有必要再在形式上对“97刑法”及其单行刑法、立法司法解释等进行编纂或全面修订？
“法典化”还是“重新法典化”？
现行刑法是否属于法典？
我国刑法分为“总则、分则两编”“编下设章”“章下设节”，在刑法分则编中按照十大同类客体的逻辑顺序排开，因此很多人也习惯性将目前的刑法称为“1997年刑法典”。
中国社科院法学所刑法室主任、中国刑法学研究会副会长刘仁文认为，我国1979年刑法和1997年修订后的刑法，虽未冠以“刑法典”之名，但已具备了总则和分则的刑法典基本特征，在此基础上，启动刑法典编纂条件相对成熟。
清华大学法学院教授张明楷在《刑法修正案与刑法法典化》一文中写道：其实，我国刑法学者一直认为现行刑法就是刑法典。
“或许有人质疑，既然2020年通过的是《中华人民共和国民法典》，而1979年与1997年通过的只是《中华人民共和国刑法》，故不能认为现行刑法是刑法典。但一个法律文件是不是法典，不是取决于名称，而是取决于其是否具备体系性与完备性。换言之，法律文件名称上有无‘典’只是一个形式问题，不能因为法律名称中没有‘典’字，就否认现行刑法是刑法典。”
在其看来，刑法的法典化于1979年就已经实现，1997年则是对刑法典的全面修订。所以，我国当下乃至今后相当长时间都不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂。而我国刑法学者所称的刑法典的再法典化，其实是指对刑法典的部分修改或者大量修改。
清华大学法学院教授周光权亦撰文表示，虽然在1979年刑法立法过程中，并未有意识地使用法典的概念，但是1979年刑法的编排结构在一定程度上体现了法典的体系化特征，可以说是下意识地按照法典的结构、内容和标准去制定的……我国刑法没有使用法典的称谓，但1979年刑法、1997年刑法都具备法典的诸多特征，可以说都是实质意义上的刑法典。
中国人民大学教授时延安则认为，1979年刑法在新中国成立后的第30年诞生，是中国法治中较早完成法典化的法律。他将1997年的修订，视为刑法的“再法典化”，认为其标志就是将大量的单行刑法和附属刑法中规定的罪刑规范统合到刑法典中。而对于过去25年，立法机关不断对刑法进行调整和完善，尤其是党的十八大以来，刑法修正案（八）、刑法修正案（九）、刑法修正案（十一）对刑法进行了较大篇幅的“改造”，他将之形象地比作在刑法“整个大厦”的地基和结构未变的情况下，增加了新的“房间和设施”。
因此，在时延安看来，我们早已完成了刑法法典化，拥有了刑法典。“最近，有研究者受民法典出台的启发，提出刑法的‘法典化’问题，这一提法首先就是不恰当的，应该是刑法的‘重新法典化’问题，就是对现有刑法典进行体系化的改造。”时延安说。
未来刑事立法将继续犯罪化道路
在时延安看来，当前犯罪主要存在于“应对诸如恐怖主义、金融危机、环境安全、食品安全、公共卫生安全、交通安全等非传统安全的挑战”“应对科技快速发展带来的挑战”“应对网络社会和信息社会的挑战”“应对全球化日益深入的挑战”等四个方面。
面对上述挑战，时延安表示，刑事立法必然要作出积极反应，通过调整刑法的干涉范围，以解决因上述趋势而带来的犯罪“异化”和“突变”问题。
至于罪刑结构的调整，时延安表示，由于在社会矛盾、经济发展等方面的问题差异很大，每个国家对国内刑事法治的调整，都是基于本国实际作出的调整。判断一个国家的刑罚制度是否合理，要根据本国实际来作出判断。如果安全问题复杂、社会不稳定因素繁多，采取严格的刑事政策并无不妥；反过来，如果社会秩序稳定、安全问题不突出，则刑罚制度应强调宽缓、宽大和宽容。
“从我国刑法修改的历程，能够看出刑事立法的经济、社会发展变化背景以及国际社会法治发展对国内刑法的影响。这一历程总体上看就是犯罪化的过程，而且可以清晰看到刑法发展变化的背景和政策导向。”从立法背景看，他认为，刑事立法突出地反映了社会经济发展的客观需要，这其中，有维护安全和秩序的需要，有积极适应经济发展的需要，有适应规制网络空间秩序、保护公民个人信息的需要，也有反映公众的正义和基本利益诉求以及回应国际性法律文件及实践的要求。
在时延安看来，从一定意义上讲，未来刑事立法还将继续沿着犯罪化的道路前进。就我国刑事立法而言，特别需要注意的是，我国有着大量的、以短期剥夺自由为处罚内容的行政处罚，因而刑罚与行政处罚的界限和调整范围就应当十分清晰。今后刑事立法应该清晰地看到这一点，因而要通盘考虑我国惩罚体制的现状。
“保持刑事立法的慎重和克制”
近年来，有学者简单地因刑法的立法速度加快，进而评价最近十年刑事立法表现出扩张趋势。对此，时延安认为，该观点缺乏实证的基础。他的理由很充分：首先，我国年度刑事案件数量并没有明显增加；其次，这段时间，也是其他法律立法比较活跃的时期，这对刑事立法具有一定的影响；另外，在犯罪化方面，除了诸如危险驾驶罪、代替考试罪、高空抛物罪等少数犯罪外，基本上还是恪守了原有犯罪与行政违法的界限。
就刑事立法而言，无论是增加抑或减少某种犯罪，还是调整某种犯罪的法定刑，他认为都应该始终保持慎重、克制的态度，原因很简单，这些操作都会直接影响到对个人权利的限制和剥夺。在现有法律体系框架内，如果用行政法律、民事法律能够比较好地加以解决的问题，就不应该动用刑罚手段进行威吓和惩罚。
道理显而易见，一则可以将有限刑事司法资源集中于处理侵犯个人重大利益、国家安全、社会稳定的刑事案件上，二则可以保持法律体系内部的协调，三则可以有效避免因刑事处罚而带来的微观社会关系不必要的紊乱。
“保持刑事立法的慎重和克制，本身就是刑法科学立法的基本要求。从一定意义上讲，在现阶段犯罪圈的扩张是必然的，社会快速发展、变动中所形成的各种社会矛盾，需要刑事立法给予回应。然而，犯罪圈的扩张也是有条件的，要受到现行法律体制的约束，也受到国家刑事司法资源的制约，同时还要考虑对公众社会生活的影响。如果对这些条件不够重视，就会直接影响刑事立法的科学性，进而造成刑法实施中的各种问题。”时延安认为。
说到立法的科学性，时延安继续告诉记者，实现它要充分考虑调整刑法规范对现有法律体制和刑事司法活动所形成的影响，同时要科学预测对个人权益和社会生活所可能产生的影响，而这就要求加强刑事立法过程中的实证研究。
另外还要特别考虑法律实施的可行性和风险性。法律实施的成效与客观的守法、执法和司法环境紧密相联。我们都知道，一部“看起来很美”的法律在实践中未必能够得到很好的实施，他解释其原因就在于立法环节没有进行充分有效的可行性研究。同样，制定或者修改一个刑法规范，也可能具有一定的风险，主要表现在是否存在被误用、滥用的较大可能性，是否会导致对公民或单位正当权益的不当干涉，因而也就有必要进行刑事立法的风险评估。
这样看来，注重立法活动中的实证研究，提高立法实证研究的水平，无疑是立法科学化的重要保证。“刑法的些许变动会涉及很多人的人身权利和财产权利，会牵扯到更多人的重大利益，因此也就更加需要立法的科学化。实证研究无疑是一种科学的研究方法，将实证研究贯穿于刑事立法活动当中，可以最大限度地避免立法的主观任意，可以夯实立法的正当性基础。当然，也为今后的法律实施创造了更为有利的条件。”
至于犯罪化及其路径，时延安也表示，应由决策者和立法者选定，这在任何一个国家和地区的刑事立法都是向来如此的。不过，如何看待公众对犯罪化的需求、如何响应国际社会的呼吁，还需要立法者积极面对。
认真总结刑事立法的经验
从2011年刑法修正案（八）的“醉驾入刑”开始，我国刑法修改逐渐呈现“扩张”态势，刑罚手段越来越多地运用于对各类违法行为的惩治。鉴于此，学界不乏反思、批评声音，而其使用的理论武器基本就是刑法的谦抑主义思想，总结成一句话就是：“保护法益为什么非要用刑法呢？能够用其他法律解决的，自然就不需要用刑法。”
然而，时延安一语道破问题症结——刑法谦抑主义在论证犯罪化方面总是显得力不从心。在时延安看来，作为前置法的行政法或民法不能有力地保护法益，换句话说，只有刑法才能更好地保护法益。“从某种意义上讲，刑法谦抑主义只具有观念上的指导意义，其作为一种限制刑法扩张的理论，几乎没有什么作用。”他坦言。
时延安认为，比较理想的刑法扩张限制思路，实际上也是刑事立法科学化的思路，就是从实体和程序的综合角度形成限制。具体而言：
从实体上讲，不应仅仅从法益保护或者社会危害性角度进行分析判断，更应从刑罚惩罚必要性来思考。包括三个层次：一、拟作犯罪化处理的行为，行政法律制裁及其效果如何？在设定行政法律制裁后，这类行为是否仍高居不下？这类行为的具体危害及其表现形式、程度如何？如果不予犯罪化，这类行为是否无法得到遏制？二、拟作犯罪化处理的行为，与刑法中已规定的、最相类似的犯罪行为在危害程度上是否相当？三、拟作犯罪化处理的行为，对行为人进行惩罚是否达到应处以拘役的程度？对行为人处以刑罚以及因被定罪而产生的其他法律后果，在一般人看来是否适当？对这些问题，在刑事立法过程中，均应予以具体而充分的论证。
从程序上讲，除目前应遵循的法律程序外，还应考虑两个方面：一、必备的调研程序，即充分了解拟犯罪化行为存在的规模、形式和危害，以及现有法律调整机制存在的问题；二、可行性论证，即设想一旦“入刑”后，评估是否能够得到预期立法效果，以及为此投入的治理成本有多大规模、是否由此不合理地挤占其他刑事司法资源。显然，刑法合理扩张是建立在刑事立法的科学性和正当性基础上，而不是建立在模棱两可的主张基础上的。刑事制裁作为国家和社会治理的手段，其利弊得失问题早已被分析得十分清楚，刑事立法的科学性分析和正当性论证，这才是保障兴其利而除其弊的必由之路。
时延安感慨道：“鉴往知来，对过去25年刑事立法的简要回顾，可以明晰未来刑事立法的发展脉络，过去的路线图也必然会延续将来。更何况，我们现在实在找不出推翻既有刑法体系并进行体系化改造的根据，既然如此，提出‘重新法典化’的前提也就不存在了。
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