李永军：论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础 | 法学家202206
【作者】李永军（法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2022年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：婚姻家庭法回归《民法典》，不能“形归而神不归”。是否真正回归，一个很重要的标志就是其请求权能否与民法典之请求权基础体系相协调。《民法典》婚姻家庭编第1054条和第1091条规定了“损害赔偿”，第1054条规定的是一种不同于合同编中的缔约过失责任的特殊缔约过失责任——因为它包括精神损害赔偿；第1091 条规定的是不同于侵权责任编之一般侵权责任构成的“特殊侵权责任或者称为过错责任”，不能因为它要求过错+损害+因果关系，就认其为一般侵权责任。其所谓“过错”是由婚姻家庭编特别规定的不同于侵权责任编的特别过错，不适用过失相抵原则。但是，无论是第 1054 条还是第 1091条，都不妨碍一般侵权行为的另外构成。
关键词：婚姻；缔约过失；侵权责任；损害赔偿；身份契约
目次 一、缔约过失责任抑或侵权责任？——对于《民法典》第1054条之请求权基础的解释
二、离婚赔偿请求权的请求权基础是什么？——对于《民法典》第1091条的赔偿请求权基础的分析
结论
我国《民法典》之编纂将婚姻家庭法纳入《民法典》中成为一编，从而结束了婚姻家庭法长期游离于民法之外的局面，使其至少从形式上看，成为民法体系中的一部分。因此，我们必须从法典化的视角来体系化地审视婚姻家庭法与《民法典》之关系。其中，作为体系化观察的一个很重要的切入点，就是婚姻家庭编中的损害赔偿之请求权基础。因为，在我国《民法典》的婚姻家庭编中，有两个条文集中规定了损害赔偿，即《民法典》第1054条第2款及第1091条。第1054条第2款规定的是婚姻无效或者被撤销后的损害赔偿责任，第1091条则是离婚后的损害赔偿责任。那么：（1）按照《民法典》第1054条的规定，婚姻无效或者被撤销之后，无过错方有权请求权损害赔偿，这里的问题是：（A）“损害”是指什么损害？是指精神损害还是财产损害？或者两者兼有？（B）虽然有学者认为婚姻是“契约式身份”，但多数专门研究婚姻家庭法的学者都认为婚姻是合同，那么，这种损害赔偿的请求权基础是否当然适用《民法典》第464条第2款之规定，从而参照适用合同无效或者被撤销的结果之规定？即《民法典》第157条关于法律行为无效或者被撤销之规定——缔约过失责任？或者是侵权责任？或者说，缔约过失责任与侵权责任可以同时并存？（2）按照《民法典》第1054条，无论婚姻因为无效还是可撤销，最后都是自始无效。问题在于：婚姻无效或者被撤销应该具有溯及力吗？像这种具有人身或者继续性特征的法律行为很难具有溯及力。因此，我国法上的问题就是：被撤销或者确认无效之前的关系不再被看成是“婚姻关系”，财产关系就不再是共有关系，各自财产关系恢复原来状况，子女关系是否还是婚生子女？按照该条规定，财产关系由双方协议；协议不成的，由法院判决。这一规定是否已经脱离了“自始无效”的基本规则？（3）按照《民法典》第1091条之规定，对于因重婚、家庭暴力、虐待、其他重大过错导致离婚的，具有这些行为的人对于对方要进行赔偿，那么：（A）这里的损害赔偿究竟是指因为该条规定的这些行为造成受害人之损害的赔偿，还是指因为这些行为导致离婚，因离婚导致的损害之赔偿？（B）这里的损害的范围是什么？仅仅是非财产损害赔偿，还是既有财产损害赔偿也有非财产损害的赔偿？（C）这里的损害赔偿是婚姻家庭编自己独立的赔偿基础还是侵权责任赔偿基础？这里的“损害”和“过错”与侵权责任构成要件中的过错和损害是一样的吗？（4）《民法典》第1054条及第1091条是对违约或者侵权保护的提醒还是独立的请求权基础？对上述问题有必要从民法体系化的视角予以澄清。
（一）婚姻无效或者被撤销是否具有溯及力
首先来看婚姻无效或者被撤销是否具有溯及力的问题。对此，有四种不同的立法例：一是不区分无效与可撤销，统一否定溯及力的模式。这种模式下，无论是无效还是可撤销，其效力是统一的：婚姻撤销后向未来发生效力。《德国民法典》等采取的就是这种模式。二是区分无效与可撤销，对于无效发生自始无效的有溯及力原则，而对于可撤销则采取无溯及力原则，《日本民法典》、我国台湾地区“民法”等采取的是这种原则。三是不区分无效与可撤销，区分善意与恶意而定是否发生溯及力。例如，《法国民法典》第201条规定：“经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对于夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方原系善意缔结者，该婚姻仅产生利于善意方的效果。”史尚宽先生详细说明了这种差异：“在《法国民法典》中，无论绝对无效还是相对无效，均发生溯及的效力。为保护相对人及出生子女，认有误想婚（mariage putatif），对于溯及效力加以缓和（法民201条、202条）。其要件至少须一方面为善意，他方面须有婚姻之外观，即有仪式（宗教仪式亦可）之举行。双方为善意时，对于配偶及子女均如同有效婚姻，即惟发生等于离婚之效力。仅配偶一方为善意时，惟为善意之配偶及其婚姻所生子女之利益，发生如同有效婚姻之效力。恶意之配偶，对于子女之关系，不得主张婚姻之效力，对于子女无继承权。反之子女有婚生子女之资格，不独对于善意之配偶，对于恶意之配偶，亦有继承权。在配偶相互间，因恶意也有差异。”四是我国《民法典》的立法例：不区分无效与可撤销，一律采取自始无效的绝对溯及力原则。
从以上四种立法例看，无论从逻辑还是社会效果上看，《德国民法典》所采取的立法例比较合理。因为：（1）无效与可撤销在一般法律行为（合同）中，会发生溯及力的效果，即发生我国《民法典》第157条规定的法律效果。但是，无论在理论上还是立法上，我们都承认对于某些连续性合同，无论是无效还是可撤销，都不具有溯及力，因为，这种合同没有恢复原状的可能性。那么，婚姻是否具有这一特征呢？当然具有这种特征——共同生活，共同劳动，有共同的收益，共同繁衍后代并共同抚养，哪一点可以恢复原状？（2）从社会效果来看，这种一概溯及既往的原则也不符合子女及善意相对人利益：（A）本来的婚生子女变为非婚生子女；（B）无效期间的关系便成为“同居关系”，其财产性质变为“琢磨不定”：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”。如果没有溯及力的话，子女还是婚生子女，之前双方的财产（个人财产除外）视为共同财产，在分割时按照照顾非过错方的原则来分割，岂不是更好？所以，当今大多数国家并不采用这种立法例。
（二）《民法典》第1054条的第2款的赔偿请求权基础
或许，在《民法典》之前的《婚姻法》时代，关于请求权基础的问题并不是那么需要搞清楚，但是，在当今《民法典》将婚姻家庭作为独立一编的情况下，任何一种积极主动的请求权或者消极防御请求权，就必须找到请求权基础并找出其在《民法典》中的坐标。否则，就是体系化的失败。我们看一下，《民法典》第1054条规定的在婚姻无效或者可撤销的情况下，请求权基础是独立的，还是第157条的具体变种？
笔者查阅了对于这一问题的阐述，认为刘征峰副教授的论述是最切入实质，也是最深刻的。在《民法典》颁布之前，《婚姻法》对于婚姻无效或者被撤销后的后果并没有明确规定。因此，司法实践对于该后果是什么存在不同看法。“有法院认为，婚姻家庭法中的损害赔偿以法律明确规定为限，婚姻被确认无效不同于离婚，不能适用《婚姻法》第46条关于离婚损害赔偿的规定；亦有法院未分析原因，直接认定该请求缺乏法律依据；相反的意见则认为，一方在婚姻登记前未告知另外一方其存在婚姻无效事由，对另外一方造成了一定的精神损害，应当承担精神损害赔偿责任，但并未明确说明其请求权基础；有法院却认为应当参照适用《婚姻法》第46条关于离婚损害赔偿的规定，支持善意方的精神损害赔偿请求。”
在《民法典》颁布以后，第1054条恰恰在原来《婚姻法》第12条的基础上增加了第2款——“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”此款规定的“损害赔偿”是什么性质呢？刘征峰博士认为，我国法上的合同采狭义概念，婚姻并不属于我国《民法典》合同编所规定的合同。按照刘征峰博士的论证，可以得出其以下关键观点：（1）《民法典》第1054条规定的所谓为“损害赔偿”实质上是“缔约过失的赔偿责任”；（2）既然《民法典》合同编（第464条）规定合同编的规范可以参照适用于婚姻，那么，在理解适用上就不应仅仅限于婚姻家庭编第1051—1053条规定的这么狭窄的信息披露和说明义务，应当扩大到所有“对于婚姻共同生活会产生重要影响的事实”的披露和说明义务；（3）在法律适用上，应当参照《民法典》第157条及第500条的规定。
立法机关相关专家在解释《民法典》第1054条的时候指出，在立法过程中，有专家学者和社会公众提出，无效婚姻和可撤销婚姻给无过错的当事人带来极大伤害，仅规定根据照顾无过错方的原则来分配财产是远远不够的。受到伤害就应有权请求赔偿，伤害他人就得承担赔偿责任。婚姻无效和被撤销的，还应当赋予无过错方请求损害赔偿的权利，以有利于保护无过错方的权益。比较法上也有这方面的立法例。如我国台湾地区“民法”第999条规定，当事人之一方因结婚无效或被撤销而受有损害者，得向他方请求赔偿。但他方无过失者，不在此限。立法者经研究采纳了这一意见。本条第2款规定：“婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”但是，《民法典》却没有明确这里的损害赔偿请求权究竟是什么——缔约过失？侵权责任？特殊责任？下面对此问题进行分析和说明。
解释首先应当从文义解释开始。我们来看《民法典》婚姻家庭编第1054条之规范用语与第157条及第500条之差异：第1054条第2款的赔偿适用的是“损害赔偿”，而第157条（总则编之法律行为无效与可撤销）及第500条规定的赔偿责任用语都是“赔偿损失”。显然，这里指的是“侵害之结果——损害”问题，而不是“损失”问题。纵观《民法典》第七编总体上都是用“损害赔偿”“因侵害造成损害”。因此，从用语比较上看，可以说这里的“损害”一般就是指类似于侵权责任中的侵害赔偿。
这种赔偿请求权基础是否可以解释为“缔约过失责任”呢？实际上，按照“婚姻是契约”这样的概念和前提出发，婚姻无效或者被撤销，当然应该适用合同无效或者被撤销的法律后果。由于我国《民法典》中，合同属于一种法律行为，因此，合同无效或者被撤销的法律后果当然适用第157条之规定——缔约过失责任。因此，刘征峰博士将这种请求权基础定性为“缔约过失责任”是符合这种逻辑体系的。德国学者在谈到婚姻废止的法律效果时，也认为过错方违反了《德国民法典》第242条规定的“诚实信用原则”而构成“权力滥用”，因此，也是缔约过失的赔偿义务。当然，缔约过失责任并不当然排除侵权责任的适用。
虽然说婚姻是契约这种观点笔者也是同意的，但是，从中国《民法典》（即使是以前的《婚姻法》）的规范看，这个契约的缔结过程却不同于一般的合同：它仅仅有双方的合意，但却没有所谓的“要约+承诺”的过程，刘征峰博士所说的婚姻缔结之前的“磋商过程”在我国民法上是不承认其效力的。因此，这个契约类似于“物权契约”——双方仅仅就权利的发生（移转）达成合意，而不是就对应的权利义务达成合意（债权合意）。因此，通常所说的“缔约过失”问题一般发生在“债权合同”阶段——意思表示形成阶段（磋商阶段）或者表示阶段的欺诈、胁迫、错误。也就是说，如果把法律行为分为负担行为与处分行为的话，披露或者说明义务、欺诈或者胁迫、重大误解等一般仅仅发生在“负担行为”阶段，而在处分行为阶段不发生这种情形。但是，由于我国《民法典》不承认婚约这种类似于负担行为的法律行为的效力。因此，就在第1052条及第1053条规定这些义务作为婚姻登记的前义务。具体的婚姻成立在我国现实中的表现就是：登记机关仅仅询问“是否自愿结婚”？双方只要作出肯定回答，就可以登记成立婚姻。因此，没有任何要约、承诺或者磋商的过程。也许有人会说：登记之前肯定有磋商，但是，这种磋商仅仅具有“事实效力”而无“法律效力”——无论如何磋商，当事人任何一方在登记机关都可以表达为“不自愿”，这就非常清楚地说明：磋商是没有法律意义的。因此，在这里适用的缔约过失责任，就不能适用民法关于负担行为与处分行为区分的一般理论。否则，从完整的逻辑上看，缔约过失责任就难以成立。也许正是这个原因，我国《民法典》对于婚姻无效或者可撤销规定的事由很窄：无效仅仅限于第1051条规定的“重婚、禁止结婚的亲属关系及未达法定结婚年龄”，可撤销也仅仅是第1053条规定的重大疾病这一事由，并不涉及其他的事关家庭生活的事项。
那么，《民法典》第1051条及第1053条之规定义务的不履行，是否能够构成侵权行为，从而认定第1054条第2款属于侵权责任？对此，我国台湾学者史尚宽教授认为，这种情况下构成侵权责任，赔偿的范围既包括财产损害，也包括非财产损害。对于史尚宽教授的上述观点，无论在我国《民法典》，还是在台湾地区“民法”中，笔者觉得都值得商榷：如果如此，还需要在亲属编中特别规定吗？法典化的体系意义与这种观点是不相容的。笔者认为，从以下几个方面看，其不能构成侵权责任：（1）以上事项的未披露或者隐瞒仅仅是“消极性”的不作为，未履行按照诚实信用原则应当履行的义务，有的是一方有过错，有的则是双方都有过错（例如，双方隐瞒未达结婚年龄）。如果从侵权责任的构成要件看，这些隐瞒或者未披露直接导致的结果是“婚姻关系成立”。但婚姻关系的成立是双方在登记机关自愿同意的结果，按照通常的理论，“受害人同意”是侵权行为构成的重要阻却事由。我国《民法典》虽然没有一般性地规定同意作为阻却事由，但在第1008条、第1019条、第1033条及第1035条都将其作为侵权行为构成的阻却事由。这些没有披露的不作为仅仅是导致了另一方在不真实的基础上作出了同意结婚的意思表示，并没有直接侵犯其人身权或者财产权。（2）从《民法典》的体系看，如果构成侵权行为，应该直接适用侵权责任编即可，没有必要在此专门规定侵权责任。否则，如果在《民法典》的每一编都对于侵权赔偿请求权作出规定，那么《民法典》的体系化还有意义吗？
接下来的问题是：《民法典》第1054条第2款规定的“损害”究竟是指什么损害呢？根据立法机关相关专家对于《民法典》该条的解读，“无效婚姻和可撤销婚姻给无过错的当事人带来极大伤害，仅规定根据照顾无过错方的原则来分配财产是远远不够的。受到伤害就应有权请求赔偿，伤害他人就得承担赔偿责任。婚姻无效和被撤销的，还应当赋予无过错方请求损害赔偿的权利，以有利于保护无过错方的权益。”这里似乎不是指“财产利益”，因为财产利益的损失弥补有两种途径：一是《民法典》第1054条第1款关于财产的处理规则；二是缔约过失责任也能解决财产损失问题，例如，因为对方过错导致无过错方表示愿意结婚，从而造成了财产的减少（当然是对方的过错导致不当财产支出，如果是自己的支出不能要求对方赔偿）。因此，这里的损失应该是指“非财产损害”，而这种非财产损害是传统缔约过失责任中不存在的。但是，问题就在于：有过错、有损害、有因果关系这些因素岂不就是构成侵权责任吗？如果是因为婚姻关系无效或者被撤销而侵害人格权的话，人格权编也已经规定得非常清楚了，没有必要再在第1054条规定这种损害赔偿。
如果从正常的法律思维来看，既然《民法典》第1054条规定了这种“损害赔偿”，其就一定是不同于侵权责任的新型损害赔偿的责任。而这种责任又不能为传统的缔约过失责任所包容，因此，可以这样理解：我国《民法典》实际上是在传统的缔约过失责任基础上，对于因婚姻无效或者被撤销的缔约过失责任中增加了一种新的责任——非财产损害赔偿责任。这是因为婚姻无效或者撤销后的一种新型缔约过失责任。从名称上看，这种新型的缔约过失责任称为“损害赔偿”，是特指“非财产损害”而言，因为称为“精神损失”不太合适。而这种责任构成中的所谓“过错”只要违背《民法典》第1051条和第1053条规定的情形即可构成，因此，这里的过错不同于侵权责任编中的过错。当然了，在合同法中进行精神损害赔偿现在已经为多数国家的理论和立法所接受——旅游合同违约就可能导致精神损害赔偿。因此，缔约过失中包括精神损害赔偿也不能说是违反体系。
另外，《民法典》第1054条之所以特别，还因为，该条不同于合同无效或者被撤销的一般缔约过失责任的构成要件：按照《民法典》第157条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失；双方都有过错的，按照过错大小承担相应的责任。我们称之为“过失相抵”原则。但是，第1054条第2款却不同：只有无过错方才有权请求对方承担赔偿责任。也就是说，这里不仅不能适用过失相抵这种原则，而且，如果双方都有过错，则不得提出该条规定的赔偿请求。
总之，笔者认为，《民法典》第1054条规定的“损害赔偿”应该属于缔约过失责任这种赔偿请求权基础，特别之处在于这种缔约过失责任包括“非财产损害”。因此，第1054条才有特别规定之必要。
必须特别指出的是，本条仅仅是缔约过失责任，它并不排除侵权责任的构成。例如，在婚姻被确认无效或者被撤销之前，一方有殴打或者以其他方式损害对方人身或者财产造成损害的，并不妨碍侵权责任的构成从而承担侵权责任。另外，如果一方明知自己有艾滋病而不告知对方，从而传染给对方的，当然也构成侵权，这种侵权责任并不是婚姻无效或者被撤销的当然后果和处理方式。但是，在具体的司法审判中，应当考虑缔约过失责任与侵权责任的协调，不能重复计算赔偿额。
对于我国《民法典》第1091条之规定，下列问题殊值讨论：“无过错方有权请求损害赔偿”是什么性质的损害赔偿？是违约损害赔偿？还是缔约过失赔偿责任抑或侵权责任损害赔偿？当然，还有一个疑问就是：该条是规范因这些原因导致离婚而产生的赔偿，还是规范因这些原因导致直接损害而产生的赔偿？
对于上述问题，我国学者有不同看法，有人认为，离婚损害赔偿就是违约责任。理由是：（1）“婚姻是一种身份契约，违反身份契约产生的损害赔偿责任属于违约损害赔偿责任而非侵权损害赔偿责任。” （2）区分离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿，为我国法长期明文规定，也是多数国家共同的倾向。有人认为离婚损害赔偿兼具违约责任与侵权责任的双重性质。夫妻一方向对方承担离婚损害赔偿责任是其婚姻违约责任和侵权任的竞合。
有人认为，离婚损害赔偿就是侵权责任。“以重婚、与他人同居、遗弃为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为不履行其他义务的民事责任；以家庭暴力和虐待为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为侵权的民事责任；离婚损害赔偿的范围是离婚本身引起的信赖利益损失和非物质损失。离婚损害赔偿和一般损害赔偿既无替代关系，也无竞合关系。”
还有人认为，离婚损害赔偿是特殊民事责任。（1）这种责任不能被界定为侵权责任，究其原因，主要在于离婚赔偿责任在法构造上与侵权责任迥然不同。依侵权责任法的一般原理以及我国《民法典》第1165条的规定，侵权责任系建立在民事权益受到侵害的基础上，而离婚损害赔偿责任的成立则不要求无过错方的民事权益遭受侵害。在《民法典》第1091条所列举的四种过错行为中，不仅针对其他家庭成员实施的家庭暴力或虐待、遗弃不能认为是对无过错方配偶民事权益的侵害，即使是重婚、婚外同居行为，由于其所“侵害”的所谓忠实权、同居权在夫妻之间仅是作为相对权而存在，且效力较弱，不具有绝对性和支配性，不足以构成一般意义上侵权法的保护客体，故上述行为也不构成侵权法意义上的“权益侵害”。就此而言，离婚损害赔偿责任并不能为侵权责任所涵盖。（2）有学者认为应将其界定为违约责任，这一观点尚值商榷。这不仅是因为该责任违反的是法定义务而非约定义务。更重要的是，虽然婚姻基于当事人的合意成立，但夫妻身份权利义务与合同关系具有重要区别，如夫妻间的忠实义务、同居义务具有高度的人身性和不可强制履行性，不能将其界定为合同法意义上的“给付”，对上述义务的违反也不构成合同法意义上的不履行，故不能以合同法的逻辑解决夫妻间的义务违反问题。（3）从目的解释以及体系解释的角度来看，离婚损害赔偿规定在离婚制度中，表明其是作为离婚的效力而存在的制度，目的在于对无过错方因有责离婚所遭受的损害提供救济，其不仅与离婚经济补偿制度、经济帮助制度一起构成了作为离婚自由衡平机制的离婚救济体系，在本质上属于婚姻解除时清算关系内容的组成部分。就此而言，离婚损害赔偿制度兼具离婚救济与离婚清算的功能。离婚损害赔偿责任既非侵权责任，也非违约责任。其实际上是在不能适用一般民事责任的情形下“为救济离婚产生的不利益而设法之保护政策”，在民事责任体系中应当属于法律特别规定的责任。
司法实践对此问题的解决方法也不相同，大致有下列做法：（1）将离婚损害赔偿制度作为婚姻法解决夫妻间侵权纠纷的特别法律规范。多数法院采取这一做法，并据此否定了夫妻一方在婚姻关系存续期间或离婚后依侵权责任法就另一方的交通肇事、家庭暴力等侵权行为提出的损害赔偿请求。（2）将侵权责任法的一般规定作为离婚损害赔偿制度的补充。一些法院认为，《婚姻法》第46条所规定的四种过错行为仅是为了解决离婚损害赔偿问题作出的特别规定，并未涵盖夫妻间侵权行为的所有类型。（3）将离婚损害赔偿与夫妻间侵权责任予以区分对待。如有的法院认为离婚损害赔偿不是纯粹的侵权损害赔偿，不能代替或排斥夫妻间的一切侵权赔偿责任，即使不成立离婚损害赔偿责任，也可以成立侵权损害赔偿责任。
笔者认为，如果要分析清楚《民法典》第1091条的请求权基础，必须先从该条的文义出发来厘清其要解决的问题是什么——是要追究因为该条规定的这些过错行为导致的侵害后果，还是追究因为这些原因导致离婚而对无过错方造成的损害？
笔者认为，我国《民法典》第1091条所规范的是因为该条所列举的原因导致离婚而形成的损害赔偿。对此，有葡萄牙学者也指出，“这里所指的仅仅是婚姻解除所造成的损害，而不是作为离婚原因所援引的违反或违反夫妻义务所造成的损害。一如我们已经在适当场合所看到的，后一种损害应该按照民事责任的一般规则赔偿；如果法官允许合并的话，对该等损害的赔偿请求可与离婚请求合并提出。正如1995年至1996年民法改革所规定的新规则所允许的那样。”在我国，我们如果对照最高人民法院在《民法典》颁布后的关于婚姻家庭编的司法解释就非常清楚。该司法解释第87条规定：“承担民法典第一千零九十一条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于民法典第一千零九十一条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据民法典第一千零九十一条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第88条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将民法典第一千零九十一条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用民法典第一千零九十一条时，应当区分以下不同情况：（一）符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于民法典第一千零九十一条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”第89条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第一千零九十一条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。”因此，离婚损害赔偿不是规范因为这些原因直接导致的“损害”之赔偿，而是规范因存在这些原因引起的离婚导致的赔偿。
既然是赔偿，那么请求权基础是违约还是侵权？或者是婚姻家庭编中特有的请求权？对此问题，我们不妨对照以下比较法上的法例及解释。我国台湾地区“民法”第1056条规定：“（1）夫妻之一方因判决离婚而受有损害者得向有过失之他方请求赔偿。（2）前项情形虽非财产上之损害受害人亦得请求赔偿相当之金额但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权不得让与或继承。但已契约承诺或已起诉者不在此限。”对此规定，我国台湾地区著名学者史尚宽教授认为，“该项请求的请求权基础为侵权责任。民法惟在判决离婚，承认损害赔偿与赡养费之给与，而在两愿离婚，如当事人未另有协议，则不得为此请求。离婚财产上之效力，不限于上述消极的效力，民法并予以积极的请求权，即损害赔偿请求权及赡养费请求权。赡养费请求权以为请求之配偶无过失为条件，损害赔偿请求权，则以他方配偶有过失为条件。前者系基于公平原则而赋与，为亲属法上事后发生之效力，属于人法的请求权，后者为侵权行为法上之权利，为财产法上之请求权。”《法国民法典》第266条规定：“在唯一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。”对此，判例规则是：（1）第266条具有别于侵权的独立地位。在夫妻因共同生活破裂离婚的情况下，不得依据第266条之规定而给予损害赔偿（法国最高法院第二民事庭，1983年9月30日）。（2）为夫妻一方的利益宣告离婚并且对其给予“补偿性给付”，目的并不是给予损害赔偿（法国最高法院第二民事庭，1996年6月12日）。（3）依据第266条之规定给予损害赔偿时，法官必须首先查明所赔偿的损害从什么方面是因婚姻解除所引起（法国最高法院第二民事庭，1995年5月31日）。（4）上诉法院作出判决，以第266条之规定为依据对并非因离婚而引起的损害给予赔偿的判决应当撤销（法国最高法院第二民事庭，2000年9月28日）。很清楚，法国司法实践中将离婚引起的赔偿作为独立于一般侵权责任的赔偿方式对待，是一种不同于侵权责任的请求权基础。
《德国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等并没有规定离婚的损害赔偿问题，这其实就意味着，如果构成侵权责任，直接可以适用侵权责任的规范。离婚没有特殊的赔偿理由。奇怪的是，《日本民法典》第770条规定了五种具体的离婚事由，但却没有规定因为这五种事由引起的离婚可以赔偿。但是，判例规则认为，离婚不影响损害赔偿的提出。
就我国《民法典》第1091条规定的损害赔偿请求权的基础。首先对违约责任说进行分析。如果说婚姻是契约，那么一方违约导致契约解除的，当然要承担违约责任。这种婚姻契约在形式上类似于“合伙契约”，首先涉及共有财产将的分割，其次涉及债务分担问题（这里不详细论述），最后肯定涉及责任问题。这一学说首先遇到的问题就是“违反法定义务”属于违约吗？对此问题，至少在今天答案是肯定的。因为即使在我国以及其他国家的契约法（民法典合同编）上，随着国家对于社会和私法的干预，法定义务越来越多，因此，已经很难说“法定义务不是契约义务”了。按照契约法的一般原则，契约解除有两种方式：一是协议解除，二是通过法院或者仲裁解除。离婚也是通过协议或者诉讼两种方式。契约解除后的结果除了恢复原状外，根据我国《民法典》之规定，还可以请求可得利益的赔偿。而且，根据我国《民法典》第186条之规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。因此，根据违约责任也可以请求过错方承担对无过错方造成的财产损害和人身损害。根据传统民法理论，违约责任一般不包括精神损害。但是，这种障碍在包括我国在内的许多国家的立法和司法实践中有所突破：特殊契约的违约责任就包括精神损害，如旅游合同违约责任、婚礼摄像违约责任等。婚姻当然属于特殊契约，可以在违约责任中加入精神损害赔偿。因此，在我国《民法典》上，用违约责任来解释离婚损害赔偿，在理论上是行得通的。
但是，从以下两个方面来看，将其解释为非违约责任可能更为恰当：（1）从《民法典》的体系结构来看，婚姻家庭编之所以独立成编，应该有自身的救济措施，这种救济措施应该不同于违约责任。如果直接适用违约责任的话，就没有必要再在婚姻家庭编重复规定了。因为《民法典》第464条已经明确规定参照适用了。（2）根据《民法典》第1091条之规范、最高人民法院的上述司法解释以及上述我国各级法院的司法实践的普遍做法、立法机关相关专家对条文所作的解释，解释为非违约责任似乎更合适。
既然《民法典》第1091条规定的不是违约责任，那么，它是侵权责任吗？有学者之所以将其认定为侵权责任，是因为它的构成需要：行为+过错+损害+因果关系。因此，它很像侵权责任的构成要件。但是，从以下几个方面来看，它却不应被定性为侵权责任编中的一般侵权责任，而是独立于侵权责任编的“特殊过错责任或者称为特殊侵权责任”：（1）从体系结构看，如果是一般侵权责任的话，就可以直接适用侵权责任编的规范，就像《德国民法典》《瑞士民法典》和《日本民法典》一样，没有必要在婚姻家庭编中规定；（2）从构成要件来看，虽然它也要求有过错和行为，但它具有一般侵权责任不能具有的三个特征：（A）它的过错行为是专门规定的——重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员以及其他重大过错。这种过错的认定与一般侵权责任的认定有较大不同，这些行为在侵权责任编不见得能够被认定为过错。（B）它只允许无过错方提出，如果双方都具有上述行为，则任何一方都不能提出。在一般的侵权责任中，如果双方都有过错，并不妨碍双方侵权责任的成立，仅仅是适用“过失相抵”的原则。但是，在《民法典》第1091条，如果双方都有过错，则无论大小，都不构成该条的赔偿请求权。（C）该条是否要求“受到损害”？从文义上看，似乎并不要求有损害这一侵权责任构成的重要要件——按照该条之规定，只要有这五项行为，即可要求赔偿，并没有规定因这五项行为“受到损害”。但是，立法机关有关专家对《民法典》该条的解释及最高人民法院的司法实践，都要求必须有“损害”，而且这种损害包括财产损害、人身损害和精神损害。（3）只有离婚才发生这种请求权，如果法院不判决离婚，则不发生这种请求权。
因此，可以说，《民法典》第1091条规定的赔偿请求权是一种不同于一般侵权责任的独立请求权——特殊侵权责任的请求权。
（三）《民法典》第1091条的具体适用
在适用《民法典》第1091条规定的时候，应当特别注意以下五点。
（1）与《民法典》第1087条的协调适用
按照《民法典》第1087条之规定，在分割共有财产的时候，已经考虑到对于过错方的惩罚——这里的过错当然也包括第1091条所列举的五种过错行为。因此，应当协调考虑。不能认为，第1087条的过错方少分共有财产是一回事，第1091条损害赔偿是另外一回事。如果共同财产很少，但第1091条的损害很大，则应该考虑在此之外的损害赔偿。
（2）与人格权编第995条及第1001条协调适用
如果第1091条所列行为损害无过错方的人格权，当然适用人格权编的规定，但是，在适用的时候，尤其是在计算赔偿数额的时候，应当注意协调，特别是涉及精神损害赔偿的时候，不能重复计算。
（3）与一般侵权责任的区别对待
实际上，这种独立于一般侵权责任的赔偿责任，并不妨碍一般侵权责任的构成。如果第1091条规定的这些行为之外的行为造成无过错方损害的，当然可以适用一般侵权责任的损害赔偿。
（4）第1091条损害赔偿的范围
尽管有学者主张这种损害赔偿的范围仅仅限于精神损害赔偿，但是，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第86条规定得很清楚：既包括财产损害，也包括精神损害。
（5）注意适用不当得利制度
如果构成不当得利的时候，可以请求离婚后返还财产。例如，秘鲁新《民法典》第352条规定：“有过错之配偶对所得的丧失因其过错导致离婚的配偶，对来源于另一方财产的（夫妻）所得丧失权利。”《葡萄牙民法典》第1791条规定：“（1）夫妻中被宣告为唯一或主要过错人之一方，丧失因该婚姻之缔结或因该已婚状况而从他方或第三人收取或将收取之利益，且不论导致产生上述利益之订定系先于或后于结婚行为。（2）无过错或非主要过错人之一方，保留其从他方或第三人收取或将收取之一切利益，即使该等利益系以互惠条款订定亦然，然而，该无过错或非主要过错人之一方得以单方意思表示放弃该等利益；如有夫妻两人所生之子女，则上述放弃仅在惠及该等子女时方被许可。”我国《民法典》婚姻家庭编虽然没有作如此规定，但《民法典》也规定了不当得利制度，完全可以适用。
尽管我们将婚姻定位为一种特殊的契约，并且《民法典》第464条第2款也规定了婚姻可以参照适用合同编的相关规范，但是，我们不能忘记，婚姻属于一种身份性契约，其无论是成立还是解除、无效或者被撤销，都应当比一般的契约具有更严格的限制。因此，我国《民法典》在关于婚姻无效与可撤销的事由中，仅仅作出了非常狭窄的规定——像欺诈、重大误解等，都不是婚姻可以撤销的事由。那么，无效与可撤销的赔偿责任是否可以用《民法典》第157条的缔约过失责任来说明？笔者认为，其应该是一种独立的缔约过失责任。其之所以是独立的，就是因为其特殊性——应当包括精神损害在内。第1091条也是如此，不能因为它具备“过错+损害+因果关系”就简单地将其理解为侵权责任。也不能因为把婚姻理解为特殊契约，离婚就相当于解除契约，按照违约责任来对待。实际上这是一种独立于违约责任与侵权责任的特殊请求权基础——特别侵权责任：它的过错是特殊的、提出方也是特殊的——如果双方都有过错便不构成这种责任，不适用过失相抵原则。只有这样定位，才符合《民法典》的体系结构——凡是能够独立成编的分则，必然有自身的请求权基础，否则独立成编就没有意义。
《法学家》2022年第6期目录
【专题：深入学习贯彻党的二十大精神】1.中国人权发展道路的生成逻辑、价值面向与实践机理——党的二十大报告中“坚持走中国人权发展道路”之学理阐释齐延平（1）【主题研讨：构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系（七）】2.语境论视野下的《新加坡调解公约》与中国商事调解立法：以调解模式为中心熊浩（17）3.从“阴私”到“隐私”：近现代中国的隐私观念流变卢震豪（31）【专论】4.论行政机关辅助合宪性审查的职能李蕊佚（46）5.弱者的“对”与“错”：税法分配税负的理论和原则张牧君（60）6.组织型平台从业者劳动法保护之价值判断董文军（72）【视点】7.论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础李永军（87）8.动态质押中“实际控制货物”的法理阐释罗帅（98）9.电信网络诈骗案件紧急止付的规范基础——兼论《反电信网络诈骗法》第20条初殿清（112）10.认罪认罚自愿性审查规则的重构进路吴思远（127）【争鸣】11.也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造肖鹏（141）12.论商标使用概念及其立法定义的解释殷少平（156）【评注】13.《民法典》第979条（无因管理的构成要件与管理人的请求权）评注吴训祥（169）
《法学家》的前身，是创办于1986年的《学员之家》（法律版），出版5期后更名为《法律学习与研究》杂志，它曾经拥有数以十万计的读者，具有一定的学术影响和自身的鲜明特色。1992年起该刊改由国家教育委员会主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。
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