《现代法学》2023年第2期要目
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1.以人为逻辑起点的法学研究及其知识目标
胡玉鸿（3）
2.民法典中参照适用条款的方法论意义
王雷（18）
3.民事判决理由效力的法理基础
王福华（34）
4.论保全错误的程序法解释
吴英姿（47）
5.农用地征收补偿标准制定主体正当性探析
——以《土地管理法》第48条第3款为视角
孙建伟（59）
【社会主义市场经济法治】
6.数字服务合同单方变更权之规制
林洹民（70）
7.专利公开的逻辑理路与功能重构
伯雨鸿（85）
8.论垄断协议参与者的可救济性
朱战威（100）
9.环境风险的规制进路与范式重构
——基于硬法与软法的二元构造
董正爱（112）
【公司合规法律制度研究】
10.合规机制对公司治理的挑战及公司法回应
杨淦（125）
11.涉案企业合规典型案例中的法理：经验总结与问题反思
李本灿（139）
【立法与司法研究】
12.权利行使与财产犯罪：实践分析和逻辑展开
周光权（158）
13.立法论与解释论的顺位之争
——以收买被拐卖的妇女罪为例
车浩（175）
14.全球治理视域下民商事判决的承认与执行
黄志慧（197）
【专论】
1.以人为逻辑起点的法学研究及其知识目标
作者：胡玉鸿（华东政法大学人权研究院）
内容提要：研究是获取新的可靠知识的系统方法，这意味着研究必须采用学界公认的研究方法与研究路径来进行。法学研究也不例外，它是为获取有关法律的新颖性、可靠性知识，采取系统的、有规则的方法进行的一种智力创造活动。法学是人学，法学必须以人为逻辑起点，通过对“人的模式”的建构，提炼出“法律人”这一核心假定，从而就人的行为所引发的法律问题予以研究。在研究目标上，一是要强调法律知识的新颖性，即通过法学研究所产生的新知识能够占领制高点、填补空白点、深化聚焦点；二是要强调法律知识的可靠性，即相关的新知识能够言之成理、言之有据。对于法学研究结论的检验，可采取以理论检验理论、以事实检验理论、以规范检验理论、以逻辑检验理论等检验手段来予以完成。
关键词：法学研究方法；法学研究对象；法律知识新颖性；法律知识可靠性
2.民法典中参照适用条款的方法论意义
作者：王雷（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：参照适用又被称为授权式类推适用、法定类推适用等，是指法律明定将关于某种事项所作的规定，适用于最相类似的其他事项。《民法典》中明确规定了大量参照适用条款，给我们在用法学方法论找法、用法问题上提出了新的研究对象和新的命题，有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。参照适用、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法。参照适用的核心难题是规范参照适用司法技术，防止法官恣意，增强法律安定性。参照适用较之类推适用具有更高的确定性。参照适用可以引导我们探索立法者在实定法中的未尽之言。参照适用是释放民法典体系效益、避免重复规定的立法技术。参照适用立法技术有助于避免重复规定，实现立法简约；对法律条文适用范围的妥当安排有助于避免不必要的参照适用。参照适用有意识地弥补《民法典》的漏洞，是具有“造法”功能的司法技术，但参照适用也不是对法律漏洞的终结。经由参照适用技术可以“创造”法律，推动法律发展，实现民法典的再体系化和与时俱进。
关键词：民法典；参照适用；立法技术；司法技术；类推适用
3.民事判决理由效力的法理基础
作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：民事判决的理由是否具有拘束力，以及具有何种拘束力，这一问题属理论盲区。在民事判决数量持续激增、系列案件频发及裁判文书要“释法说理”的大背景下，回答这一问题具有紧迫性。在实然和应然角度，民事判决理由效力的正当性存在着预决效力、争点效力和参加效力等解释路径，分别反映不同的制度目的，对应于不同的程序保障标准和价值判断空间，体现不同程度的正当性。预决效力可通过免证事实机制缩小证明范围，能够提升诉讼效率，但保障证明权是其适用的前提条件，对后诉事实认定的拘束力较弱，难以为判决理由效力提供正当性支撑。争点效力与民事判决理由效力的关联最紧密，可与既判力形成合理分工。既判力原则上只及于判决主文，而争点效及于判决的理由，借助于价值判断机制落实诉讼诚信原则，阻断生效判决认定的争点事实再次被后诉当事人争执，维护裁判统一。参加效力立足于责任分担理念和诉讼担当法理，为判决理由向无独立请求权第三人及案外第三人扩张提供正当性法理基础。以此为基础的类型化分析，则可廓清判决理由效力适用范围，扩大判决理由拘束效果。
关键词：判决理由效力；预决效；争点效；参加效
4.论保全错误的程序法解释
作者：吴英姿（南京师范大学法学院）
内容提要：“保全错误”及其“赔偿责任”的含义可以分别从程序法和实体法两个角度进行解释。最高人民法院通过裁判建立起单纯从实体法角度进行解释的规则，不仅不符合立法原意，而且违背保全申请行为的基本原理，导致申请人申请保全权与被申请人合法权益保护的失衡。在裁判方法上，以基础案件实体裁判结果倒推申请人主观状态的方法在逻辑上难以自洽。单纯实体法解释导向下的保全程序规则局部萎缩，担保功能变异，判断保全错误的实体标准模糊，潜藏司法不统一的危险。应当重视保全错误的程序法解释，仔细区分程序法意义上的保全错误与实体法意义上的侵权。
关键词：保全错误；实体法解释；程序法解释；制度风险；补偿责任
5.农用地征收补偿标准制定主体正当性探析
——以《土地管理法》第48条第3款为视角
作者：孙建伟（安徽财经大学法学院）
内容提要：《土地管理法》第48条将统一区片综合地价的标准制定主体规定为省、自治区和直辖市，但并未明确该标准的制定主体是立法机关还是行政机关。实践中，“区片综合地价”的制定均由省级人民政府（主管部门）完成。在改造路径上，应该将农用地征收补偿标准制定主体进一步明确为省级人大及其常委会，并对程序加以规范。从短期来看，应完善相关行政听证程序，提高公民在决策中的参与度，特别需要为公民在立法程序中提供参与渠道。从长远来看，土地征收事务属于中央事权而非地方事权，不应属于相对的法律保留范畴。由省级人大制定该标准仅是全国人大未进行立法之前的权宜之策，待各省、自治区、直辖市的标准相对统一以后，再上升为国家立法。为了增强农用地征收补偿的权威性和科学性，宜进行《土地征收法》立法。
关键词：农用地征收；区片综合地价；补偿标准制定主体；立法机关；国家立法
【社会主义市场经济法治】
6.数字服务合同单方变更权之规制
作者：林洹民（浙江大学光华法学院）
内容提要：数字服务提供者常态化更新用户协议和应用程序。司法实践也认可其享有一般的、开放性的单方合同变更权，由此引发单方变更权与契约严守原则之间的冲突。并非任何改变均属于合同变更，不改变给付关系的日常更新不属于合同变更，不应过度夸大单方变更权的必要性。《电子商务法》《个人信息保护法》等法律并未确立数字服务提供者的单方合同变更权，唯有预先约定的单方变更权，才为法秩序所认可。在司法适用上，应通过格式条款规则规制约定的单方变更权条款，数字服务提供者应具体指出变更的情形、内容与影响，征得相对人的单独同意，并且自证变更权条款的合理性。数字服务提供者依约单方变更合同的，相对人也享有一定条件下解除合同的权利，且在合同解除后可以请求删除收集的个人信息，即使个人信息为服务的对价。
关键词：数字服务合同；单方变更权；契约严守；合同解除；个人信息保护
7.专利公开的逻辑理路与功能重构
作者：伯雨鸿（西南政法大学民商法学院）
内容提要：专利公开是一个以创新为起点、以技术扩散为连接点、以社会福利为依归的完整链条。专利公开通过排他利益与技术公开的人为安排架构了技术创新与技术扩散的双向循环机制。排他利益是构建创新信息系统的前提，而技术公开才是构建创新信息系统的根本。专利制度以激励创新为旨归，专利公开以创新扩散为路径。公开充分性是技术方案的可专利性条件之一，专利申请发挥着技术公开的功能，技术公开又促进技术信息的扩散，从而实现激励创新的专利政策目标。在知识产权强国建设背景下，专利公开实现了技术方案的信息化，促成了技术方案的占有化以及彰显了技术方案的公示化。
关键词：专利公开；排他利益；扩散理论；功能重构；专利申请
8.论垄断协议参与者的可救济性
作者：朱战威（西南政法大学经济法学院）
内容提要：垄断协议参与者遭受损失能否获得救济，现行法尚未对此作出明确规定。司法实践中，有法院以参与者存在过错为由拒绝提供救济，也有法院作出截然相反的裁判。“同案不同判”不仅会造成司法体系的内部冲突，而且会损害垄断协议违法性要件的一致性和稳定性。鉴于垄断协议内部博弈的存在、整体竞争秩序的维护、垄断协议的隐蔽性等因素，应当深入考察垄断协议具体的内部形态及反垄断立法目的，避免“一刀切”式地否认参与者的可救济性。对此，应采取更具针对性的分类救济措施，具体包括引入“重大责任”及“累积性竞争效果损害”两项标准。
关键词：垄断协议；参与者；可救济性；分类救济；反垄断法
9.环境风险的规制进路与范式重构
——基于硬法与软法的二元构造
作者：董正爱（重庆大学法学院）
内容提要：环境风险是现代国家环境治理的重要议题，规范主义和公共治理是当前环境风险规制的两种主要进路。实践中，规范主义规制模式存在规则体系的结构性不足与司法裁量的适用局限，而试图对其加以修正的公共治理模式则由于规范缺失与参与不足导致了环境风险规制的失范。从本质看，环境风险规制就是对风险中的诸多利益进行平衡与协调，规制活动应当确保合法性与回应性，故而有必要在“硬法—软法”的法理基础上重新认识环境风险规制的内涵。“硬法—软法”范式要求拓展法律的外延与规制要素，将包括公共利益在内的广泛因素纳入规制领域，完善互动协调的二元法体系以及成熟的法解释学等制度与技术支持，进而在此基础上构建环境风险规制的二元法构造模式。
关键词：环境风险；规范主义；公共治理；硬法；软法
【公司合规法律制度研究】
10.合规机制对公司治理的挑战及公司法回应
作者：杨淦（东华大学人文学院）
内容提要：合规是公司治理的外生产物，对传统公司治理产生了结构性影响。公司内部的组织权力、董事义务的问责过程，以及股东至上的公司目的，都在合规机制嵌入公司治理的过程中发生了不同程度的改变。但合规不是目的，只是优化治理结构的方式与过程，其精髓在于通过规范转化、分工监督与信息互通的运行机制，塑造守法向善的公司文化。公司法既要促进公司治理的合规化转型，也要防止立法和执法对公司治理的硬性干预。让合规组织权力回归董事会，并夯实董事监督义务，既是对公司采纳合规机制的内部驱动，也保留了合规灵活自律的制度优势。在公司治理接纳合规的同时，还应在董事问责机制中体现组织分工、拓宽商业判断规则的审查范围，推进公司社会责任范式向ESG（环境社会和公司法理）转型。
关键词：合规激励；公司治理；监督型董事会；合规文化；ESG
11.涉案企业合规典型案例中的法理：经验总结与问题反思
作者：李本灿（山东大学法学院）
内容提要：涉案企业合规改革已经形成了诸多经验：在程序选择上，可以充分挖掘现有的程序资源。尤其要强调的是，在相对不起诉程序中，轻罪一律不诉的观点不宜接受；在程序衔接上，侦查阶段启动合规监管应当谨慎，行政机关的参与亦应有边界；在效果延伸问题上，应当着力实现个案合规到行业治理的延伸。试点中的突出问题是：犯罪主体与合规考察对象错位；专项合规与全面合规纠缠不清；重罪案件轻缓化处理规则不清。在合规考察对象问题上，单位犯罪条款缺失类型的个人犯罪案件有实施合规考察的空间，单位意志缺失类型的个人犯罪案件不宜实施合规考察；在合规方案的选择上，专项合规概念应予以抛弃；在重罪案件轻缓化处理问题上，宜尽快构建明确、规范的轻缓化规则。
关键词：企业合规；相对不起诉；检察建议；全面合规；专项合规
【立法与司法研究】
12.权利行使与财产犯罪：实践分析和逻辑展开
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：实践中，行为人主张债权或其他财产权利时使用恐吓或欺骗手段的情形并不少见，司法人员面对这类案件极易产生定罪冲动；理论上的多数说认为这类行为符合财产犯罪的构成要件，仅可能阻却违法。这些立场都值得反思。定罪范围过宽的实务操作与财产犯罪的本质并不相符；依靠私力救济这种（超法规的）违法阻却事由解决涉及权利行使的犯罪认定问题，等于没有给被告人“出路”，在我国当下不是理想的方案。为此，从构成要件符合性的角度切入，根据整体财产损害的逻辑，认为主张权利的行为不会给对方造成实质的财产损害，从而在违法性判断之前就否定行为的犯罪性，从逻辑上讲得通，也更为务实，能够遏制近年来将主张权利的行为大量认定为敲诈勒索等罪的司法趋势。基于请求权基础而恐吓对方的，由于从一开始就不可能造成实质的财产损失，实行行为性、非法占有目的等也都可以被否定。在权利存在争议，以及行为人自认为在拆迁补偿等事项中“吃亏”，使用举报、向媒体揭发等恐吓手段提出较高赔偿要求等情形中，只要行为人具有相应的权利根据，对相对人的交付就不应评价为产生了财产损失，被告人不应构成敲诈勒索等财产犯罪。使用暴力、威胁手段索要债务，其滥用权利的手段行为构成妨害社会管理秩序等其他犯罪的，按照相应犯罪处理。
关键词：权利行使；违法阻却；财产损害；敲诈勒索罪；法秩序统一性
13.立法论与解释论的顺位之争
——以收买被拐卖的妇女罪为例
作者：车浩（北京大学法学院）
内容提要：当法律的适用结果存疑时，应优先更新解释论而非启动立法论。未穷尽现行法的解释空间之前不轻言修法，是法教义学及其背后的法治立场的基本要求。随着时代变迁，严惩收买被拐卖的妇女犯罪的民意吁求具有正当性。在理论上将收买被拐卖的妇女罪解释为强奸罪、非法拘禁罪、伤害罪等后续犯罪的预备犯，特别是在实践中把握住收买型强奸与普通强奸之间的差异，有利于降低证明难度，实现数罪并罚。当报应刑的正义性可以被解释论满足时，修法的理由就只剩下能否显著提高预防效果。但是，收买被拐买的妇女犯罪的特殊性使得修法能否跨越法律认知、理性选择和盈亏权衡的三重障碍发挥威慑作用存在疑问。作为社会治理体系中的一环，基层执法的问题及其因应策略，应在立法权衡中被同步考量。摒弃立法万能论的执念，重视行动中的法律，追求女性权益保护的实效而非口号，是立法者应当秉持的责任伦理。
关键词：立法论；解释论；收买被拐卖的妇女罪；预备犯
14.全球治理视域下民商事判决的承认与执行
作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）
内容提要：当前，国际社会对多边主义的国际民商事秩序需求日盛，亟待聚焦国际社会共同利益的维护，并以全球治理为视域考察民商事判决承认与执行问题。民商事争议的全球治理对民商事判决承认与执行在利益权衡、司法互信和监管功能方面均提出了要求。在民商事判决承认与执行问题上积极回应上述要求，不仅有助于融合民商事判决跨国流动中存在的特殊主义国际私法与普遍主义国际私法之立场对立，也能够指引民商事判决承认与执行制度的规范革新。全球治理视域下民商事判决承认与执行制度的规范革新，应构建平衡国际社会共同利益与国家利益的规范体系，建立提升司法互信制度化的规范体系，确立蕴含监管功能的公共秩序规范，以此为我国在国际民商事领域推动构建人类命运共同体提供制度保障。
关键词：判决承认与执行；全球治理；国际社会共同利益；司法互信；人类命运共同体
《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，西南政法大学期刊社出版，是CSSCI来源期刊、中国中文核心期刊、RCCSE中国核心学术期刊（A）、AMI综合评价A刊核心期刊、中国科技核心（Q2）期刊(社科卷)。
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