【专栏 • 律观“栋”察】企业反垄断合规制度建设的最新发展趋势及应对

专栏

活动

快讯

产品

解读

★文章为LexisNexis独家内容，未经允许严禁转载

【律观“栋”察】

与投资和规制相关的规定及实务纷繁复杂，视角不同，观点各异。本专栏以跨境投资为中心，政府规制为重点，企业合规为导向，不论文章短长，努力做到一斑见豹，或春江水暖，或一叶知秋。

张国栋

金诚同达律师事务所

高级合伙人

邮箱：[e-mail]

专栏作者张国栋，从事法律工作十五年以上，对各类投融资及政府规制领域富有洞见，尤其在各种形式的跨境投资、反垄断、外汇、合规等领域具有丰富的经验。

反垄断合规制度，是企业合规制度的一个有机组成部分。所谓合规，参考《企业境外经营合规管理指引》的定义，是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求[1]，而反垄断合规则是指经营者及其员工的经营管理行为符合反垄断等法律、法规、规章及其他规范性文件的要求。

2020年9月11日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）正式发布《经营者反垄断合规指南》（国反垄发〔2020〕1号）[2]。几乎与此同时，在2020年9月18日，市场监管总局又发布了《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿）》，向社会公开征求意见[3]。这都标志着我国反垄断合规制度建设步入了快车道。

一、企业加强反垄断合规制度建设的背景

反垄断合规之所以受到越来越多的重视，有多方面原因。对于执法机构或者政府而言，是由于反垄断执法机构希望通过提倡反垄断合规，减少垄断行为对于市场竞争的不利影响。而对于企业而言，随着包括我国在内的世界各国不断加强对于垄断行为的规制，企业所面临的反垄断法律风险和违法成本也越来越高。如卡特尔、滥用市场支配地位等反垄断法违法行为所面临的处罚一般是以企业的年度销售额的一定比例为基础计算的，其罚款金额非常高，同时还可能被并处没收违法所得。此外，为了应对反垄断行政调查或者第三方提起的民事诉讼，往往需要花费大量的时间和经济成本。

由于各国的反垄断法大多规定了域外适用条款。即使发生在一国范围内的垄断行为，还可能会受到其他国家的规制。在诸如美国等法域，对于垄断行为的处罚，除了对公司的巨额罚金外，高管个人也可能面临相应的刑事责任。并且一些国家的民事诉讼制度中还规定了三倍赔偿的惩罚性赔偿金制度。因此，一旦败诉，将可能面临巨额的惩罚性赔偿金。

因此，通过建立反垄断合规制度，有助于在企业的日常经营中预防或者减少垄断行为，最大程度降低垄断行为相关的法律风险和成本。

二、企业建立反垄断合规制度为大势所趋

从世界范围内看，在2011年，OECD就曾专门就反垄断合规问题召开专题圆桌会议，将反垄断合规归纳为5个C（即Commitment/承诺, Culture/文化, Compliance Know-how and organization/合规技巧和组织, Controls/控制 , Constant monitoring and improvement/持续的监测和改进）[4]。

包括欧美及日本等主要反垄断法域在内的各反垄断执法当局也都在大力鼓励企业建立和落实反垄断合规制度建设。欧盟通过发布宣传册、负责人演讲、发布报告等形式主张和提倡企业建立反垄断合规制度[5]。日本公平交易委员会（JFTC）多年以来持续跟进企业反垄断合规制度建设，并发布了多份专门的报告[6]。美国甚至通过减轻处罚等来鼓励企业建立反垄断合规制度[7]。

反垄断合规虽然不能完全杜绝垄断行为的发生，但是建立有效的反垄断合规指南，可以最大程度降低垄断行为的发生。同时，有效的反垄断合规制度还有助于企业争取减轻处罚，如美国曾以企业建立健全合规制度为由减轻了对于企业反垄断违法行为的处罚。[8]

在2019年7月11日，美国司法部反垄断局首次发布《反垄断刑事调查中的企业合规体系评估》，宣布对企业反垄断合规施行新的激励政策[9]。日本也在其最新的反垄断法（即独占禁止法）修改中对罚金制度进行了改革，明确规定通过企业自行调查查明事实并主动报告的可以争取罚金的减免[10]。此外，欧盟虽坚持不会仅仅因为企业建立了反垄断合规制度就减免罚金[11]，但是也表示可将此作为确定罚金的一个酌情考虑因素[12]。

三、我国实务中反垄断合规制度的作用

具体到我国，我国《反垄断法》中并无企业因为建立了反垄断合规制度而可以减免罚金的明确规定。但值得注意的是，《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）第二条中明确规定，“鼓励经营者运用本指南加强反垄断合规建设，与反垄断执法机构就垄断行为违法所得认定和罚款确定事项加强沟通”，第十五条规定，罚款的确定还需考虑“《行政处罚法》等法律法规规定的其他因素”等。同时，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）也明确规定：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；……（5）当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的……”。因此，结合上述规定来看，企业反垄断合规制度的建立情况，也可作为一个从轻处罚的酌情考虑因素。比如在美敦力纵向垄断协议案（国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2016]8号），美敦力在调查期间采取了“加强员工反垄断合规体系，完善公司反垄断合规制度”等整改措施的情况下，中国反垄断执法机构将其作为从轻处罚的情节之一[13]。

另外，值得注意的是，根据我国目前的部分案例来看，在部分反垄断执法案件中，中国反垄断执法机构也会强制要求企业建立并实施相应的反垄断合规制度并进行培训。如在联想（北京）有限公司垄断案终止调查决定书[14]和海昌隐形眼镜有限公司上海分公司等垄断案终止调查决定书[15]中，当事人被要求采取的整改措施都包括定期对重点部门或者全体员工的反垄断合规教育和培训，并要求“将培训知法作为员工上岗的必备条件”或者“作为公司内部考核的一项重要指标”。在市场监管总局关于附加限制性条件批准浙江花园生物高科股份有限公司与皇家帝斯曼有限公司新设合营企业案反垄断审查决定的公告中，也明确要求“合营企业应建立相应的反垄断法合规制度……合营企业应针对反垄断法合规和操作手册，每年对董事、高级管理人员及雇员进行培训，并确保其董事、高级管理人员及雇员签署遵守反垄断合规和操作手册的承诺。”[16]

结合上述规定和案例来看，在我国，建立反垄断合规制度也是有助于企业降低相关的风险，也有利于适用经营者承诺制度中止或终止调查、乃至有利于降低处罚金额。

以下在对我国目前已发布的反垄断合规的相关规定予以简单介绍和说明的基础上，对企业反垄断合规的要点予以简单说明。

四、我国现行的反垄断合规制度体系

就我国反垄断合规制度而言，除了上文提到的市场监管总局发布的《经营者反垄断合规指南》外，其实早在2018年，我国的发展改革委、外交部、商务部等就曾发布了《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号），其中包括反垄断合规的相关内容。大约在同时，国务院国有资产监督管理委员会发布了针对国有企业合规的《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）。

此外，我国的部分地方如上海、浙江等的市场监督管理部门也曾发布了当地的合规指南。还有部分省市还针对新冠肺炎疫情对企业生产经营的影响，发布了企业疫情期间以及后续恢复生产经营时的反垄断合规指引。如江西省市场监督管理局发布了《护航市场主体全面恢复生产经营竞争秩序反垄断合规八项指引》等，在此不一一列举。

现将我国中央政府部门以及部分地方政府发布的反垄断合规指南及草案简单整理如下：

序号	规定名称	发布机关
1	《经营者反垄断合规指南》	市场监管总局
2	《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿）》	市场监管总局
3	《网络零售平台合规管理指南（征求意见稿）》	商务部
4	《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）	国务院国有资产监督管理委员会
5	《企业境外经营合规管理指引》发改外资〔2018〕1916号	发展改革委、外交部、商务部等
6	《行业协会价格行为指南》（2017年 第6号）	国家发展和改革委员会
7	《上海市经营者反垄断合规指引》	上海市市场监督管理局
8	《河南省经营者反垄断合规指引》	河南省市场监督管理局
9	《浙江省企业竞争合规指引》	浙江省市场监督管理局
10	《山东省经营者反垄断合规指引》	山东省市场监督管理局
11	《山东省行业协会反垄断合规指引》
12	《河北省经营者反垄断合规指引》	河北省市场监督管理局

其中，值得注意的是，《经营者反垄断合规指南》为我国国家层面首次针对反垄断法发布的全面性的合规指南。因此，有必要对其内容、要求予以特别关注。

《经营者反垄断合规指南》的内容包括总则、合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理、合规管理保障、附则共六章三十条。按其规定，反垄断合规管理是指以预防和降低反垄断领域合规风险为目的，以经营者及其员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动等。总体而言，这和OECD提到的反垄断合规5个C（即Commitment/承诺, Culture/文化, Compliance Know-how and organization/合规技巧和组织, Controls/控制 , Constant monitoring and improvement/持续的监测和改进）是基本一致的。

五、企业反垄断合规制度的基本内容

结合《经营者反垄断合规指南》的规定，并参考其他中央部门以及地方政府发布的反垄断合规指南的内容，将企业反垄断合规的制定和实施简单整理，主要如下表所示：

项目	主要内容	备注
合规管理制度	企业内部合规制度和体制的建立；	制定包括企业自上而下各个层级均能有效参与的竞争合规制度和体制，以确保可实施性。
企业高级管理人员及员工的合规承诺；	如组织企业“董、高、经、监”人员带头作出竞争合规的书面承诺。
合规管理机构的建立，并确保其独立性和权威性；	应确保合规管理机构具有足够的资源贯彻、落实合规制度。
明确合规管理责任人，负责合规的管理和统筹协调；	确保合规管理部门和实际业务部门之间的统筹协调，落实合规管理制度和措施。
明确合规管理机构的职责，确保合规制度的落实和贯彻。	应包括企业决策层、管理层的完全参与，特别是相应的汇报机制、决策机制。 建立反垄断合规汇报和记录台账，完善企业的合同等交易文件存档和保管等制度。
重点合规风险	禁止达成垄断协议；	特别是在与竞争对手的接触、行业协会等活动参与中需予以特别留意。
禁止滥用市场支配地位；	具有较高市场份额等竞争优势明显的企业、自然垄断的行业或企业需特别留意
依法实施经营者集中；	并购及设立合营企业时需予以特别留意。
依法配合反垄断调查（包括申请适用经营者承诺制度、宽大制度）；	发现风险时，主动报告（包括向执法机构）；受到调查时积极配合调查、避免拒绝或阻碍调查；灵活主动适用经营者承诺制度、宽大制度最大程度减轻或避免相应的不利后果。
了解经营所可能涉及的相关反垄断法律制度、识别并警示风险等。	包括通过内外部的合规咨询了解相关制度、识别并预防风险。
合规风险管理	熟悉所在市场及法律环境，识别、发现主要反垄断风险；	需熟悉企业的具体业务、相关市场环境和执法环境等，尽早发现可能的反垄断风险。 对于跨国企业而言，为便于员工对于所在国家区域的市场及法律环境等，可以通过内外部培训、制定国别法律环境概要介绍等对员工进行必要的教育或培训。
进行动态风险评估，预测可能的风险严重程度；	包括对重大决策、重要交易或协议内部审核，对反垄断风险听取内部法律顾问、律师或者外部专业机构意见等；
根据风险评估情况，对员工开展风险提醒降低违法风险；	企业可以建立自身的反垄断法律风险评估程序和标准，以实现分类管理。
建立健全风险处置机制，在发现或发生风险时依法积极应对。	包括反垄断法律风险发生时或受到执法机构调查时，立即停止实施相关行为，主动向反垄断执法机构报告并与反垄断执法机构合作。
合规管理保障	建立健全合规奖惩机制、奖罚分明；	通过建立相应的奖惩机制，提高员工贯彻反垄断合规的积极性。
明确内部举报机制、提早发现风险；	包括不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施的承诺及相应的制度保障。
优化风险合规技术保障，运用信息化工具对合规情况进行监控和分析；	通过使用大数据等工具，加强对于内部的合规情况的监控和分析外，也包括对于业内重要的立法、执法和司法动态的跟踪，以资改善公司的合规管理。
建立专业化的合规人才，有效利用内外部资源；	包括内部合规咨询机制：内部咨询，外部专家咨询，反垄断执法机构咨询。
加强员工合规意识、加强合规教育培训。	包括制定企业内部反垄断规制手册、并根据立法、执法实践不断更新，帮助员工了解反垄断法律制度及其实践； 对职员进行持续且定期的相关培训，确保其知悉不可为的事项以及正确的应对处置方式； 对负责销售、采购、销售网络管理、联络行业协会及参加行业活动、价格及商务政策制定等高风险岗位的职员，设置更为细致而深入的专门培训。

以上是根据我国相关规定对于反垄断合规制度所作的整理。考虑到企业自身情况、所在的行业和领域、甚至所在的国家或者地区的具体情况存在相当大的差异，企业在制定反垄断合规制度时还需结合自身的实际情况，以最大程度确保反垄断合规制度的有效性、针对性和可实施性。此外，反垄断法法律制度和执法处于动态变化中，企业的合规制度也需结合当地的反垄断法律制度及法律时间的变动情况持续不断地予以修正和完善。

六、小结

再完善的反垄断合规制度如果缺乏贯彻落实，也不会从根本上降低企业的反垄断合规风险。如上海市市场监督管理局在其指引中所述，“形式主义的合规将不能帮助经营者有效地规避法律风险。任何有效的合规安排都必须建立在完备的管理制度基础之上，并至上而下坚决执行，从而形成有效的合规文化。”因此，制定完善的反垄断合规制度本身只是建立反垄断合规制度的第一步，更重要的是通过培训教育并在日常经营中贯彻落实，并持续予以更新和改进。只有这样才可以发挥反垄断合规制度的价值，最大程度降低企业日常经营所可能涉及的反垄断法律风险。

*北京金诚同达律师事务所的李太阳律师为本文的撰写作出了重要贡献

向上滑动阅览

[1] 《企业境外经营合规管理指引》第3条，具体请参考：http://www.gov.cn/xinwen/2018-12/31/content_5353734.htm

[2] 具体请参考：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321796.html

[3] 具体请参考：http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202009/t20200918_321797.html

[4] 具体请参考：http://www.oecd.org/daf/competition/Promotingcompliancewithcompetitionlaw2011.pdf

[5] 具体请参考：https://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/index_en.html；https://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/icc_comparative_study_en.pdf

[6] 具体请参考：https://www.jftc.go.jp/dk/konpura.html

[7] 具体请参考：https://www.justice.gov/opa/pr/antitrust-division-announces-new-policy-incentivize-corporate-compliance

[8] “The department recommended that one of the financial institutions – Barclays – receive a modest reduction in its fine because of its compliance efforts.  ”具体请参考：https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-assistant-attorney-general-brent-snyder-delivers-remarks-sixth-annual-chicago；“as described above, the Defendant has already implemented a new compliance program, taken action against culpable employees and managers, and has is no way indicated anything other than timely and complete acceptance of responsibility.  Therefore, for these reasons, the United States and the Defendant recommend that no term of probation be imposed by the Court in this case”。具体请参考：https://www.jonesday.com/files/upload/ATalerts/KYB%20Sentencing%20Memo.pdf

[9] 《Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations》具体请参考：https://www.justice.gov/atr/page/file/1182001/download

[10] 具体请参考：https://www.jftc.go.jp/houdou/kouenkai/kondan1906.html；https://www.jftc.go.jp/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/r1gaiyou.pdf

[11] “If an infringement is found, however, the mere existence of a compliance strategy will not be taken into consideration when setting the fine: the best reward for a good compliance strategy is not to infringe the law. This standing policy has been confirmed publicly.”具体请参考：https://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/index_en.html

[12] 具体请参考：https://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/businesseurope_compliance_en.pdf

[13] 具体请参考：http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/09/content_5145747.htm

[14] 具体请参考：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202003/t20200309_312674.html

[15] 具体请参考：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201905/t20190521_293971.html

[16] 具体请参考：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/201910/t20191018_307458.html

张国栋相关文章：

【专栏 • 律观“栋”察】《网络安全审查办法》重点解读

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之八——走私行为的海关风险及应对

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之七——减免税及保税的海关风险及应对

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之六——海关特许权使用费的相关风险与应对

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之五——知识产权海关保护的风险及应对

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之四——海关估价的相关风险及应对

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之三——海关申报的相关风险及应对

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列文章之二：海关业务风险的总体特点及特征

【专栏 • 律观“栋”察】海关业务的风险与应对系列之一：中国海关的组成、机构与最新的改革动向

【专栏 · 律观“栋”察】中国汽车产业投资迎来变动期 ——关于《汽车产业投资管理规定》的分析与评述

【专栏 • 律观“栋”察】大数据“杀熟”的是是非非——反垄断法角度的梳理与分析

【专栏 • 律观“栋”察】关于个人信息，企业需要知道的合规之道

关于律商联讯

律商联讯成立于1818年，是励讯集团（RELX Group PLC ）的旗下公司，全球拥有超过10000名员工，为全球135个国家的客户提供世界领先的法律内容和技术解决方案，帮助法律、企业、税务、政府、学术和非营利性组织的专业人员做出知情决策，实现更好的业务成果。律商联讯凭借其在全球法律信息服务市场的资源优势，与中国最具实务经验的专家团队合作，相继开发了律商网和律商实践指引系列产品（www.lexiscn.com）。我们提供的不再只是查询法律的检索工具，而是贴近法律专业人士的实务工作流程，帮助其处理实务问题、撰写法律文书和高效法律检索的360°解决方案。 

—LexisNexis—

关注律商网法律热点话题

抢先知晓行业法律热点

长按识别二维码关注