农村墓地使用权法律性质分析——以历史遗留墓地为主要研究对象 | 民商辛说

辛正郁按：本文是作者在2014年法大本科三年级参加论文大赛时获得“学术十星”荣誉的作品，“民商辛说”现就原文专为推送，理由有二：1.“物权法定”并“法律渊源”，绝对是热度不减反升的话题；2.本文仍能承接围绕论题的更深研讨，作根本修改之必要性尚未显现。与陶钧共事，深感他体系化思维的稳定与成熟，透过本文，亦知一切皆非无源之水。

摘要：直接支配性、对世性、长期性以及稳定性等特性表明，墓地使用权具有物权的基本特性。然而，由于墓地使用权的独特性，其在现行法上无法被定性为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等物权。物权法定原则有其自身的僵硬性，“习惯法物权有限承认说”是克服物权法定这一弊端的利器。墓地使用权符合“习惯法物权有限承认说”的条件，其在现行法上的物权效力以“习惯法物权有限承认说”为理论支撑。然而，习惯有其自身的不确定性，要从根本上解决墓地使用权问题，就应将其规范化，在将来制定民法典或者修改《物权法》时，将墓地使用权作为一种独立的用益物权类型予以规定。

关键词：用益物权；建设用地使用权；墓地使用权 

目录

绪论

一、墓地及墓地使用权概述 

（一）墓地概述 

（二）墓地使用权概述 

二、墓地及墓地使用权现状  

（一）墓地问题的处理方式  

1、历史遗留墓地问题的处理方式  

2、新建墓地问题的处理方式  

（二）司法实践对墓地使用权的态度  

三、 民间习惯中墓地使用权的特性 

（一）墓地使用权具有直接支配性  

（二）墓地使用权具有对世性  

（三）墓地使用权具有长期性、稳定性 

四、墓地使用权与《物权法》中用益物权的关系 

（一）墓地使用权无法被定性为土地承包经营权  

（二）墓地使用权难被定性为建设用地使用权  

（三）墓地使用权不宜被定性为宅基地使用权  

（四）墓地使用权无法被定性为地役权  

五、解释论：墓地使用权是习惯法中一种独立的用益物权  

（一）习惯法物权有限承认说与物权法定主义 

（二）墓地使用权和习惯法的关系  

（三）墓地使用权符合习惯法物权有限承认说的条件 

六、立法论：墓地使用权应作为独立的用益物权类型予以规定 

七、结语  

本文共计10,377字，建议阅读时间21分钟

绪论

目前，我国农村存在着大量因墓地使用权而产生的纠纷，纠纷的根源还要从我国的土地制度说起。解放前我国土地私有，坟墓的权利人和土地的权利人合一；解放后国家逐步实行土地改革，实现了土地从私有到公有的转化，此过程中土地的权利人不可避免地发生了变化，致使坟墓的权利人（也即墓主后代）和坟墓所在承包地的权利人（也即土地承包人）不一致的现象相当普遍。[1]然而，因两者祭祀利益和经济利益之间的矛盾，导致墓主后代基于习惯而享有的墓地使用权和土地承包人基于《物权法》而享有的土地承包经营权之间产生冲突。这就是墓主后代和土地承包人之间频繁发生纠纷的主要原因，背后反映的是法律应如何保护墓主后代的权益也即如何对待墓主后代基于习惯而享有的墓地使用权的问题。解决该问题首先要明确的是墓地使用权是何种性质的权利。对此，不仅法律没有明确规定，理论上也鲜有研究。本文首先通过对现实的考察，揭示墓地使用权在习惯中所具有的性质；然后从法律上分析，从实然的角度对墓地使用权的该种性质在现行法中的规范依据进行探讨；最后从立法论的角度，在分析现行法律制度解决墓地使用权问题不足的基础上，对将来制定民法典或修改《物权法》时如何设计墓地使用权制度进行探究，以期为墓地纠纷的解决提供理论参考。

一、墓地及墓地使用权概述

（一）墓地概述

在罗马法中，墓地并未被纳入“人法”中进行规调整。罗马法对物进行的基本分类是“易产生法律关系的物”与“不易产生法律关系的物”，前者称为交易物，后者称为非交易物。[2]非交易物依据调整它们的是人间规范还是神的规范（早期叫做神法）分为“人法物”和“神法物”。对于“神法物”，因其所服务的神圣目的而被排除在交易之外，其可以分为“神圣物”、“神息物”、“神护物”。其中“神息物”是指墓地和陪葬物品。[3]可见，在罗马法中，墓地作为“神息物”不由人间规范调整，也即在墓地上并不产生民事上的权利义务关系。但是，在不承认“神法”的现代社会，其缺失已经由“人法”得以弥补。另外，墓地作为土地利用的重要形式，也应该纳入“人法”的调整范畴。

在现行法中，墓地是一个独立的特定物。墓地是指坟墓所在的地块，包括坟墓直接用地以及坟墓周围一定范围内的土地。[4]坟墓是由地上的坟冢和地下的墓穴两个基本部分组成的建筑物。[5]其中，墓穴中的棺木和棺木中的遗存是坟墓的核心部分。坟冢、墓穴、遗存以及棺木已经失去其独立性，成为一个结合物——坟墓。在现实世界中，墓地和坟墓合一。但在法律世界中，墓地和坟墓是两个彼此独立的物。由于我国登记制度的不完善，墓地作为不动产的地位并没有以登记的方式确立，因此墓地的范围不能根据登记薄来确定。然而，根据墓地的特点，其范围可以根据坟冢的位置予以确定。

关于墓地，根据其建立时间的不同，可以分为历史遗留墓地（1997年前）和新建墓地（1997年后）。[6]1997年的《殡葬管理条例》对墓地有两条禁止性规定：第一，禁止在耕地、林地等地区建造墓地。[7]第二，在有公墓的地区，禁止在公墓外建造墓地。[8]对于历史遗留墓地，根据法不溯及既往的原理，其均为合法墓地。[9]对于新建墓地，违反上述两条禁止性规定的墓地是非法墓地。由于非法墓地不能取得合法的土地使用权，本文不予讨论。根据墓地是否在公墓内又可以将其划分为公墓内的墓地和公墓外的墓地。本文所要研究的墓地问题，主要是指公墓外的历史遗留墓地，此外，还包括数量相对较少的公墓外的合法新建墓地，不包括公墓内的墓地。之所以如此限定，是因为公墓外的历史遗留墓地和公墓外的合法新建墓地的墓地使用权问题在我国现行法中并没有明确的制度可供适用，而公墓内的墓地的墓地使用权问题则可以通过建设用地使用权制度得到妥善解决。另外，当墓地在自己的承包地里时，虽然在理论上会产生矛盾，但是实践中并不会产生纠纷，因此本文研究的墓地仅指在他人承包地的墓地。

历史遗留墓地和公墓外的合法新建墓地在我国大量存在，并且将长期存在。自1997年《殡葬管理条例》颁布后，全国农村开始陆续实行殡葬改革，由于历史和现实的种种因素制约，公益性公墓的发展比较缓慢数量较少，公墓外的新建墓地不断增加。[10]另外，对已有公益性公墓的地区，若要将历史遗留墓地迁至公益性公墓墓地，则会遭到民众的强烈反对，因为在他们看来，“被掘坟”实乃奇耻大辱，尤其是将祖先的坟墓移送到相对简陋的公墓里，是对祖先的不敬和不孝。[11]

（二）墓地使用权概述

墓地使用权和墓地密不可分。权利是受法律保护的利益[12]，所谓墓地使用权，是指特定主体对墓地享有的受法律保护的利益。墓地使用权是财产权的一种，传统财产权分为物权和债权[13]，对墓地使用权的法律性质进行分析，其实是探究墓地使用权是物权还是债权。墓地使用权的主体是墓主后代[14]，客体是墓地的物权人[15]的行为（当墓地使用权是债权时）或墓地（当墓地使用权是物权时），主要内容是保有坟墓的所有权。因此，所谓的墓地使用权就是墓主后代对墓地的物权人（标的物为墓地）或墓地享有的保有坟墓所有权等内容的权利。[16]

墓地使用权的主要内容是保有坟墓所有权，墓地使用权人和坟墓的所有权人合一。坟墓的核心部分是其所埋葬的尸体，因此，坟墓的所有权人也就是尸体[17]的所有权人。尸体的所有权人是死者家属，具体来说是死者的继承人。因此，所谓墓主后代即墓地使用权的主体，是指死者的继承人。

二、墓地及墓地使用权现状

（一）墓地问题的处理方式

本文讨论的墓地问题，是指当坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致时如何解决墓主后代和土地承包人之间利益冲突的问题。笔者通过对我国北方地区的河南、河北、天津以及我国南方地区的江苏、江西、浙江进行实地调研了解到，从表面上看各地区分别对历史遗留墓地和新建墓地有着不同的处理和解决方式，但实质上各地对待墓地的习惯做法却惊人的相似。[18]

1、历史遗留墓地问题的处理方式

土地制度的变迁、墓主后代的迁徙以及集体土地的频繁调整是导致坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致现象的主要原因。对于历史遗留墓地问题，实践中有三种不同的处理方式。第一，集体在发包土地时将墓地刨除，墓地并未算入发包地的总面积之中也即集体并未将墓地发包。（河南、浙江）第二，集体在发包土地时并未考虑墓地问题，但墓主后代会补偿土地承包人和墓地相同面积的土地或一定数量的金钱。（江苏）[19]第三，不仅集体在发包土地时未考虑墓地问题，而且墓主后代也未考虑墓地问题。（河北、天津、江西）然而，不管集体在发包土地时是否考虑墓地问题，也不管墓主后代是否考虑墓地问题，土地承包人都会尊重坟墓的存在，既不会妨碍墓主后代的祭祀，也不会在墓地上耕作；并且，即使承包地流转，新的土地承包人仍然会尊重坟墓的存在；另外，只要一块土地被选作墓地，除天灾人祸或政府征收等例外情况，该土地将永久作为墓地使用。

2、新建墓地问题的处理方式

关于新建墓地，产生坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致现象的主要原因是风水观念对村民葬坟的影响以及墓主后代要往在他人承包地的自家祖坟地里葬坟。就新建墓地问题来说，各地做法因土地承包期限的不同而不同。[20]当土地的承包期较短时，为解决新建墓地问题墓主后代需要取得集体的同意并给予集体一定数量的金钱，同时集体会从“机动地”[21]里划出和墓地相同面积的土地给土地承包人；（河南、天津）当土地承包期较长时，墓主后代往往通过和土地承包人互换承包地或给予土地承包人金钱补偿的方式来解决该问题。（河北、江苏、江西、浙江）[22]当墓主后代通过上述方式获得集体或土地承包人的同意时，其可以按照自己的想法设计自己想要建造的坟墓而不受集体或土地承包人的约束。

（二）司法实践对墓地使用权的态度

司法实践中，不同的法官对墓地使用权有着不同的态度。有明确承认墓地使用权的，比如在“王秀花、王班与张杨一般人格权纠纷案”中，法院认为：“坟墓是寄托感情、悼念死者的客观载体，表达了死者亲属对逝者的纪念、敬仰、感恩之情，属于特殊财产，对历史形成的墓地使用权，理应保护”。[23]有默认墓地使用权的，比如在“渝水区珠珊镇鹏湖村委会谢家村民小组不服渝水区人民政府土地使用权处理决定案”中， 因被告李家村村民要往位于谢家村承包地的自家祖坟地里建新坟而引起纠纷，区政府做出将争议地收归国有把葬有李姓坟的土地划归李家村经营管理的处理决定，法院认为区政府从有利于生产、有利于安定团结的目的出发，对土地的使用情况作出调整的做法并不违法。[24]有回避墓地使用权的，比如在“韩立生诉中铁六局集团北京铁路建设有限公司一般人格权案”中，因建设公司施工致使韩立生家位于施工地内的墓穴周围地貌发生变化引起纠纷，法院并没有谈及墓地使用权，而是从民间规范对坟墓保护的角度来维护当事人的合法权益。[25]有否认墓地使用权的，比如在“黄衍其等不服博白县那卜人民政府迁坟具体行政行为并要求行政赔偿案”中，二审法院认为，博白县人民政府有权发布“迁坟公告”并将未在规定期限内迁移的坟墓视为无主坟，可见法院认为黄衍生等对墓地并不享有权利。[26]

三、 民间习惯中墓地使用权的特性[27]

（一）墓地使用权具有直接支配性[28]

债权是对人的请求权，因债权产生对物的支配需要依赖债务人的协助，是一种对物的间接支配。物权是对物的支配权，权利人可以按照自己的意志支配物而不需要其他义务人的协助，是一种对物的直接支配。墓主后代取得墓地使用权后，按照自己的意志建造坟墓，保有坟墓所有权，并不需要其他义务人的协助，体现的是对墓地的直接支配。

（二）墓地使用权具有对世性

债权具有相对性，如果墓地使用权是债权，在墓主后代通过和土地承包人签订合同的方式获得墓地使用权的情况下，当承包地流转时，新的土地承包人将能够依据其土地承包经营权请求墓主后代迁坟。然而，习惯的做法是新的土地承包人并不能依据其土地承包经营权请求墓主后代迁坟。可见，墓地使用权具有对抗第三人也即新的土地承包人的效力。另外，如果墓地使用权仅具有相对性即仅具有对抗债务人（这里的债务人是墓地所有权人集体或土地承包人）的效力，政府在征地时，即使土地上存在坟墓，也不需要征得墓主后代的同意。现实却与此相反，政府不仅会取得墓主后代的同意，在给予墓主后代拆迁补偿的同时还会给予其相应的土地补偿。[29]

（三）墓地使用权具有长期性、稳定性

在我国农村，坟墓长期存在已经成为人们心目中不可动摇的观念。对于农村墓地，一般没有限定的使用年限，都是长期使用。[30]因此，墓地使用权具有长期性。我国传统文化认为，坟墓不能被随便移动，坟墓的移动将使祖先不得安息进而影响活着的后代[31]，传统文化赋予了坟墓稳定性的特征。坟墓建在墓地之上，墓地使用权存在的最大价值甚至唯一价值是保有坟墓所有权，坟墓的稳定性决定了墓地使用权的稳定性。

四、墓地使用权与《物权法》中用益物权的关系

我国《物权法》规定了所有权、用益物权、担保物权三种类型。农村墓地的所有权归集体所有或国家所有。[32]作为独立权利的墓地使用权也不可能是从属于债权的担保物权。因此，如果墓地使用权是物权，就应该是一种用益物权，并且墓地使用权也符合用益物权占有、使用的特点。

用益物权是否必然包含用益权能，目前存在争议。立法机关认为：“‘收益’是对物的利用而获取经济上的收入或者其他利益”，其并没有明确用益物权是否必须包含用益权能。[33]司法机关所采取的是王利明教授的观点，“收益是指收取物产生的利益，即孳息，包括天然孳息（如树木的果实、农地的庄稼）和法定孳息（如出租房屋而取得的租金）。”[34]另外，王利明教授认为用益物权并不必然包含用益权能。[35]对于该问题，司法机关采取了回避的态度。学界对用益物权的理解也存在分歧，有的学者认为用益物权应兼具使用和收益两项权能[36]，有的学者认为用益物权不必同时兼具使用和收益两项权能[37]。笔者赞同王利明教授的观点，《物权法》对用益物权权能的列举只是一种提示性规定。这三种权能中，使用权能为各类用益物权所通用的权能，而收益权能并非各种用益物权必须具备的权能。[38]因此，把墓地使用权归为用益物权，并不需要墓地使用权具有收益权能。退而求其次，即使用益物权必须包含用益权能，此处的用益也可以解释为包括经济利益和精神利益，而墓地使用权具有祭祀等精神利益的收益权能，这样墓地使用权也符合用益物权关于用益权能的规定。

从我国用益物权的体系来看，共有四种用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。此外也确认了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的用益物权的性质，这些用益物权均用特别法来规定，也叫做准物权。由于准物权是设立在土地之外的权利，墓地使用权不能被归入准物权之列。那么墓地使用权是否可能被定性为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权或者地役权呢？

（一）墓地使用权无法被定性为土地承包经营权

对于土地承包经营权，其权利目的及功能是在承包地上从事农林牧等农业生产经营活动，并保有收获物的所有权。建造坟墓不是以农业生产为目的的生产经营活动，也不会有收获物，故不可能属于土地承包经营权。因此，虽然大量墓地位于承包地之中，但墓地使用权与土地承包经营权并非同一事物。

（二）墓地使用权难被定性为建设用地使用权

建设用地使用权的目的及功能是建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权。[39]坟墓属于构筑物，从表面上看，墓地使用权符合建设用地使用权的基本要求。建设用地使用权按照其存在于土地所有权的种类和性质的不同，可有国有建设用地使用权（国有土地上的建设用地使用权）和集体建设用地使用权（集体土地上的建设用地使用权）的分类，农村墓地一般属于集体所有，因此墓地使用权不可能被定性为国有建设用地使用权。那么，墓地使用权能否被定性为集体建设用地使用权呢？

笔者认为，墓地使用权难被定性为集体建设用地使用权，理由如下：第一，墓地使用权不符合集体建设用地使用权用途的规定。集体土地进行建设，只能用于乡镇企业、公共设施以及公益事业。[40]建造坟墓显然与乡镇企业用地无关。所谓公益事业，主要是指兴办中小学校、医院等，建设单独坟墓也不能被解释为公益事业。公共设施则是指为乡镇村农民提供公共服务产品的各种公共性、服务性设施，比如农村道路的修建、公共水利设施以及各种文化设施的建设等。就农村的公益性公墓来说，其可以归类为农村社会福利与保障设施，属于公共设施。但是公益性公墓之外的历史遗留墓地和新建墓地都是为了墓主后代个人的利益而存在，其难以解释为公共设施。第二，墓地使用权不符合集体建设用地使用权取得的规定。集体建设用地使用权的取得方式主要是法律行为（合同），而历史遗留墓地使用权的取得方式主要是事实行为（坟墓的建立）。另外，集体建设用地使用权需要由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。就墓地使用权而言，在习惯中其取得并不需要登记机关的登记。第三，墓地使用权的主体和集体建设用地使用权的主体不同。墓地使用权的主体仅包括自然人（墓主后代即死者的继承人）。集体建设用地使用权的主体包括法人（乡镇企业、公益事业单位）和其他组织（集体经济组织）。[41]第四，墓地使用权不符合集体建设用地使用权期限的规定。集体建设用地使用权是一种有期限的用益物权。在实践中，墓地使用权永久存在，是一种无期限的用益物权。[42]第五，墓地使用权不符合集体建设用地使用权流转的规定。集体建设用地使用权不得主动流转，但是当乡镇企业破产、兼并以及集体建设用地使用权随同建筑物抵押时，其可以被动流转。然而，墓地使用权和伦理道德息息相关，如果允许墓地使用权流转将违反公序良俗原则，墓地使用权无论何时都不能流转。

（三）墓地使用权不宜被定性为宅基地使用权

宅基地使用权人有权建造住宅及其附属设施，此处的住宅仅指村民生活居住用房。[43]坟墓显然不能被解释为住宅。不过，能否对住宅进行扩张解释使之包括“阴宅”——坟墓呢？笔者认为该做法有欠妥当，理由有二。第一，禁止对物权的内容进行扩张解释是物权法定原则的基本要求。第二，即使允许对住宅进行扩张解释，也不能把坟墓解释为住宅，因为坟墓在住宅的文义范围之外。文义是法律解释的开始也是法律解释的终点，尊重文义为法律解释的正当性基础。[44]住宅的一般含义是自然人居住的房屋[45]，其边际灰色地带如渔民的渔船、养蜂人的蜂车等，对住宅进行解释使之包括“阴宅”已经超越法律解释的范畴，进入另一阶段的造法活动。

（四）墓地使用权无法被定性为地役权

墓地使用权不能被定性为地役权的主要理由是，两者的目的及功能不同。地役权的目的及功能是利用他人的不动产以提高自己不动产的效益；墓地使用权的主要内容包括占有墓地、使用墓地建造坟墓和墓碑、修缮坟墓、保有坟墓所有权、祭祀、取得坟墓周边种植的树木的所有权等，其目的及功能是利用他人不动产（土地）保有自己不动产（坟墓）的所有权。不过，为祭祀之便，墓地使用权人需要通过地役权或者相邻关系来处理通行问题。

由上述分析可知，我国《物权法》并未规定墓地使用权。我国《物权法》未规定墓地使用权导致了以下三方面不利后果：第一，实践中墓地及墓地使用权纠纷难以解决；第二，理论上的矛盾无法消除，如债权的短期性、不稳定性和墓地使用权的长期性、稳定性之间产生矛盾；第三，影响农村社会稳定。[46]

五、解释论：墓地使用权是习惯法中一种独立的用益物权

《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条中的“法律”应作何理解，物权法定的“法”是否包含习惯法？立法机关认为：“物权是一项重要的民事权利，物权制度属于民事基本制度。依照立法法的规定，民事基本制度只能由法律规定”。[47]而《立法法》中的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。司法机关认为：“物权法定的‘法’原则上应限定为制定法。因为从中国的实际情况出发，尤其是考虑到我国正处于转型时期，物权类型的发展变化相对会比较频繁，因而，物权法定的‘法’不包括法规、司法解释和习惯法。”[48]我国大陆学者对物权法定的“法”也有不同看法，有学者认为这里的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律，其理由和上述理由大体类似；[49]有的学者认为这里的“法”应当包含习惯法，其理由是“如果严苛贯彻物权法定主义，有时会将实际上普遍存在而法无明文规定的物权类型视为非法，这既难以被人们所接受又不利于社会的稳定。”[50]

物权法定的“法”是否包含习惯法，实则法律解释的问题。从立法机关的解释理由可以看出，其采取的解释方法是文义解释和体系解释。文义是解释的基石，但概念用语具有多义性，须借助其他解释方法加以阐明。所谓体系解释，是指依法律体系上的关联去探求法律规范意旨，并维护法律秩序的统一性。然而，体系解释只是从外在形式上对法律规范意旨的探讨，正如王泽鉴教授所言，体系在法解释学上的价值不宜过分高估，而以之作为唯一或主要依据。[51]如果对物权法定的“法”进行体系解释使其仅包含狭义的法律，必然会使物权法定过于僵化而无法适应社会的发展。因此，笔者认为立法机关的解释有欠妥当。司法机关的解释理由是“我国目前物权类型的发展变化相对比较频繁”，笔者认为该理由并不充分，理由有二。一则如果因为物权类型变化频繁而否定新型物权的物权效力，法律与社会生活相脱节，将抑制社会经济的发展；二则可以对承认习惯创设物权赋以严格的适用条件使其符合物权法定原则的立法旨趣，以维持物权法定的应有之意。法律有其自身的滞后性，法律颁布之时即是其落伍之始，如果物权法定过于僵化，物权制度将与社会生活相脱节，成为社会发展的桎梏。因此，笔者认为为避免物权法定过于僵化而限制社会经济的发展，应当在一定程度上缓和物权法定主义。

（一）习惯法物权有限承认说与物权法定主义

对于如何缓和物权法定主义的问题，我国大陆学者主要有两种观点。[52]一种观点是习惯法物权有限承认说，此说主张物权法定的“法”并不包含习惯法，但如果因习惯产生的物权符合物权法定的立法宗旨，而且又有适当的公示方法，即可承认其物权效力。[53]另一种观点是物权法定缓和说，此说认为新生物权如果不违背物权法定主义的立法旨趣，而且又有恰当的公示手段，应该通过从宽解释现有物权的方法将其纳入现有物权之中。[54]持物权法定缓和说观点的学者认为，习惯法物权有限承认说并没有对法律和习惯法之间的适用次序作出说明，有损法律的权威。[55]笔者认为，习惯法物权有限承认说的适用前提是法律未对某种物权作出规定，习惯法的效力位于法律之后，因此适用该说并不会出现损害法律权威性的现象；然而，物权法定缓和说通过从宽解释现有物权的方法将新生物权归入现有物权之中，由于新生物权未必完全符合现有物权的规则，未免生搬硬套之嫌，因此习惯法物权有限承认说更为合理。

（二）墓地使用权和习惯法的关系

所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。[56]意大利学者彭梵得认为，对于法律习惯的形成或者说习惯法的建立来说，必须具备以下条件：一、法律信念或者叫认为应当把规范当做法来遵守的信念；二为对规范的自发遵守。[57]民国《民法典》第1条前段规定：“民事，法律所未规定者，依习惯”；1928年最高法院一项判例要旨则称：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”[58]台湾司法实务上一向认为，习惯法之成立要件有四：一则法律未作规定的事项；二则在一定期间内就同一事项反复为同一行为；三则人人对其有法律的确信；四则不违背公序良俗。[59]另外，在形式上，仍须透过法院之适用始认其有法之效力。[60]大陆学者一般认为，民事采用习惯法必须具备以下要件：其一，须有习惯之存在；其二，须为人人确信其有法之效力；其三，须属于法律所未规定之事项；其四，须不悖于公共秩序与善良风俗；其五，须经国家（法院）明示或默示承认。[61]就墓地使用权而言，第一，其为习惯上的一种客观存在；第二，其作为一种习惯并不像一般的商业习惯一样可以被当事人的约定改变，人人对其有法律的确信；第三，现行法并没有对其进行规定；第四，其并未违反公序良俗；第五，司法实践中已有法院明示承认其存在；[62]因此，墓地使用权是习惯法中的一种权利。

（三）墓地使用权符合习惯法物权有限承认说的条件

习惯法物权有限承认说的“有限”即习惯物权被现行法认可的条件，学者一般认为包含以下两方面内容：第一，该习惯物权符合物权法定的立法旨趣；第二，该习惯物权有适当的公示方式。[63]笔者并不完全赞同该观点。维持物权对世性的效力和保护交易安全维护交易秩序是物权法定的立法旨趣，两者都是对物权公示的要求。维持物权对世性的效力是从物权人的角度来说，对世性也即对抗物权人之外的任何人，只有物权人将其享有的物权予以公示，才能产生此种对世性的效力。保护交易安全维护交易秩序是从第三人的角度来说，只有物权被公示，第三人知道某物上是否有除所有权外的其他物权，在交易时才不至于陷于无所适从的状态，第三人的利益才能得到保障。第三人利益实际上是市场经济秩序的化身，市场秩序的整体是由一个个第三人的利益构建起来的，保障第三人的利益也即保护交易安全维护交易秩序。[64]由上述分析可知，物权法定的宗旨中已经包含对物权公示的要求。因此，笔者认为习惯法物权有限承认说中的“有限”仅指符合物权法定的立法旨趣。物权法定的立法旨趣除了维持物权对世性的效力和保护交易安全维护交易秩序外，学者一般认为还包含以下两方面内容：维护本国基本经济制度，整理旧有物权。[65]

墓地使用权是否符合习惯法物权有限承认说的条件，笔者将逐一检讨。因为维持物权对世性的效力和保护交易安全维护交易秩序都是对物权公示的要求，笔者将一并讨论。公示包含两方面的要求，第一，对权利的内容进行公示，法律的规定就是为了满足该要求；第二，提供获知何人享有该权利的方法，登记簿就是为了满足该要求。对于墓地使用权，其内容“保有坟墓所有权”已被习惯所承认为人们所知晓；另外，根据农村熟人社会的特征通过占有的方式可以确定权利的享有者。因此，墓地使用权符合物权法定对公示的要求。对于维护国家基本经济制度，一国的基本经济制度主要和所有权制度有关，作为他物权的墓地使用权并不会影响我国的基本经济制度。关于整理旧有物权，墓地使用权作为一种新生物权，从形式上看符合该立法旨趣；整理旧有物权的目的是剔除不合理的物权以适应经济的发展，墓地使用权物权性质的确立有助于维护社会稳定促进经济发展，因此从实质上看墓地使用权也符合该立法旨趣。由上述分析可知，墓地使用权符合习惯法物权有限承认说的条件，其是我国习惯法中一种独立的用益物权。

六、立法论：墓地使用权应作为独立的用益物权类型予以规定

从比较法的角度来说，墓地使用权用益物权的性质已被韩国、美国所确认。韩国通过判例的形式确认了“坟墓基地权”为习惯法上的地上权。所谓“坟墓基地权”，是指在他人享有所有权的土地上设置坟墓的人所享有的使用坟墓基地附近土地的类似地上权的习惯法上的物权。[66]美国则以判例的形式确认了“墓地役权”。家庭墓地一旦设立，就产生排他性的墓地役权，其不因土地所有权的转移而变化，由墓主继承人享有直至权利人抛弃墓地或有权主体掘走遗体时消灭。[67]

不过，习惯有其自身的不确定性，加之要证明习惯的存在也比较困难，不利于界定权利和保护权利，故要从根本上解决墓地使用权问题就应将其规范化，在将来制定民法典或者修改《物权法》时，将墓地使用权作为与建设用地使用权等用益物权相并列的一类独立用益物权予以规定。

七、结语

物权法定的僵硬将因习惯而获得事实上存在的墓地使用权排除在《物权法》的大门之外，墓地使用权物权效力在现行法中的缺失，导致目前我国部分农村地区围绕坟墓发生的纠纷频发，影响我国农村社会的稳定。为了保护人民的利益维护社会稳定，笔者认为应该借助“习惯法物权有限承认说”缓解物权法定主义的僵硬性，将墓地使用权并入物权法体系之中。随着我国殡葬改革的推进，农村公益性公墓数量的增加[68]，农村公益性公墓之外的农村坟墓必然走向消亡，墓地使用权也将随之消失。然而，“周口平坟”[69]运动的失败告诉我们，农村公益性公墓之外的农村墓地的消亡将是一个长期的过程，墓地使用权将在我国农村长期存在。

注：本文将作为优秀毕业生投稿发表于中国政法大学本科生学术刊物《学术法大》第47期（2018年秋季出版）。

注释：

[1]新中国成立后，各地进行土地改革分田地，但分的是耕地，并没有分过墓地。从初级社到高级社几经变迁，墓地也没有作为生产资料收归集体。进入人民公社时期后以及1963年进行“四固定”时，一般认为墓地已归人民公社所有。此后的1982年《宪法》第10条第2款明确规定，农村土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，但目前并无法律规定农村的墓地归国家所有，因而应属于集体所有。集体一般按照地域原则发包土地，致使坟墓的权利人和坟墓所在土地的承包人不一致的现象相当普遍。肖泽晟：《坟主后代对祖坟的权益》，载《法学》,2009年第7期。

[2] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第142页。

[3]前引[2]，[意]彼得罗·彭梵得书，第143页。

[4]宋刚：《我国墓地不动产权利的确立》，载《法学》，2013年第11期。墓地也叫坟地，含义相同称谓不同而已。另外在丘陵以及山区地带一般叫做坟山。参见郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第157页。

[5]何小平：《清代习惯法：墓地所有权研究》，人民出版社2012年版，第7页。转引自宋刚：《我国墓地不动产权利的确立》，载《法学》，2013年第11期。

[6]这里的时间标准是《殡葬管理条例》的生效日期即1997年7月21日。

[7]《殡葬管理条例》第十条第一款规定：“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。”

[8]《殡葬管理条例》第十五条规定：“在允许土葬的地区，禁止在公墓（本条中的公墓是指城市经营性公墓）和农村公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓”。该条文必须做限缩解释，禁止在公墓外建造墓地仅指已经存在公墓的地区。因为如果在尚未建造公墓的地区也禁止在公墓外建造坟墓无异于禁止人的死亡，而禁止人的死亡显然是不可能的。公墓包括农村公益性公墓和城镇经营性公墓，参见《公墓管理暂行办法》第三条。

[9]《殡葬管理条例》第十条第二款规定：“前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。”对于该条文第二款，似乎使该法具有溯及既往的效力，否定了历史遗留墓地的合法性。其实不然，该条只是说明在禁止性地区的历史遗留墓地的处理方式，并未否定历史遗留墓地的合法性。另外，在《殡葬管理条例》颁布之前关于墓地的规定还有1992年的《公墓管理暂行办法》以及1985年的《国务院关于殡葬管理的暂行规定》(已失效)。本文所指的历史遗留墓地并不完全是合法的，1985年之前建立的墓地都是合法墓地；1985年到1992年之间建立的墓地，耕地之上的是违法的，耕地外的是非法的；（《国务院关于殡葬管理的暂行规定》第六条）1992年到1997年之间建立的墓地，在耕地、风景名胜区、水库、湖泊、河流的堤坝以及铁路、公路两侧的墓地是非法墓地，上述地方之外的墓地是合法墓地。（《公墓管理暂行办法》第四条）为行文方便，本文以“历史遗留墓地”指代“合法的历史遗留墓地”。

[10]比如南阳市绝大多数乡镇都没有规划建设村级公益性公墓及骨灰堂，在新农村建设中，根本就没有涉及到村级公益性墓地建设项目。市纠风办、民政局联合调研组：《南阳市殡葬改革工作调研报告》，载南阳纠纷网http://www.nyjfw.com/infodetail.action?id=23，2014年5月2日最后访问。公益性墓地的建设需要耗费很大的人力、物力、财力，农村尤其是经济发展落后的地区的村集体无力承受，而地方政府也不具有相应的资金能力给予资助。湖南民政：《关于农村公益性墓地（骨灰堂）建设的现状、问题和解决办法》，载http://hunan.mca.gov.cn/article/mzyw/jzgl/llyj/201102/20110200134042.shtml，2014年5月2日最后访问。

[11]武峥、刘宾：《新农村殡葬改革问题探讨》，载《山西农业大学学报》，2012年第7期。

[12]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第487页。

[13]另外知识产权是后世出现的新型财产权。

[14]目前，墓地使用权的主体在理论界有三种叫法：丧主，坟主后代，墓主后代。三者语义相同称谓不同而已，选择墓主后代只是个人偏好。肖泽晟：《坟主后代对祖坟的权益》，载《法学》,2009年第7期；候丁华：《我国农村墓地使用权研究》，海南大学2012年硕士学位论文；崔婷婷：《我国丧主墓地使用权问题探析》，载《产业与科技论坛》,2011年第5期。

[15]墓地的物权人是指墓地的所有权人抑或墓地的土地承包经营权人。

[16]这里只是对墓地使用权所做的的简单说明，目的是让读者对墓地使用权有一个初步了解，并不是一个准确的概念。

[17]对于尸体，其属性是不是物的问题，尚存争议。梅迪库斯教授认为：“无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只是一项不同于所有权的死者照管权利”。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第876页。施启扬教授认为：“对于尸体的性质，从其‘实体性’推论，认为是物，但不能适用有关财产性质的规定；从其‘人格性’观察则否，因为尸体具有“残余人格”的性质，所以继承人并不是财产法上的‘所有权人’。”施启扬：《民法总则》（修订第八版），中国法制出版社2010年版，第180页。史尚宽先生称：“尸体为物，固无异议，然除为学术研究及合法目的的使用外，不得为财产权之标的，故原则上为不融通物也。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第251页。梁慧星先生称：“身体之一部，一旦与人分离，应视为物，人死后遗骸亦属于物。”梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第100页。笔者认为，尸体作为存在于人体之外能够为人力所支配的特定独立的有体物，符合民法中“物”的一般特征；并且，现行《物权法》并没有否认此类所有权，故应适用《物权法》关于所有权的一般规定，但行使所有权时须受《物权法》第7条规定的公序良俗原则的约束。

[18]具体调研地点是河南省郑州市港区王庄村；天津市蓟县桑梓镇头营村；江苏省宿迁市沭阳县杨店村田庄组；河北省邢台县南石门镇南先贤村；江西省九江市修水县新湾乡饭坑村；浙江省温州市瑞安市金川乡分水岩村。文中用省份来指代具体调研地点是为了表述更加方便，所调研的地点并不能代表整个省份。

[19]现实中，墓主后代对土地承包人的补偿因人而异。一般情况下，墓主后代会给予土地承包人一定的金钱补偿，也有给予土地补偿的，补偿的土地面积或与墓地面积相等或大于墓地面积。

[20]沿海发达地区、城镇郊区实行招标承包的责任田，所以土地承包期较短。

[21]所谓机动地，是指集体经济组织在承包土地时为以后可能进行的土地调整而预先留出的土地。

[22]互换承包地的方式在江西和浙江比较盛行。

[23]参见河南省栾川县人民法院（2011）栾民一初字第171号民事判决书。

[24]参见江西省新余市中级人民法院（2000）余行初字第3号行政判决书。

[25]参见北京市门头沟区人民法院（2008）门民初字第771号民事判决书。

[26]参见广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2001）玉中行终字第50号行政判决书。

[27]就民间习惯中墓地使用权的取得方式的问题，因历史遗留墓地和新建墓地在取得方式上的差异，笔者将分别论述。第一，历史遗留墓地使用权的取得方式。建立之初的历史遗留墓地，有在自己土地上的，也有在他人土地上的。对于前者，土地收归集体所有前并没有成立墓地使用权的必要；土地收归集体所有时墓主后代对墓地的所有权转化为墓地使用权。对于后者，在与他人订立的墓地使用合同生效时墓主后代取得墓地使用权；土地收归集体所有时墓地使用权继续存在。另外，对于因土地流转致使建立在自己土地上的坟墓存在于他人土地的情况，土地流转时墓主后代对墓地的所有权转化为墓地使用权；土地收归集体所有时墓地使用权继续存在。第二，新建墓地使用权的取得方式。当集体或墓主后代通过上文所述方式解决新建墓地问题时，虽然集体、土地承包人以及墓主后代之间并不存在书面合同，但根据一定的事实可以认定集体和墓主后代之间或土地承包人和墓主后代之间存在关于墓主后代使用墓地的合同，墓主后代通过合同取得墓地使用权。比如，根据墓主后代在取得集体同意并给予集体一定数量的金钱后在相应土地上建坟的事实，认定集体和墓主后代之间存在关于墓地使用的合同。又如，根据墓主后代给予土地承包人和墓地相同面积的土地补偿或一定数量金钱补偿的事实，认定墓主后代和土地承包人之间存在关于墓地使用的合同。土地承包人将承包地的一部分改变用途，给他人用作墓地，得到集体和习惯的认可。墓主后代享有的墓地使用权做为一种习惯上的权利，从法律“权源”的角度看是缺乏保证的，但从民间秩序来看，由习惯支持的权利是有保障的。张小也：《清代的坟山争讼——以徐士林<守皖献词>为中心》,载《清华大学学报》，2006年第4期。转引自彭艳华：《农村坟山纠纷的法律应对》，载《湖州师范学院学报》，2013年第4期。

另外，有学者认为坟墓是具有人格利益的物。宋刚：《我国墓地不动产权利的确立》，载《法学》，2013年第11期。笔者对此持有异议。财产与人格的相互关系来源于两个方面：一是本身为“身外之物”（外在物）的内化，即象征人格或寄托感情；二是本身为人身东西的外化，即财产直接来源于人的身体或智慧。尸体、遗骨、骨灰作为源于人特定身体的“物”是具有人格利益的财产。另外，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第3项规定，自然人死亡后，他人非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨，其近亲属遭受精神痛苦的，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。可见，我国以制定法的形式确定了尸体、遗骨、骨灰是具有人格利益的“物”。并且司法实践也承认了包含于尸体、遗骨、骨灰中的人格利益。易继明、周琼：《论具有人格利益的财产》，载《法学研究》，2008年第1期。尸体、遗骨、骨灰具有人格利益，埋葬尸体、遗骨、骨灰的坟墓以及保有坟墓的墓地是否具有人格利益呢？就坟墓来说，坟冢、墓穴、棺木、遗存（尸体、遗骨、骨灰）失去其独立性成为一个结合物——坟墓，因此其具有人格利益。对于墓地而言，现实世界中，坟墓和墓地合一；但在法律世界中，坟墓和墓地是两个彼此独立的物，坟墓具有人格利益并不能导致墓地具有人格利益。

[28]但是这种支配要受到公序良俗的制约。比如，不能利用墓地从事经营活动或者对墓地使用权进行处分而获得收益。

[29]政府在迁坟时往往会取得墓主后代的同意。参见赵静：《山西“最牛钉子坟”家属称是被“钉子”》，载http://www.chinanews.com/sh/2012/12-06/4389099.shtml，2014年4月30日最后访问。坟墓被拆迁后置换出的墓地由于所处位置的不同，其价值也完全不同，由此就出现了不同坟墓的拆迁价格的巨大差异，这个差异应该归因于墓地产生的价值差异。宋刚：《我国墓地不动产权利的确立》，载《法学》，2013年第11期。也就是说，政府往往将土地补偿隐藏在拆迁补偿之中。

[30]刘火：《合理利用墓地初探》，载《经营管理者》，2013年第6期。

[31]如认为车祸、火灾、邻里纠纷、家庭矛盾等与坟墓的移动存在相关性。

[32]参见《宪法》第10条、《土地管理法》第8条、《物权法》第47条、《公墓管理暂行办法》第13条。

[33]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第257页。

[34]最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第348页。

[35]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版。第407页。

[36]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第347页；房绍坤：《用益物权三论》，载《中国法学》，1996年第2期。

[37]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第407页。

[38]王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第285页。

[39]  参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第289页。

[40]  《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。村民建设住宅已被划为宅基地，因此集体土地的建设用地使用权只能用于乡镇企业或者公共设施、公益事业。

[41]另外，还存在极个别自然人作为集体建设用地使用权主体的情况，如住宅类集体建设用地使用权（区别于宅基地使用权和用于住宅的国有建设用地使用权）。1995年国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第48条规定：“非农业户口居民（含华侨）远在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。”该情况和墓地使用权主体是自然人完全不同。

[42]  对于墓地使用权的期限问题，学界存在争议。从解释论的角度来说，墓地使用权是一种习惯物权，其在实践中永久存在，是一种无期限的用益物权。但是，有学者指出，中国的土地资源有限，如果允许那些百年、千年甚至几千年的墓地存在，中国的土地资源终有一日会枯竭，必须对墓地使用权的期限进行限制。借鉴英国的管理经验，2009年伦敦政府为了解决墓地资源紧张的问题，提出“双层墓地”政策，对那些存在了75年的墓地，将老墓地的主人遗体挖出深埋，然后在原址引入新的主人，以此对现有墓地资源进行重新利用。侯丁华：《我国农村墓地使用权研究》，2012年海南大学硕士学位论文；张莎：《墓地管理：英国经验及对中国的启示》，载《金融博览》，2011年第5期。但是固定期限无法满足到期之后仍然有需求的民众，有学者提出，在墓地使用权期限届满之后其期限可以延续且延续次数不受法律的限制，但要缴纳一定的费用。这样不仅解决了墓地循环利用的难题，更考虑了墓地购买者以及其家属的感情因素。另外，鉴于目前我国法律规定建设用地使用权的最长期限是70年，并且一般三代之内比较亲,感情比较浓厚；祖孙年龄差距也不超过70岁，学者建议将墓地使用权的期限限定为70年。臧博、何永新：《物权法视角下的殡葬用地问题探析》，载《大连海事大学学报》，2011年第2期。可见，从立法论的角度学者认为，墓地使用权的存续期限是70年，到期之后可以续期且延续次数不受法律的限制，但要缴纳一定的费用。笔者认为，此立法论的意义甚微。第一，在实践中坟墓永久存在并没有出现什么问题；第二，坟墓的永久存在将导致我国土地资源的紧张只是一个假设，该假设是否成立有待探讨。在实践中，年代久远的坟墓常常作为无主坟处理，墓地被重新利用，并不会出现因坟墓的存在导致土地资源紧张的问题。

[43]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第337页；江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第355页；魏振瀛主编：《民法》（第五版），北京大学出版社2013年版，第297页；王利明主编：《民法》（第五版），中国人民大学出版社2010年版，第237页；崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第318页。

[44]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第173页。

[45]《当代汉语词典》编委会编：《当代汉语词典》，中华书局出版社2009年版，第2421页。

[46]这三方面不利后果详述如下：第一，实践中墓地及墓地使用权纠纷难以解决。在墓地使用权以土地承包人和墓主后代之间合同的形式存在的情况下，当承包地流转时，新的土地承包人可以基于其取得的土地承包经营权对抗墓地使用权，墓主后代的权益得不到法律的保护进而引发纠纷。土地被征收时政府和墓主后代之间的迁坟纠纷，是墓地使用权物权效力缺失引起的最严重的纠纷。（相对于土地承包人和墓主后代之间的冲突，政府和墓主后代之间的冲突则更为激烈。因为墓地仅仅是承包地的一小部分，墓地的存在并不会对承包人的耕作产生巨大影响。不同的是，政府征地是为了搞建设，搞建设所导致的后果是墓主后代必须迁坟。）比如，当政府因公路等公共设施的建设通过征收的方式取得墓地所有权请求墓主后代迁坟时，墓主后代只能迁坟却无权向政府主张任何权利，墓主后代的权益得不到法律的保护引起墓主后代和政府之间的冲突。（例如地方政府在发布迁移坟墓的公告后，身处外地的墓主后代因没有看到迁坟公告而未在规定的期限内办理坟墓迁移登记并迁移坟墓，以致地方政府将其作为无主坟处理进而引发纠纷。肖泽晟：《坟主后代对祖坟的权益》，载《法学》,2009年第7期。类似事例参见钱芳：《“行知园”迁坟风波》，载《现代快报》，2010年12月12日。类似案例参见广西壮族自治区博白县人民法院（2001）博行初字第6号行政判决书；广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2001）玉中行终字第50号行政判决书。）当人们不惜以牺牲生命为代价去保护坟墓的完好和完整，以维护死者和墓主后代的尊严时，不认可墓地使用权的物权效力，显然是背离民意的。彭艳华：《农村坟山纠纷的法律应对》，载《湖州师范学院学报》，2013年第4期。人们生活在现实世界中，日常生活的习惯规则就是其行为准则。法律是一种解决纠纷的工具，平衡当事人利益的天平。法律在面对迁坟纠纷时似乎失灵了，因为它的天平会偏向一边。习惯对墓地使用权对世性的承认，使得有些地方政府迁坟时比较谨慎。法律对墓地使用权对世性的忽视，使得另一些地方政府迁坟时相对嚣张，“限期不迁即视为无主坟”（苏群、汤思辉：《城市可视范围内坟墓迁坟截止9月25日逾期将视为无主坟处理》，载http://dongfang.hainan.gov.cn/dfgov/jrdf/201309/t20130906_1074524.html，2014年4月30日最后访问。），政府的这种做法在一定程度上促使纠纷的产生。可见，对于墓地问题，法律不仅未能解决纠纷更促使迁坟的产生。第二，理论上的矛盾无法消除。债权的短期性、不稳定性和墓地使用权的长期性、稳定性之间产生矛盾，债权人仅能按照合同的约定在债务人的协助下使用物和墓主后代可以根据自己的意志支配墓地并不需要他人的协助之间产生矛盾。第三，影响农村社会稳定。当前农村的土地不能进入市场，只有政府作为第三人的身份介入集体或土地承包人和墓主后代之间的法律关系中，迁坟纠纷相对较少。十八大以来，改革已经成为国家当前的工作重点，其中土地改革就是一大亮点。（如《十八届三中全会报告》指出，在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实现与国有土地同等入市，同权同价。参见《中国共产党第十八届三中全会公报发布（全文）》，载http://js.people.com.cn/html/2013/11/12/267768.html，2014年4月30日最后访问。）随着农村的土地进入市场，大量的企业以第三人的身份介入其法律关系中，墓主后代的权益得不到法律保护，因迁坟而引起的侵权案件将不断涌现，进而影响农村社会稳定妨害社会主义和谐社会的建设。

[47]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第30页。

[48]最高人民法院物权法研究小组：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第61页。

[49]寇志新总编：《民法学》，陕西人民出版社1998年版，第311页；房绍坤、吴兆祥：《论物权法定原则》，载《法律科学》，1996年第6期。

[50]崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》，1995年第3期。

[51]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第189页。

[52]江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第133页。另外，在国外还存在两种学说。一为物权法定无视说，该说认为因习惯而产生的物权可以无视物权法定的规定而加以认可。二为习惯法包含说，该说认为物权法定的“法”包含习惯法。尹田：《物权法定原则批判之思考》，载《法学》，2004年第6期。“物权法定无视说”从根本上否定物权法定原则，未免过于激进。“习惯法包含说”则不能满足物权法定主义整理旧有物权的功能，不足取。

[53][日]舟桥谆一：《物权法》，有斐阁1960年版，第18页。转引自尹田：《物权法定原则批判之思考》，载《法学》，2004年第6期。持该观点的学者如崔建远教授、王利明教授。崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》，1995年第3期；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第95-96页。

[54][日]原岛重义、高岛平藏：《民法讲义（2）物权》，有斐阁1982年版，第17页。转引自尹田：《物权法定原则批判之思考》，载《法学》，2004年第6期。持该观点的学者如梁慧星教授、陈华彬教授。梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第95-96页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院1998年版，第77页。

[55]梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第70页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第77页；申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国<物权法>的两把钥匙》,载《法制与社会发展》，2013年第5期。

[56] Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Band I, 15. Aufl.,1959,S.261；Staudinger/Coing/Honsell(2004)Einl.238zum BGB.转引自朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第40页。

[57] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第142页。

[58]林纪东等编纂：《新编六法（参照法令判解）全书》，台湾五南图书出版公司1986年改订版，第63页。转引自自朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第40页。

[59]  大理院1913年上字第三号判例。转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第269页。

[60]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第269页。

[61]何孝元主编：《云五社会科学大辞典》（第六册法律学），台湾商务印书馆1971年版，第302页。转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第28页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2009年版第12页。

[62]参见河南省栾川县人民法院（2011）栾民一初字第171号民事判决书。

[63]申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国<物权法>的两把钥匙》,载《法制与社会发展》，2013年第5期。

[64]王利明：《物权法定原则》，载《北方法学》，2007年第1期。

[65]江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第128—130页；崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第20页；梁慧星主编：《物权法》（第四版），法律出版社2010年版，第44页；王利明：《物权法定原则》，载《北方法学》，2007年第1期。另外，有学者认为降低交易成本也是物权法定的立法旨趣。江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第129页。笔者并不赞同该观点，降低交易成本是一个似是而非的理由。毋庸置疑，物权法定有降低当事人之间交易成本提高交易效率的功能，但是降低当事人之间交易成本的同时社会成本在提高，这里的社会成本具体是指立法资源、登记资源等成本，是否会真正的降低交易成本有待法经济学上的分析。

[66]大判 1995.9.29，4288民上210；大判 1973.2 26，72 da 2464。转引自[韩]金玄卿：《论韩国民法对所有权的限制——以坟墓基地权为视角》，载《河北法学》，2010年第6期。

[67]Heiligman  v. Chambers,338 P.2d 144,147-148(Okla.1959).转引自肖泽晟：《墓地上的宪法权利》，2011年第7期。

[68]黎光：《海口农村规划建设15个公益性公墓面积545.2亩》，载http://www.hkwb.net/news/content/2014-01/09/content_2078483.htm?node=115，2014年3月22日最后访问；

朱勤：《昌图建成38个农村公益性公墓》，载http://www.ln.xinhuanet.com/newscenter/2014-02/15/c_119348079.htm，2014年3月22日最后访问；

朱勤：《沈阳将再建17个公益性公墓》，载http://liaoning.nen.com.cn/system/2014/03/14/012005969.shtml，2014年3月22日最后访问；

赵涛：《安徽出台公益性公墓管理新规到2016年各县将建一所公墓》，载http://365jia.cn/news/2013-12-24/4DC79083231B7B4C.html，2014年3月22日最后访问；

丁华、卢科霞：《宁波象山计划引导和推进海葬目前在尝试统一和规范公益性墓地》，载http://nb.ifeng.com/nbxw/detail_2013_05/10/786685_0.shtml，2014年3月22日最后访问；

潘涌燚：《温州今年推进87座公益性公墓建设》，载http://news.66wz.com/system/2013/08/27/103784739.shtml，2014年3月22日最后访问；

朱炜、陶望平、马贝贝：《江西婺源规划172座乡村公益性墓地全民遗体免费火化》，载http://news.ifeng.com/mainland/detail_2014_02/26/34220196_0.shtml，2014年3月22日最后访问；

李强、王妍：《山东高密加强村(居)公益性公墓规范化建设》，载http://www.sd.xinhuanet.com/wf/2013-09/10/c_117305968.htm，2014年3月22日最后访问。

[69]参见叶飙：《周口平坟复耕记》，载《报刊荟萃》，2013年第1期。

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