5000字干货厘清三大建设工程相关法律问题｜无讼专栏
曹文衔，律师，高级工程师。曹律师具有十多年结构工程设计、大型工程施工管理和房地产开发技术工作经历，长期担任高级合伙人，擅长解决房地产与建设工程领域复杂疑难法律问题。今天的文章整合了曹律师建设工程12讲中的三个重点问题，深入探析工程索赔与反索赔等法律实务问题。
建设工程索赔纠纷法律实务
一、建设工程索赔的现状与问题
1.工程索赔的特点：
（1）内容特点：合同约定的内容与合同未约定或约定不明的内容
（2）形式特点：重点：符合主张款项、期限利益和权利的举证形式要求。
（3）后果：
瑕疵索赔：补正；不能补正的，索赔可能不被（义务人或裁决机关）接受。
无瑕疵索赔：被义务人或裁决机关接受，构成一项结算或另行支付的依据。
2.工程签证：
（1）定义：合同双方按照约定就施工过程中发生的引起工程价款变化、工期变化和/或损失补偿、费用承担等事实或责任事件所作的签署确认。
（2）内容特点：
涉及合同约定或未约定的事实或事件确认。
内容应涉及工期变化、价款或费用变化或者导致上述变化的工程量变化的确认，其他内容不属于签证范围。
少部分内容直接确认一方承担款项或费用的金额、工期的时长。
大部分内容仅针对事件发生或事实存在，可能不涉及责任认定，可能不能直接得出责任分配的量化结果。可作为进一步索赔或反索赔的依据。
工程索赔的重要性
但诉讼案件的数据分析表明：129件（2017年建工合同纠纷各地中高级法院一审审结的案件，来源：无讼案例库）涉及索赔追加工程价款的占半数以上，诉讼中的索赔成功率（以判决支持的索赔金额/主张的索赔金额计算）大约30%-50%，部分通过诉讼中的双方举证（不包括司法鉴定）确认，大部分通过司法鉴定确认。反映出：国内合同双方索赔程序、形式规范性、内容完备性不足
二、工程索赔实务要点有哪些？
1.如何提高非诉索赔成功率？
正确把握提出索赔时机
及时合理索赔
加强索赔前瞻性研判
按约依法索赔（程序要求、文件要求）
采用合法合理合情的索赔谈判交涉方法：
非诉索赔的重点提示
1.重点审查合同中与索赔有关的下列条款，结合本企业的经营管理水平，判断是否对本方过于苛刻？是否容易违约？是否权利义务失衡？
2.特别关注合同中上述与索赔有关条款的履约情况，并及时保留、制作相应证据、索赔文件
3.定期及时检查审核索赔证据是否完整、充分，及时补强虚弱证据；对难以直接补证的索赔文件，要运用其他方式迂回获得间接有利证据（直接证据的要素拆分），形成证据链条
三、工程索赔诉讼仲裁代理实务要点
1.索赔诉讼仲裁中应警惕的九大误区
对监理人职责和事实确认行为后果的误解
对鉴定程序和结果的误解或过度依赖
对债务抵销（款项抵充或责任抵免）的误解
过分强调行业习惯或者忽视行业习惯
对政府调价文件效力的误解
对行政规章、规范性文件填补合同漏洞的误解
合同效力对索赔影响的误解
机械僵化理解合同约定
付款数额未合意，一概可以不付款
索赔诉讼仲裁中的工程索赔技巧
1.一项成功的诉讼索赔应具备的证据事实条件——事实认定
2.一项成功的诉讼索赔应具备的法律条件——法律适用
3.合同之外的当事人可能成为工程索赔的支付义务人
四、工程索赔诉讼仲裁中的几个疑难问题讨论
1.质量修复费用的合理性
2.停工损失中的人工费
3.停工损失中的机械台班费
4.延期完工对第三人违约损失证据
5.容易忽略的索赔项目
房地产项目转让合同性质与效力争议的处理
一、房地产项目转让纠纷诉讼的现状
1.于62个生效判决样本案例的分析
（1）判决结果：转让人承担责任占65%受让人承担责任占19%转让人、受让人互相承担责任13%
（2）原因推论：根据上述样本分析，违约的关键原因是什么？
2.项目转让与非法转让、倒卖土地使用权罪
以转让项目公司股权方式转让项目的，可能被认定为犯罪（各地判定不一）以直接转让或转租方式转让项目的，土地变性、土地用途变更的一般均认定犯罪；土地不变性、土地用途不变，未达到25%投资进度的，也可能被认定为犯罪，是否认定犯罪与土地取得方式无关
二、转让纠纷中关于合同性质与效力争议决实务
股权转让还是项目转让？四个案例点明其中区别：
【案例1】（2016）最高法民终711号
【案例2】江苏高院（2014）苏商再终字第0006号
【案例3】广东高院（2015）粤高法民一终字第81号）
【案例4】（2017）最高法民终400号
1.关于合同性质
（1）合作开发协议的概括转让是否构成实质上的项目转让？
【案例】最高法院（2015）民一终字第7号
通常审查内容：概括转让的内容是否涉及土地使用权人或者地上建设工程所有权的变更。合作开发合同中提供资金一方权利义务的概括转让不会导致项目转让。合作开发合同中提供土地一方权利义务的概括转让将会导致项目转让。
（2）房屋预售还是项目转让？
【案例】（2015）鲁民一终字第405号
（3）项目转让合同还是合伙协议？
【案例】（2015）黑民终字第42号
2.关于合同效力：
（1）通过股权转让的方式实现对房地产项目的转让，是否构成“以合法形式掩盖非法目的”而合同无效？
裁判规则：转让方未取得土地使用权证时，订立的项目转让协议并不当然无效（司法解释按起诉前是否取得认定有效无效。值得商榷。似应以辩论终结前作为时间界限更为合理）
（2）转让方未取得土地使用权证时，订立的项目转让协议的效力
裁判规则：转让方未取得土地使用权证时，订立的项目转让协议并不当然无效。特别提醒：引用旧案例的风险：法律变化、司法政策变化
（3）借用开发资质的合作开发协议的效力
裁判规则：借用开发资质，不必然导致合作开发协议无效。与无资质开发不同，无效依据不足。
（4）土地转让时投资总额未达25%，不影响合同效力
《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定性质，系管理而非效力性规范。
（5）生效在先的房屋预售合同对项目转让协议效力的影响
裁判思路：
项目转让协议的受让人是否善意对协议效力的影响
房屋预售合同是否预告登记
（6）合同生效条件：合同当事人或者目标公司涉及中外合资企业的，审查是否符合依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的条件。
（7）项目转让合同签订时，项目土地不是国有出让土地的，合同并非当然无效，取决于起诉前是否补正。土地为出让土地，但规划用途调整的，类似处理。
（8）违反国有资产管理规定转让属于国有资产的项目所有权的，转让合同的效力：存在争议。
最高法院：国有资产管理规定及其评估办法，属于管理性强制性规范，不影响项目转让合同的效力
如果转让价款明显与市场正常价格不符，且价格不利于国资方，转让合同可因损害国家利益或者社会公共利益而被认定无效。如果仅是违反国资管理规定的一般程序，无明确证据证明损害国家利益，应从宽认定合同有效。
建设工程造价与工期纠纷处理法律实务
一、工程造价纠纷处理实务
1.合同约定中的造价争议处理
（1）不可竞争性费用：规定属于行政管理性内容，不对民事合同相关特别约定条款的效力产生影响。或者换言之，当事人对不可竞争性费用另行约定优惠或者免收的，可以认定约定有效。
（2）总包服务费计价标准有明确约定，工程已完工，总包服务是否实际提供以及提供的服务质量是否符合工程需要，举证责任由支付义务人承担。
（3）关于措施费包干：
两个隐含前提：1）应予计量的措施项目中计量项目工程量不变、综合单价不变；因为：措施费=∑（措施项目工程量×综合单价）。2）不宜计量的措施项目中计算基数不变，且计费费率不变；因为：措施费=（措施费计算基数×费率）。当措施项目工程量因非承包人原因实际发生变化时，第一项措施费将变化；当措施费计算基数因非承包人原因实际发生变化时，第二项措施费也将变化。
（4）关于优惠下浮率：下浮率的约定宜包括下列条件：（1）下浮率适用的具体计费项目；或者列明不下浮的项目；（2）约定下浮率与实际履行的实际计费项目的关系（借鉴商家促销方式：满百送十；特价商品区；不同计费项目不同折扣比率）
2.合同履行阶段的调价争议处理：
（1）关于按实结算：按实结算的“实”，是指实际发生的工程量、市场实际价格（时点：发生合同外项目变化后承包人采购或实际实施该工程量期间）
（2）非诉服务提示：当新增项目内容的市场实际采购可获得价格，显著高于信息价时，承包人应及时将市场可获得价的异常情况（如市场供应短缺，临时紧急采购）及市场询价结果及时通报发包人，可能情形下，应邀请发包人代表共同询价，或者提供询价情况，以便确定合理的市场价格
（3）关于赶工措施费
（4）关于材料替换、施工工艺、或方案变更：是否调价，应分别情形予以考察
（5）关于固定总价范围内的承包内容减少
举例说明：例如：原预定果篮为三种水果（水果编号1-3，总重10斤），约定总价300元，果篮奉送。1号水果3斤单独售价120元（每斤40元），2号水果5斤单独售价115元（每斤23元），3号水果2斤单独售价130元（每斤65元），空果篮单独售价5元。现在果篮调整为三种水果（总重改为6斤，1-3号水果各2斤）加篮，总价应如何调整？
实务中的处理：固定总价组价构成明晰，但折扣率是综合折扣还是分项折扣约定不明的，通常按照综合折扣率计算。原因：不平衡报价，不同施工子目内容的折扣率不同，且难以举证，而综合折扣率易于推算。
3.造价鉴定
（1）工程造价鉴定申请的一般和特殊举证责任分配
一般举证责任分配
特殊举证责任分配
（2）无需工程造价鉴定的若干情形：
合同约定按固定总价结算，且在合同履行时无法定或约定的变更事由，此时按固定价结算、无须启动造价鉴定。变更事宜包括：不存在原承包范围外的工程量变更、人工材料机械费的单价变化未超过约定风险范围等
当事人诉前已经共同选定咨询机构且已经对工程造价作出咨询意见，当事人无充分证据推翻的。审判机构也可在咨询意见的基础上进行质证
发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的
发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的
二、工期纠纷处理实务
1.开工日期认定纠纷处理
（1）开工日的两种定义
（2）开工日的举证
约定开工日的举证：可提供招投标文件、建设工程施工合同、工程开工令（开工通知）等证据，证明相关文件约定的开工日期；
实际开工日的举证：载明开工日期的工程竣工验收报告、双方确认的会议纪要或洽商记录等当事人双方一致确认实际开工日期的证据；
（3）常见的五种开工日期
建设工程施工合同约定的开工日期
施工许可证上载明的开工日期
开工申请书上证明的开工日期
建设单位或监理单位指明的开工日期
建筑施工企业实际进场的开工日期
2.竣工日期认定纠纷处理
（1）竣工日的定义：分为有无特别约定时两种不同的情况
（2）竣工日的举证：当事人要求确认实际竣工日的举证
（3）竣工验收备案只是竣工验收后建设单位所应办理的行政手续，除合同有明确约定外，是否取得竣工验收备案表不能作为认定工程是否已竣工验收的依据。
（4）竣工日的认定：司法解释的规则
开工日期的认定规则
实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期
3.工期延迟责任认定纠纷处理
（1）发包人举证证明实际工期长于约定工期的，完成承包人对工期迟延负责的初步举证责任
（2）承包人抗辩对实际工期迟延不负责任或者不应负完全责任的举证
4.工期违约责任认定纠纷处理
（1）发包人工期违约责任——承包人停窝工损失索赔的举证
（2）承包人工期违约责任——违约金和发包人损失的举证
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