李忠鲜：担保债权受破产重整限制之法理与限度 | 破产池语

内容提要：破产重整中，担保债权不得优先受偿而需为必要容忍，以维持公司经营的财产性基础。然而现行法存在异议救济缺位、协议程序的制度供给不足、对各方博弈缺乏底线性安排等问题。尽管破产中的法律规制常常暗含着难以把握的公共政策，但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识，仍然存在相对有效且合理的科学性安排。因此，应在追求重整价值最大化与目的性中立的基础上，搭建合作博弈与利益分配的平台，厘定意思自治的合理边界。具体而言，应明确担保债权暂停行使的必要性标准，厘定重整计划批准的最低保护限度，承认债权人在重整协商中的利益分配，以确保在破产法框架下团体自治的秩序与实效。

关键词：担保债权；重整目标；利益分配；团体自治；目的性中立

注：原文发表于《法学家》2018年第4期（总第169期）“视点”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

目录

一、担保债权受限的法理考察及理论评析

二、当代公司重整中担保债权的困境及其内在原因

三、有限自治框架下担保价值实现的应然路径

四、重构重整中担保规则的逻辑及边界

五、结语

本文共计18,183字，建议阅读时间36分钟

为了实现困境企业的复兴目标，破产重整制度对担保债权的规制并不遵循传统民法上优先受偿之路径，担保债权行使的时机及方式都受到一定的限制。该限制的意义在于暂停行使担保债权可使困境企业得以维系其经营以期重获新生，然而随着重整程序的进一步推进，对担保财产的处分及使用也不可避免地为担保债权带来了价值贬损的风险。因而，各国立法实践无一例外地在对其进行严格限制的同时，也设计了针对担保债权人权利保护与救济的规则，但我国破产法对担保债权实现问题的规制却存在着限制有余而保护不周之嫌。由此观之，我国现行立法所蕴含的逻辑可能会导致一种倾向，即过分强调破产制度所背负的调整型价值功能而忽视其蕴含的私法精神。此外，在破产实践中也的确存在着对担保债权人滥用优势地位的担忧，这让传统的担保优先受偿规则仍备受质疑，因此，担保债权的优先地位已经岌岌可危。尽管理论界已不乏关于担保债权实现路径的探讨，但都一定程度上却忽视了对担保债权受限的原理及其限度问题的探索，亦即对其理论渊源的现代内涵、担保财产交换价值的实现和债权人自治规制等诸多问题并没有进行规范及价值层面的系统考察。随着中央供给侧结构性改革的进一步推进，对“僵尸企业”的整合出清是产业结构调整的关键环节。在此背景下，破产重整因其优化配置的制度功效而在经济结构调整中彰显其能，这亟待我们重新审视破产重整的价值目标、担保债权的规制逻辑及其内在联系。

一、担保债权受限的法理考察及理论评析

一般而言，担保债权在破产清算及破产和解中享有别除权而得以优先受偿，但在破产重整中，各国破产法都对担保债权的行使时机和方式进行了限制。这一限制的影响体现在两个方面：一方面，就实现重整复兴目标的积极意义而言，其核心在于拯救陷入债务危机而难以为继的破产企业。尤其在担保市场日趋繁荣、担保之债几乎完全覆盖企业财产的情形下，不加限制地实现担保债权将使其复兴成为空中楼阁，普通债权人只能空手而归；另一方面，就其消极影响而言，担保债权不仅面临被不当处置却难得救济的风险，而且承担了重整期间担保物价值贬损、机会成本丧失的必然后果。就此而言，担保债权极易受到重整程序的影响，因此需要对限制担保债权的理论渊源及该制度运行的实效和背景进行系统考察。

（一）担保与重整的价值冲突：担保债权的受限机制及其功能

破产重整对担保债权的规制核心在于化解担保制度与破产程序之间所固有的、内生性的价值冲突。究两项制度所内蕴的价值功能而言，担保物权制度强调债权人在债务人不能履行到期债务时得以特定财产的变价款优先受偿、及时受偿；破产重整制度则强调企业拯救而要求债权人对债务人清偿作一定宽限甚或免除，其侧重于集体受偿、同时受偿。因而，两者之间天然地存在着矛盾，且集中体现于对担保债权的受偿方式、受偿时点与受偿范围的调整之中。

由于担保财产的变价为重整企业提供了可支配财产，因而也由此产生了变价款的分配问题。我国《企业破产法》第109条与第113条分别规定了担保债权的优先受偿性与破产财产的清偿顺序，明确了担保债权优先于劳动债权、税收债权及普通债权而受偿。尽管该法定清偿顺序确立了“在担保债权获得全额清偿前，未经担保权人同意，管理人不得将此款项（担保物变现款）用于任何其他支出或债权清偿”的规则，但其实施效果却与立法理念不相契合，在“ST夏新”“ST丹化”和“ST源发”等上市公司的破产重整中，都出现了担保权未获全额受偿而普通债权等其他劣后债权得到部分清偿的情形。由此引出了法理层面的思考：担保物权优先于其他债权的结论能否直接平移至破产法的语境之下？

从表象上观察，担保债权与其他债权之间的零和博弈是客观存在的，一方受益则另一方必受损的利益格局直接导致了债务清偿上的无序性。从本质上考量，此种债务清偿上的无序性根植于法官与债权人对破产法价值分配功能的期待，因为作为一门需要对社会公共利益作一定考量与回应的“非典型私法”，破产法的确背负着对私权等级作适度微调甚或重新排序的重任。尤其在破产重整中，不仅需要规范债权人之间清偿顺位，而且任何担保债权实现的行为都需以企业利益最大化为前提，如此便加深了这一问题的复杂程度。

以我国法为分析对象，《企业破产法》及其司法解释未能准确定位破产法在风险分摊与价值再分配这一功能上的立场，其中担保债权在破产重整中的受限机制体现为以下两方面：

一方面，在以财产处分为核心的强制性规则中，不仅限制了担保债权的行使时机，而且改变了处分担保财产的主体及程序，体现为三项内容：第一，改变了实现担保权的时点。《企业破产法》第75条确立了我国法上的自动中止规则，即担保债权人不得在重整期间行使担保权；第二，改变了处分担保财产的主体。该法第73条和第111条赋予了债务人（或管理人）自行管理和出售破产财产的权限，改变了《物权法》第191条“未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产”的规定，无须抵押权人同意，债务人即可对担保物进行处分；第三，改变了担保权的优先受偿范围。依《物权法》第173条之规定，担保权优先受偿范围及于其利息，而《企业破产法》第46条第2款规定附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，从而将重整申请受理之后产生的利息债权排除在优先受偿的范围之外。对担保债权在重整中是否停止计息的问题，裁判实践中也形成了分歧，部分判决根据《企业破产法》第46条之规定确定担保债权在重整中停止计息，但是在另一部分重整案件中，担保债权因重整而延迟受偿的利息却得到了补偿。

另一方面，在以重整计划为核心的自治性规则中，破产分配并不一定按照法定分配顺位进行，即债权人会议决议及法院批准程序可在法定顺位之外，对担保债权的受偿范围及方式作实质性调整。《企业破产法》第87条确立了重整计划的强制批准规则，若担保债权“因延期清偿所受的损失将得到公平补偿”且“未受到实质性损害”，则法院可强制批准计划。另外，同法第59条规定，未放弃优先受偿权的担保债权人对破产财产的分配方案不享有表决权，担保债权人除了可以请求法院撤销决议之外，在表决程序之前和管理方案的形成过程中并无其他利益诉求表达渠道。现有规则之下，担保债权人所享有的由《物权法》确立的强势控制地位转而滑向对财产处分方案毫无诉求渠道的弱势境地。就此而言，破产法已经完全改变了担保债权在物权法律体系中的行使规则，基本形成了以财产处分为核心的强制性规则与以重整计划为核心的自治性规则相结合的规范体系。

就限制担保的功能而言，该规范体系旨在实现企业复兴与重建，为重整企业恢复生产经营能力提供物质保障，而对清算程序与和解程序中的担保债权不予调整。若从破产保全的效果出发，仅在重整这一特定领域限制担保债权有其必然性，其所意欲达到的规制效果有二：其一，该必然性源自重整制度最初的理论根据——运营价值论中关于运营价值高于清算价值的推论，该推论的前提是运营价值不仅包含着资本组合的成本、无形资产及利益，而且有效避免了因财产清算造成的价值损耗。倘若上述对限制之必然性的讨论背景为传统的营业保留型重整，那么暂停担保行权确实有其积极意义。然而，随着出售型重整的广泛应用，实现运营价值并不见得保留法律实体，出售财产为企业提供了流动资金，而且只要未来支付的现值等于或大于立即清算的价值，债权人就受益。因而运营价值理论在当代破产法实施背景之下已经逐步展现了其作为重整理论渊源的局限性。其二，该必然性还体现在重整程序除了实现债务清偿这一任务之外，还需要为恢复生产经营做必要的准备。然而，《企业破产法》第75条的原则性规定不仅对适用自动中止的债权种类及性质未加区分，而且学界对自动中止是否为对实体权的限制亦存在根本分歧。由此观之，我国《企业破产法》对担保债权的相关规定较为原则，其实施效果也未能达至原初的立法本意，直接导致了法律解释和适用上的困难。

既然重整规制的对象均为通过意思自治安排自我利益的私主体，那么牺牲一方而拯救另一方的正当性基础究竟是什么？更进一步说，私法对平等主体的规制是否应当保持目的中立性的品格？

（二）担保债权受限内在原理的局限性及规制效果

对担保债权受限原理的阐释，一个可能的路径是公共利益理论。如哈耶克所言，“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人施以强制。”若法律的目的在于解决外部性问题——减少交易行为的负面影响从而实现整体效率，则可以设定强制性规范。这表明，若对个人实施强制，都必须完成对强制手段正当性的证成。若进而将公共利益理论涵摄于破产重整语境之下，就应当明确利益保护的对象以及强制干预的成本。针对这一问题，可从下三个层次进行分析：破产重整中的普遍利益是什么？对担保债权人实施的强制是否能达到实现普遍利益的目的，即方法（强制手段）与目的（重整价值）之间是否存在必然性？即使可以实现普遍利益，此种强制手段的负外部性又如何？

第一层次，破产重整中的普遍利益根植于其制度价值之中，传统破产法理论认为重整的核心价值在于挽救深陷债务困境的企业。如前所述，重整价值内涵已经随着其实施场景的更新和扩张而悄然变化。有研究者从会计理论角度出发，通过比较重整收益与清算收益，将重整价值定义为两者之差额，且更进一步指出重整收益的计量呈现着动态性特征。这反映了学者从破产价值计算的角度对重整价值的认识，但法学理论对破产实践中出现的新型重整方式对重整理论本身的影响并未及时总结、更新。新兴重整方式承认了即使以原公司“不复存在”为代价，只要企业能以新的形式留存，那么重整即达成其制度目的。至此，以拯救“原企业”为核心的重整理论已不再满足重整实践的现代化要求。

第二层次，对强制手段实效性的讨论，必须建立在有充分理由的基础之上。当前立法的强制干预手段仍存在以下两种谬误：

谬误之一在于认为担保财产是破产企业经营的物质基础，担保债权在程序开始时无条件暂停行使，但对担保债权性质不予考虑。《企业破产法》第75条对担保物权性质不加区分地暂停行使，不必要，也不合理。在比较法上，德国破产法要求不动产担保权的暂停行使需依债务人申请，并证明其对防止债务人经营恶化的不可或缺性。美国破产法也设立了自动中止的必要性标准，债务人需要证明该担保财产对一个有拯救希望的重整企业是必要的。由此可见，比较法上诸多设计都针对担保暂停的行使条件进行了严格区分。

谬误之二在于认为担保债权人的行动将促使破产企业冒险经营，债务人的经营质量与担保债权人的干预程度成反比。这种观点的理由为以下两点：其一，担保之债的存在限制了困境企业再经营能力。担保债权人与困境企业签订的限制性协议常常限制债务人企业的进一步举债行为，而且债务人为企业财产设立担保的间接代价就是限制了债务企业未来处分担保物的能力；其二，担保之债会诱发企业经营中的道德风险。对于负债率较高的企业而言，他们更倾向于做出损害债权人而有利于自己的“打赌”行为。上述理由，似乎为限制担保债权人的控制权取得了正当性，但这种观点忽视了一个基本的经济学前提，即在不同的风险策略之下，经营活动对出资人与债权人权益的影响存在着“分配效应”。在此效应之下，担保债权人通过债务人经营活动可获得的收益与其承担风险之间呈现着一种非对称性。亦即，如果债务人选择高风险经营策略，投资失败的风险主要由优先等级的债权人承担，而投资收益将更多地归属劣后债权。既然投资收益并不归属担保债权人，那么担保债权人在其权益既已得到保护的情形下，更加不存在损害劣后债权人的经济动因，美国和德国的实证研究也表明担保债权损害非担保债权的情形并不多见。因此，应当在一定范围内赋予担保债权人在重整中的参与权。

第三层次，即使限制担保债权的意义重大，其负外部性仍不容忽视。担保制度所依存的秩序对交易安全及信用文化起着积极作用。实际上，担保制度产生的经济利益由债权人和债务人共享。担保权人通过优先清偿的便捷性，使得其对债务回收不需要投入更多成本，债务人通过提供担保财产以降低融资代价。反之，如果不存在担保财产之保障，债权人必然需要对债务人的高风险经营甚至是非法转移财产的行为进行有效的监督。如果担保制度整体受挫，借贷合同中的限制性条款必然增加，贷款人也必然愈发谨慎，其代价是显而易见的。

综上，无论是在法理层面衡量限制担保的整体效果，或是以解释论为基础对《企业破产法》的具体适用作系统考察，既有规范对担保债权人实施的强制手段并不能达致重整中普遍利益之实现，而且对债权的严格限制更不契合我国破产实践中债权人利益保护不足的现状。

二、当代公司重整中担保债权的困境及其内在原因

判断担保债权对破产重整或者公司治理的影响也不再是“非黑即白”的简单命题，在重整实践的创新发展之中，既有法律调节方法及学说理念也受到冲击。不仅法律实施环境日新月异，而且债权人内部协调关系也面临利益分配不公的质疑，担保债权之境地可谓内外交困。

（一）价值层面的考量：公共政策性与适法科学性的矛盾

立法采用某种规制方法，既蕴含学理逻辑角度观察的结果，也不乏现实政策的考量。历史的经验向我们展示了，过度限制担保债权具有负外部性。因此，对此种限制手段的适用比例做出进一步框定是不可回避的环节，这无不拷问着学术界与立法者的智慧。前文所述主要着眼于担保债权人与债务人的关系，若从担保债权与无担保债权的关系来看，不难发现尽管企业重整中对担保债权的规制常常暗含着难以把握的公共政策性，但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识，仍然存在相对有效且合理的科学性安排。

一个实例是，企业破产法修订过程中引起激烈讨论的劳动债权与担保债权的优先顺位之争，足以体现立法者对破产法所承担的价值调整功能的殷切期待，更进一步反映了它与公共政策之间的兼容特质。近年来，对担保债权优先地位的质疑并未消逝，就担保债权与侵权之债的矛盾关系也展开了充分的讨论。有学者认为侵权之债的清偿顺序应当优先于担保债权及其他普通债权，作为贷款方的担保债权人通常可以依靠合同救济来降低其受到侵害的可能性，相反地，侵权之债的债权人无法通过自己的意思或他与债务人之间的合意对债权进行相应调整，因而侵权债权人对侵权之债的发生及确定是非自愿的，其地位相较于担保债权人而言极为弱势。不可否认，现实中的确存在大规模侵权案例中的弱势受害者，这种认为侵权之债应享有“超级优先”地位的观点也充分考虑了这些弱势群体的可获偿性。但是此种强调实质正义与社会责任的观点混淆了破产法与社会保障法之间的界限，他们将再分配时注重公平的社会调节任务赋予破产法，这不可不说是破产法不能承受之重。

再看担保债权与普通债权的关系，两者都是可以通过意思自治对债权内容及数额进行调节、支配的可调整性债权。尽管立法明确将担保债权优于普通债权进行保护，但在我国重整实践中，担保债权也并不能毫发无损、全身而退。实际上，在债权成立之时，担保债权人、普通债权人对债务人设定的交易条件与利率水平是不一致的，担保债权人并不是无代价地取得其优势，相反，担保债权人往往以低于无担保债权的利率水平换取较高的受偿概率。私法主体之间的平等地位是不言自明的，债权人非自愿、债权不可调整或者地位弱势都不是打乱优先规则的正当性基础。一些观点认为，将侵权之债嵌入基于合意而形成的合同之债的分配框架下，是对受害人的不公平对待，这无疑曲解了公平的内涵。公平的衡量并非是结果导向性地以是否得到优先顺位来判断，恰恰相反，这种以合意为前提的分配框架，不仅蕴含着对当事人事先谈判利益的充分尊重，是对市场参与者可预期性的正确回应。正是因为重整中各方债权人具体利益始终处于交错冲突的状态而且彼此难分伯仲，我们更应当承认自治主体通过谈判和让步所获得的利益。

（二）复兴目标的实现：财产保留与价值实现的矛盾

在上市公司的重整实践中，根据债务人营业情况的差异，可以选择营业保留或者借壳上市两种模式，也称存续型重整与出售型重整，这两种类型的重整都存在着对担保债权的不完全保护现象。破产法的债权处理模式替代了担保债权人在非破产法中的救济手段，直接导致在担保财产的保留与其价值实现之间存在着激烈的矛盾。

第一，在出售型重整中，担保财产面临被不当处置的风险。以上市公司的重整实践为例，在借壳上市模式中，战略投资者往往为其上市创造条件而要求尽快对原企业的债务进行清理，出售企业财产能够迅速消除债务负担，以使担保权人获得清偿来弥补损失，从而产生终局性的效果。出售型重整在破产实践中展现了较高的便利性及效率性，但一些重整实践却也揭示了出售型重整模式亦存在着无法为担保债权提供周全保护的风险。在美国克莱斯勒重整案中，根据协议规定，新设公司仅承担原公司的部分债务，这直接给担保债权的优先规则带来了冲击。其中，对于被移转到新公司的债务，他们承诺从原公司转移到新公司的价值中进行支付；对于被留在原公司的69亿元担保债务，只能从公司的剩余财产中进行支付，最终导致担保债权组的受偿比例仅为28.9%，远低于无担保债权46%的受偿比例。如果说，传统的债权调整方案可以直接比较债权受偿比例来衡量分配是否公平合理，那么这种新型的债务承担模式对担保债权的侵害却是难以察觉的。相类似地，我国的重整管理人对破产财产也有享有处分权，而且有权对破产企业进行“全部库存或者营业的转让”。这说明在我国出售型重整的制度障碍已经消除，此时担保财产完全置于管理人的处置之下而不受《物权法》规则的调整，为侵害担保债权提供了可能性。

第二，在存续型重整中，难以实现担保财产交换价值。由于我国《企业破产法》中并未对债权调整方案的具体内容进行规范，而一个齐备的债权调整方案应当包含债权数额的削减比例、债权的具体处置方式、担保债权评估方案等具体事项。实际上，对担保债权的保护方式并非只局限于即时清偿这一模式，在破产实践中出现的替代担保、定期支付现金等方式都能灵活规避担保债权受损之风险，其中的原理在于担保财产本身就具有使用价值与交换价值并存的属性，这本身就为解决担保债权的困境提供了出路。

第三，重整中对担保财产的价格评估的时点及方法直接影响受偿数额。由于重整无需对所有财产进行变价，而且根据《企业破产法》第110条，超出担保财产范围的未受偿债权降格为普通债权。此时，担保债权人在破产法上享有的“担保权益”与其在担保财产的价值上应得的数额相等，因而担保债权人的利益直接受到评估程序公允性的牵制，评估结果与其获偿数额密切相关，这也成了重整实践的争议焦点。具体而言，争议的焦点在于评估方法及评估时间选择之上。另外，在认定担保债权是否受到侵害之时，如果仅因物价变动而影响评估价值，则不能视为对担保权的侵害，担保债权人不得以此为由要求恢复行使担保权。

总之，无论是出售型重整还是存续型重整，担保财产的保留与其价值实现之间的矛盾始终存在。一方面，对于上文所及的非必要财产，应当通过变价实现其价值权，为企业债务解决减轻负担，也让非必要财产的所有人不为重整所累。另一方面，对于必要财产，在存续型重整中应确保评估公允性，在出售型重整中应确保债权人可参与性，即可从最大程度上缓解重整对担保债权的侵害。

（三）立法管制的边界：团体自治与强制约束的矛盾

我国重整实践中，司法、行政力量的介入对于推进重整进度、整合公共资源、协调各方利益具有积极意义。但由于破产法的调整规则不尽完善、利益判断标准的可操作性不强，司法机关在引导程序的过程中缺乏可参考的指引规范，具有较大的自由裁量权。在行政力量与司法力量的双重指引下，重整参与方对重整结果的利益诉求难以表达，那么重整结果必然缺乏可预见性。

首先，担保债权参与自治自始不能。依照我国《企业破产法》的规定，只有债务人、管理人才有重整计划草案的制定权，债权人、其他利害关系人均没有制定权。如果未能在指定期限内提出重整计划草案的，人民法院即裁定程序终止并宣告破产。在我国，担保债权人仅在召开债权人会议进行分组表决之时，才由债务人计划草案“作出说明并回答询问”。担保债权人在重整计划中的参与度直接影响他们对计划的认可度，至少应当给予债权人参与、咨询与建议的权利，这是重整计划顺利通过与实施的必要前提。各国立法都几乎都明确了担保债权人参与程序的权利，《德国支付不能法》第218条规定，在管理人制定计划草案的模式下，债权人委员会应当共同参与咨询；《美国破产法》第1121条规定，在债务人享有的120天重整计划专属制定权期限经过后，债权人、债权人委员会、股东等主体都有计划制定权；《法国商法典》第621条规定，由司法管理人制定重整方案，且在法典中强调了财务顾问、法律顾问的专家援助。

其次，我国现行立法中有关担保债权的相关裁判规则不明，强制约束难当其责。从某种意义上来说，重整计划的内容是重整程序的核心，它的通过有正常批准和强制批准两种形式，裁判规则不明主要体现为：第一，在正常批准的情形下，重整计划草案的审批标准不明。《企业破产法》第86条中对正常批准的要求仅为“人民法院经审查认为符合本法规定”，对表决程序的合法性、经营计划的可行性及权益调整方案公正性是否要进行核查？此处立法并没有给出回应。这对司法裁量权的行使带来了阻力，也对债权人的利益没有做出最低限度的保障。第二，在强制批准的条件中，《企业破产法》第87条对担保债权的保护条件是其“未受到实质性损害”或者“该表决组已经通过重整计划草案”。首先，“未受到实质性损害”的含义不明，例如变更偿债方式，将一次性付款改为分期付款是否造成实质性损害？又或者债务人已为担保债权人提供了替代担保，这是否可以作为“未受到实质性损害”的条件之一？再者，如果表决组已经通过草案，那么对担保债权组中的异议债权人是否应当予以救济？这一系列问题反映了现行法中对强制批准条件的设置并不能达到逻辑自洽。究其本质而言，该条规定之谬误在于将“担保债权未受损害”与“表决组通过重整计划草案”两项条件规定为并列的选择关系，这意味着只要表决组通过计划，强制批准条件即可满足，至于表决组内异议担保债权人的诉求是否得到回应则在所不问。然而，债权人会议作为破产债权人的自治形式，同其他团体性自治一样都存在着非理性因素。在债权人有限理性的推动下，其结果必然不可能达到最高效率，而此处强制批准条件却直接认可了表决结果，既没有为自治结果设置任何实质性约束条件，也没有为异议担保债权人提供替代性解决方案及救济程序。在这一问题上，《企业破产法》对债权人自治给予了过大自由，团体自治与强制干预的限度值得推敲。

三、有限自治框架下担保价值实现的应然路径

在利益裁量规则缺位的现状之下，难以对担保债权进行周全保护，即使债权人之间进行充分的多次博弈也无法达到最低限度的分配公平。解决问题的思路在于以担保债权的充分保护为基本原则，拓宽价值权实现之路径，以厘定保护担保债权的限度，将债权人、债务人、法院及地方政府等多方主体都纳入破产法的语境之下，划定利益衡量的合理标准与谈判底线，既能在重整程序中实现充分的团体自治，又为保障债权人的可期待利益提供制度供给。

（一）有限自治的基本立场：重整规制目的中立性的私法定位

既然破产规则承载着公共利益与债权清理的双重任务，那么作为自治性的私法，它对平等主体的规制是否应当保持目的中立性的品格？为了回答这一问题，应当着重考虑私法主体利益的自我实现、规制目的中立性与社会多元价值平衡这三者的关系。首先，解决这一问题的基本前提，在于承认“理性的人是自身利益的最佳安排者”。破产重整实质是通过债务清理，对债权人存在于债务人财产之上的财产权益进行再分配的过程，该过程是凝聚多方主体并进行多次博弈、动态博弈的一系列复杂行为的集合体。然而，我国破产实践中，多方主体谈判协商的博弈结果却不尽如人意，我国法院运用强制批准方式通过重整计划的比例较高，也暗示着各方利益诉求在破产法平台并未得到充分表达、充分交汇，更未得到合理安排。基于对重整中多元化价值诉求的回应，由法院及政府引导的财产分配方案也部分偏离了优先规则的法定顺位，给金融行业的信用恢复带来了负面影响。这种颇具强制性的静态保护范式遮掩了“理性经济人”拥有自我决策力的基本论断，更忽视了私法的合作面向和私法主体之间协同创造的过程，即私有权利的动态生成机制。不仅如此，在保护社会公共利益的过程中，更应认识到只有具体的个人才是社会福利的最终归属者，将普遍利益大而化之而对个别主体进行强制必须存在某种更强的理由，以证成约束担保债权的正当性。

破产程序中的利益矛盾是始终存在的，平衡性制度安排的合理立场是让债权人实现团体自治，只要这种多方博弈有序而公平，法律就应当赋予实现其意志的权力手段（Machtmittel）。特别是重整措施推陈出新的当代破产实践中，债权人往往与企业休戚与共，他们之间并非矛盾互斥关系，而是互利共赢关系；即使就债权人内部关系而言，担保债权人参与重整治理的直接目的也是实现破产财产的最大化。在此之上，担保债权人与无担保债权人的利益是始终契合的。总而言之，即使存在限制一方主体的理由，但其对社会经济的负面效应也是不容忽视的，且基于对当事人多元诉求的回应和对其理性决策力的判断，破产法应当也必须保持相对的中立性，其定位应当是提供团体意思自治的协议平台。这就意味着，它需要为私主体的意思自治设置合理的边界与底线。

（二）担保价值的实现进路：充分保护原则之下的价值权实现机制

充分保护原则是指在担保债权由于受到自动冻结而被不合理地削弱，担保债权人即可要求法院采取措施保护其债权。其规范意旨在于，当重整计划无法通过而使重整程序陷入僵局之时，法院得以该原则衡量担保债权人的利益是否被不当削弱，因而就其功能而言，充分保护原则以其精神内涵为价值权的实现及保护程度的判断提供了量化标准。在破产重整程序中，担保债权的实现和救济主要集中于两个时间段：

其一，担保债权人可以请求重整恢复行使担保权，基本条件是暂停行使将损害担保权人的利益。在这一阶段，债权人的请求经审查之后可产生即时清偿的法律效果，因而其核心在于对请求恢复的行权条件进行判断，也即判断担保财产留存于企业的必要性。出于维持企业经营的考量，不论担保权利的价值形态如何，只要该财产是企业维系正常运转的必需品，都应当阻止担保债权的行使。反之，如果担保财产并非企业重整之必需，若将其不加区分地限制，必然不利于担保财产的保值。在准确区分担保财产性质的前提下，对担保债权进行有条件的暂停行使，一方面为困境企业留存其复兴所需的物质基础，另一方面也不会对担保债权人造成本可避免的损失，如此安排也更符合重整的价值目标。需要特别强调的是，在对担保财产的留存进行判断时，应当以保障物质基础不丧失为衡量标准，而不应考虑其是否“给企业以喘息之机”，尽管在重整期间债务人（或破产管理人）的确事务繁多，但重整的目标并不仅是促使企业复兴，它也涵盖了债务清理这一任务。唯此，才能在兼顾社会公共利益的同时，也尽量不损害债权人的整体利益，以实现破产制度的最基本功能——债务执行或债务清理。更进一步说，若债权人能在程序中获得利益激励，则更能促进破产程序的顺利推进。

其二，依重整计划中对其债权调整的权益安排实现债权。实践中出现的债权调整方案种类繁多，其实质不外乎为填补担保债权因延期受偿所受的损失，即为担保债权提供至少与其交换价值等值的保护。德国民法学者柯拉将物权分为实体权与价值权两种，实体权是指以物的实体为客体的物权，其所追求的是物的使用价值；而价值权则是以物的潜在货币价值或资本价值为客体的物权，其所追求的是物的交换价值。担保债权即是以物的交换价值为核心的一种典型的价值权，债权人所期待的并非债权标的物本身而是其交换价值。因此，这为破产重整的语境之下担保权利实现提供了一种思路，即通过为债权人提供与担保财产的交换价值相等替代方案，即可视为对担保债权进行了充分且等值的保护。

（三）决议行为的效力边界：强制干预下债权人自治的裁判标准

我国现行破产法中鲜有关于强制干预债权人自治的规则，使得其难以发挥应有的调整法律关系的功能，其症结在于其没有债权人会议决议结果的公允性进行有效的判断。债权人会议中对重整计划的投票表决集中体现了债权人的意志，这同时也是债权人作为自治团体形成决议的重要环节。该表决无论是否一致，都需通过法院认可才生效，分为正常批准和强制批准两种情形。正常批准程序的意义在于防范多数决之滥用，由法院以超然立场对重整计划再次审核，以保证其能符合公正合理的要求。强制批准则是在债权人会议无法就重整计划达成一致意见时，只要符合法定条件，法院即可强行批准重整计划。然而，从上文论述中可知，我国现行破产法中重整计划批准条件的规定尚待完善。

实际上，批准条件的设置问题就是强制干预与团体自治之比例问题，即法律需在多大程度上干预并调控私益之间的冲突。从破产重整的组织形态来看，债权人的自治关系与马克思·韦伯所言之“联合体”（Vergesellschaftung）的关系尤其近似，联合体的社会行动取向是基于理性动机下的利益平衡，或者与动机相类似的同意，这种理性既可以是价值理性也可能是工具理性。依此观点，在破产程序中的债权人就正是一种区别于“群体”的自治性联合体（或曰团体），在重整过程中，权利的分配与调整都在该团体中进行，形成了以债权人会议为核心的封闭的社会关系。由于团体既有能力以其集体行动的约束力抑制其成员的行为，又能产生比零散成员的简单组合更强大的力量，因此团体常可以达到以个人之力无法达到的目的，并且发挥着个人无法达到的社会性作用。在破产法之中，团体的力量尤为凸显在其困境企业的一致行动之中，债权人可以通过破产程序这一协商平台调整权利关系。

美国破产实践中出现的馈赠现象（gifting），就是债权人通过让与部分权益以实现整体效率的最佳例证。近年来，美国申请重整的企业资产几乎完全被担保所覆盖，担保价值已经等值于甚至超过了企业资产的价值。此时，无担保债权人肯定只能空手而归，他们几乎不加选择地反对资产出售计划，为重整的推进带来了极大阻力。为了走出困境，担保债权人通常会在企业出售程序中将一部分权益无偿赠与无担保债权人，以换取他们对集体决议的同意。例如，如果顺位在先的债权人可获偿100万美元，他们愿意付出10万美元给顺位在后的债权人。在大多数案件中，这种馈赠是很奏效的，及时地推进了重整进度。在巡回法院的审判实践中，既有支持馈赠的适用的判例，也有因馈赠能买通合作者而判决其无效的判例。反对者认为这种馈赠违反了绝对优先原则，即顺位在先的债权人若未得充分清偿，则不得清偿后位债权人。但也有支持者认为，尽管在优先顺位的债权人将10万美元赠予顺位在后的债权人，但中间顺位的债权人并未受损，因为100万美元归属于优先的担保债权人，中间顺位债权人本就不能得到任何偿付，即使优先的担保债权人决定馈赠给顺位最后的债权人也没有改变这一事实，因而只要认定该馈赠来源于债权人的财产而非破产财产，那么就不违反绝对优先规则。

以上案例的争议集中表现在团体自治的有效性问题上，即法院是否认可债权人对自己的权益做出的让步。可以看出，正是由于担保债权人的自愿让步，解决了企业全部资产都已抵押的情况之下，无财产可分配，以致普通债权人反对重整计划的窘境。就我国重整计划批准的条件而言，无论是正常批准中“符合法律规定”这一模糊表述，还是强制批准中只要表决组通过即不予再次审查的程序，都给予了债权人自治比较宽泛的自由，实际上奉行了类似利润分配中约定优先的规则。即使债权人的通力合作确实显现出了无可替代的效用，如何分配该合作产生的剩余仍然困扰着全体债权人。此时问题简化为，在个人理性与自由主义交织的私法自治理念下，是否应当赋予债权人的团体自治以绝对的自由？

团体自治的理想建立在理性人能自负其责的基础之上，如果能在平等自由的程序中进行协商，则可能达到最优配置，进而实现整体利益的最大化。然而，这种理想却时刻受到威胁：首先，它受到来自国家公权力的影响，在破产程序中，行政权的不当介入与司法裁量权过大时常受到诟病，此处暂且不表。这种威胁其实更多地来自于团体内部广泛存在的、具有绝对优势地位的债权人。这两者都会对弱势债权人形成不利影响，从而损害债权人团体自治的整体效果，甚至有时与其说某些债权人达成了合作意志，不如说他们只是做出了无奈的选择。然而，这并不能当然地推导出团体自治的不效率，从而有意放大商事裁判规则的强制性特征。相反地，我们不仅需要抛弃“法律干预等于强制”的误解，而且更需要将思考聚焦在如何通过程序性的保障促成更为公允的合作机制，因为私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内。

四、重构重整中担保规则的逻辑及边界

从规则的本质而言，其背后标记着不同位阶的价值序列。正是这些价值不断排列组合，形成差序格局，才构成了形色各异的法律制度。因此有人说，法律制度是事实、逻辑与价值的结合体，法律必须稳定却不能静止不变。就价值衡量与法律形成的促进关系而言，无论以何种方式或者遵从何种原则、先例为指导力量，都应当明确该原则、规则或先例如何发挥作用，我们需要达到的目的是什么。该目的表现在重整制度中，则应是通过促进破产财产价值的最大化，间接实现对债权人利益的保护。无论出售型重整还是存续型重整，对担保财产的控制与处分都是债务清理、重整运营中的必要环节，将该环节纳入破产法的框架是解决担保财产被不当处置的重要途径。美国汽车业的重整实践通过协议安排扭曲了优先规则，英国破产法也因为没有设置破产财产的公共拍卖程序而广受诟病。可以这样说，重整交易结构的日益复杂、债权人纷纷绕开破产规则而追求利益的直接原因是，现存的破产协议平台无法解决不同优先顺位债权人之间的利益冲突。如对破产法中的担保规则进行重构，应主要从以下两个方面着手：在财产层面，担保规则的调整范畴主要包含担保财产的处分与担保债权的受偿范围问题；在治理层面，担保规则的调整领域则主要是指债权人会议表决阶段及法院批准阶段对债权人保护的实质审查标准问题。

（一）财产层面的规则重构：担保财产的控制与处分

在担保财产价值实现的层面，保护担保债权人的权益不受重整程序的不当限制，主要从两个方面来建构：首先，若该担保财产没有留存之必要，则应当直接适用解除冻结的条件；其次，若担保财产确实存在被侵害的风险，那么立法者当进一步细化对担保债权补偿范围的认定。

1.恢复行使担保债权的条件

担保债权在现行立法中主要受到冻结程序的限制，但如果符合特定条件，担保债权人即可向人民法院请求恢复行使担保权。比较法上存在依申请中止和自动中止两种立法模式。与德国法上由债务人（管理人）逐一申请暂停行使担保权的规则不同，美国法、日本法与我国《企业破产法》都采用了自动中止模式，也就是说，一旦进入重整程序，这种中止行使是无条件的。相应地，既然自动冻结并未附加任何条件，那么对解除条件的设置应当更为详尽。无不遗憾的是，《企业破产法》第75条中恢复行使担保权的原则性规定却难以满足现实需求。尽管“有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利”具有一定的指导性意义，但该条并未要求担保财产对于企业的持续经营具有不可或缺性，而且为证明“价值明显减少”需要对担保财产的价值进行评估，“足以危害”这一标准更是为法官自由裁量预留了较大空间而使其在司法实践层面上并不具有可操作性，这些立法上的缺憾不利于担保债权人举证。对恢复行使条件进行构建，应当包含以下两点：

（1）以充分保护原则为核心对损害补偿的充分性进行判断。

充分保护原则的内涵源于《美国破产法》第362条关于解除冻结条件的规定，尽管在其法典中并未对充分保护本身进行定义，但已经在美国破产判例中形成了诸多保护方式。如前所述，充分保护原则为担保债权是否受损提供了可量化的标准，确保了重整中担保财产的使用价值得以有效发挥，并将担保债权人的风险与损失控制于有限范围之内。该原则在债权冻结期间代替了担保债权人在破产法之外的救济手段，并且直接决定了担保债权人以何种方式保障其间的担保利益。对充分保护原则的认定步骤主要包括三步：第一，确立担保债权人利益的价值；第二，确定上述价值的风险；第三，判断债务人提议的对上述价值的充分保护是否可以近似地抵销这种风险。

由于充分保护实质上是为担保债权人提供担保财产变价之外的替代性补偿，因而在具体规则中可直接体现为对补偿方式类型化规定。详言之，有下列情形可认定为担保债权已受到充分保护。第一，提供替代担保，即以与担保财产价值等值的其他财产为担保权人作担保。第二，就其损失向担保债权人进行现金支付或者定期支付。第三，向担保权人提供“无可置疑的等价财产”，且其价值可弥补担保债权人的损失。另外，由于在超额担保中，担保财产价值高于担保债权权益的权益积储（equity cushion）可以为担保债权人带来额外的保障，因而，法院在此情况中亦可认定担保债权已受到了充分保护。

（2）以担保财产性质作区分对中止之必要性进行考察。

实际上，冻结条件应当着重从必要性入手，对担保财产的性质进行考察，暂停行使的范围必须根据企业重整是否需要使用该项担保财产来确定。如此，既能将企业所必需的财产留存于重整程序中，又能为非重整所必需的财产提供实现的出路。

第一，应当强调受限制的担保财产是重整所必要的。如上文所述，既然担保权所指向的标的物并非都属于重整所必须，那么理应对担保财产进行性质上的区分。美国法上的做法是，在自动中止的同时，规定债权的延迟期限或者冻结期间，在一定期限以内由管理人或法院判断该担保财产对于重整程序的重要性，并判断是否需要延长期间或者赎回担保财产，如果该冻结期限届满即可执行担保。另外也值得关注的是，担保债权人还可以在该申请程序中质疑重整的现实可行性，以此作为恢复行权的理由。也就是说，即使担保财产确有留存之必要，但如果重整从根本上不具有成功的可能性，那么担保债权人解除自动中止的诉求也可得到法院支持。这对我国的立法实践的启示在于以下两点：首先，在指定期限内对担保债权进行必要性的考察，该担保财产是企业持续经营所必要之物，如若无直接关联则不宜认定为“必须”。其次，适当赋予担保债权人对经营方案可行性的挑战权限，若担保债权人能证明该重整计划不可行则可不受其中止。

第二，应当对担保财产进行不动产与动产的区分。不动产的永久性和不可替代性使得不动产始终是人类生存的基础和取得收益的源泉，且在通常情况下，为了挽救困境企业，不动产对其持续经营的意义更是显而易见，例如企业的自有厂房、办公楼等构成了企业的物质基础。因而，在审查必要性的同时，以不动产及动产对担保财产作出区分也是必要而可行的环节。德国法规定当担保财产是不动产时，如果该担保财产对企业的作用上不明确，或者已经明确对企业不可或缺，抑或变卖该担保财产将对企业有不利影响时，法院即可依据管理人的申请停止对其强制拍卖。担保财产本身的性质应当作为人民法院判断是否对担保财产进行赎回、变现或留存的最核心因素，而担保财产价值的变化仅能作为参考依据。

2.损害补偿范围的确定：对价值减损与利息补偿的处理

对担保债权的中止行使而使其延迟变现，将不可避免地对担保权造成一定的损害，然而立法对补偿范围的规定却不甚明晰。这反映在我国现行破产法中对于该价值补偿的规定仅出现在第87条，即法院裁定对重整计划进行强制批准时，必须考虑对担保债权组“因延期清偿所受的损失”已经进行了公平的补偿，并且其担保权未受到实质性损害。该条明确了应当对担保债权因重整所造成的损失进行补偿，但同法第46条却规定“附利息的债权破产申请受理时起停止计息”。结合体系解释和文义解释的方法，我们可以得出这样基本的结论，即“因延迟清偿”给担保债权造成的损失显然是指的利息损失，因为如果是因债务人的不当使用而造成的损害，则按照举轻以明重的逻辑推断，应当进行赔偿。那么问题在于，既然已经在申请受理之时停止计息，为何在强制批准时却要求对延迟利息进行赔偿？此处的矛盾也从侧面反映了立法者对于担保债权保护限度的思量过程。

实际上，对担保债权补偿范围的认定可以拆解为担保财产的价值减损以及利息补偿两个问题。第一，对因重整而导致的担保财产的价值减损应当以物理损害为限予以适当补偿。由于破产管理人或债务人占有、使用行为将担保财产置于一定的损害或灭失的风险之下，若因不可归责于担保权人的原因导致担保财产的损害或因正常使用而导致担保财产贬值，应当由破产管理人向担保债权人就该部分损失予以补偿。然而，由于债务人企业对担保财产的持续使用以及重整程序的不断推进，因市场价格波动而引致担保财产价值贬损的情况也时有发生，尽管在比较法上对价值减损赔偿规则并未明确排除此种单纯的价格变动，但是基于对企业挽救目的及债务公平清偿的现实考虑，宜将损害补偿范围严格限于物理损害，德国通说亦认为如果是单纯由于市场价值波动而造成的价值贬损则不予赔偿。第二，对担保财产在重整期间的利息损失应当以担保财产价值为限予以适当补偿。关于利息损失的补偿，在比较法上已经获得了较为周全的考量，可资借鉴。美国联邦最高法院在United Savings Association v. Timbers of Inwood Forest Associates，Ltd.案中依据担保财产与担保价值的差额为基础判断利息补偿范围，明确对不足额担保中高于担保财产价值部分的利息不予补偿。我国今后立法如果将价值与利息的补偿范围进一步细化，则应当着重强调对于利息的赔偿以担保财产的价值为限，且对于价值减少的认定应当限于物理损害（即因债务人损坏担保物，或者因正常的使用而导致的价值下跌）而非正常的市场价值下跌造成的损害。

在对利息损失进行补偿时，应当明确的是，担保债权人也应当为重整承担必要的风险与损失，也就是说，在企业资产本就不足以满足所有债权人受偿要求的情形下，担保债权人的适度让步是企业生存及谈判程序得以为继的基本要求。因此，对担保债权的利息进行附期限的保护能适度平衡个体利益与整体利益的矛盾。具体而言，无论是日本法上只保护程序开始之后1年内的利息，还是德国法上让担保债权人自行承担3个月利息损失，两种模式之精神内核都在于使担保债权人成为经济运行过程中共同承担风险的一方主体，这种风险分担的现实基础就在于，担保债权人与其他债权人及其股东同属重整程序的利益共同体，如果企业的持续经营都难以为继，每一个参与主体的利益都必然受损。

（二）治理的层面：债权人会议的表决与法院审查标准

在重整计划的通过过程中，为了排除来自反对方的阻力，强制批准制度为担保债权人提供了最后一道防御的底线，正如《企业破产法》第87条确立的强制批准的条件，为人民法院破除重整的僵局提供了制度依据。然而，我国强制批准制度却可以以表决组通过重组计划为条件进行强制批准，这一宽泛的自由度使得担保债权人难以通过法院的再次审查得到实质救济。如若考虑到债权人表决程序中的异议债权人的权益，则应当将法院审查标准大致等同于正常批准的程序，再辅之以对担保债权充分保护的认定标准，即可在法院实质审查的层面完成对担保债权人的权利救济。

上文所述的充分保护原则中，为担保债权提供的等值保护之认定对法院进一步推进重整进度有一定的借鉴意义。该等值保护的精神内核是，即使担保债权人反对重整计划，只要法院通过审查债权处置方案之时能够有充分理由确信该方案已经对担保权提供了充分保护，则可以径直裁判重整计划对其生效。具体而言，可设置几种可供选择的判断标准。首先，如果担保财产的价值大于担保价值时，则可认定担保债权人得到了充分保护；其次，如果将担保财产出售于第三方，则担保债权不能被保留，同时确保担保债权人获得对出售款项的追及力；再次，如果担保财产必须留存在企业中继续使用，则应当在重整计划中明确将对担保债权人支付至少与担保债权相等的数额，而且担保债权组内每一个担保债权人都必须得到延期支付；最后，对担保权人作其他符合等值条件的清偿，即可认定对担保权进行了充分保护。

五、结语

对担保债权的规制理念贯穿破产财产分配甚至是重整公司治理之始终，它与破产重整的公平及效率休戚相关，但其限度却常常游移不定、模糊难辨。究其原因，这从来就不是一个非此即彼的问题。对破产重整的规则设计，不仅关乎债权人整体权益的实现，更与社会公共利益密切相关，法律的规制当尽其所能地以科学的秉性，让利益相关者能各得其所，实现最大程度上的公平分配。

担保债权的行使与担保债权人参与企业治理的方式实际上与物权法、公司法或金融法等其他部门法都有不可分割的血肉联系。正是因为破产法是处理债务关系、重塑企业治理的综合性调整规范，它与其他部门法之间呈现着相互衔接而又相对独立的交错样态。相关部门法的基本理念汇集到破产的语境，有如发生化学反应，有了全新的解读，这也是这一部门法的魅力所在。最为独特的是，当事人以破产程序为契机，通过这一平台进行协商谈判的结果已经不完全是破产法的程序规则所能够预期的，它往往凝结着多元化的价值取向，也将债权人与债务人之间的妥协让渡内化于其中。从本质上说法律对私权秩序的强制干预需要对社会公共利益予以考虑，但如果司法权力越位指引，则难免增加重整各方可得利益的不确定性。从一定程度上说，这还可能造成对重整参与人反向激励，因而强制干预的尺度应当严格限制在必要范围之内。

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