娄爱华：私刻公章与被代理人责任｜民商辛说
作者按：私刻公章时被代理人责任问题的解决，应首先在表见代理之外。若有权代理与无权代理的界分尚且混沌，囿于表见代理制度的解决方案，似只能如漂漂一浮萍，左右摇摆。体系明了之后，臃肿的表见代理才会瘦身成功，名至实归，公章之真伪，才能在绝大多数案件中，无关被代理人责任的判定。
法界苦表见代理久矣！问题的解决，恐不仅在立基解释论的条文阐释，更仰赖基本理论层面的想象与重述。虽有阐明基本理论的雄心，但学力与笔力所限，拙文止步于具体问题的解决，寥寥按语，权补缺憾。
注：本文发表于《法学家》2020年第3期
内容摘要：私刻公章的情节不足以排除被代理人责任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章对证成授权表象有意义，授权表象与被代理人的可归责性共同促成被代理人承担有权代理责任，被代理人因“自己责任”原则而担责。在《民法总则》第172条规定的“没有代理权”、“超越代理权”、“代理权终止后”三种情形，亦即代理权“外有内无”、“外大内小”、“外存内亡”三种情形，被代理人与相对人之间已经存在授权关系，仅凭该授权关系已足以使代理行为的效果归属于被代理人，认定被代理人责任无需考虑私刻公章的情形。私刻公章案型成为疑难案件，与我国代理法体系建构的理论选择有关。
关键词：私刻公章；代理；容忍代理；表象代理
引言
一、私刻公章不能排除被代理人责任
二、私刻公章构成被代理人责任的案型评析
三、私刻公章无涉被代理人责任的案型评析
四、私刻公章与被代理人的两种可归责性
五、私刻公章问题的疑难成因与代理法体系的调适
结语
本文共计22,062字，建议阅读时间44分钟
引言
代理人私刻公章时被代理人是否承担责任，自1999年《合同法》颁行以来，一直是实务界和理论界面临的难题。就裁判实务而言，在私刻公章的情形，有认定被代理人承担有权代理责任的案例，也有认定不承担责任的案例。前者如“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠纷上诉案”[1]“中国建筑工程总公司与王伟英租赁合同纠纷上诉案”[2]“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”，[3]后者如“招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案”。[4]在《民法总则》颁布前，其“室内稿”曾以专款规定私刻公章不适用表见代理，但最终得以删除。[5]在立法过程中，对是否规定这一款有过激烈争论，支持的观点认为《合同法》规定的表见代理已有被滥用之嫌，因此应当规定该款予以限制；反对的观点则认为表见代理的限制问题太过复杂，不宜通过立法解决，而应由最高人民法院出台司法解释解决。[6]在《民法总则》颁行后，不少学者仍认为表见代理构成要件中应增加被代理人的可归责性。[7]可以说，私刻公章案件中被代理人责任的承担问题迄今仍悬而未决。
对于存有私刻公章情形的案件，实务界和理论界对被代理人责任问题的思考，是因循表见代理的路径展开的：一方面，私刻公章的行为有利于形成授权表象，因此是促成表见代理的积极因素；另一方面，私刻公章的行为是排除被代理人可归责性的要素，因此又是阻碍成立表见代理的消极因素。正因如此，实务中针对有私刻公章情形案件的裁判，既存在构成表见代理的案型，又存在不构成表见代理的案型。但在私刻公章案件中，核心问题是被代理人是否承担有权代理的责任，构成表见代理与否，应作为确定被代理人是否承担有权代理责任的手段而非目的。如果能够直接明确被代理人应当承担有权代理的责任，而无需借助表见代理概念的形式化论证，那么表见代理制度反而显得蛇足，为了满足表见代理的构成要件而将案件事实削足适履，有刻舟求剑之嫌。
存有私刻公章的情节并不能当然排除被代理人承担有权代理的责任，后文详述的“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠纷上诉案”存在私刻公章的情节，但被代理人依然承担了有权代理的责任，这种类型的案件应归为“表象代理”的案型，与“容忍代理”共同构成表见代理的具体类型。在有些案件中，私刻公章并不影响被代理人承担有权代理的责任，如后文将提及的“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”，这种案型属于代理权的“外存内亡”，即我国学界惯常所指的“代理权消亡后仍为代理”的表见代理，该案型与代理权“外大内小”“外有内无”并列，[8]构成常常被相提并论的三种类型。
私刻公章是否影响被代理人承担有权代理的责任，关键在于被代理人承担有权代理责任的归责原则，我国判例实际认可了两种归责原则。在“表象代理”和“容忍代理”的场合，被代理人并未对相对人做任何意思表示，只是在应当阻止授权表象形成而未阻止和放纵授权表象形成层面有过错，因而以一种例外的方式承担有权代理责任，私刻公章构成相对人对授权表象合理信赖的证成要素之一，与被代理人的过错及其他要素一并证成被代理人应承担有权代理的责任，被代理人的责任是多个要素合力的结果。而在“外有内无、外大内小、外存内亡”的三种类型中，被代理人承担责任的依据在于被代理人与相对人建立了独立于内部关系的外部授权关系，这种外部授权关系本身就足以使得代理行为的效果归属于被代理人，无需再考虑私刻公章情节。
私刻公章的案件之所以在我国法上不能以清晰明了的方式裁判，根源在于我国法建构的代理法体系。被严格限缩的有权代理，和与之相应的被过分扩张的无权代理及表见代理，是我国代理法的体系特点，也是私刻公章案件不易处理的体系原因。
一、私刻公章不能排除被代理人责任
认为私刻公章得以排除被代理人责任的根本理由在于：既然公章属于私刻，则与被代理人无任何关联，无论依照过错说、诱因说，抑或风险说，均可得出被代理人无过错、与被代理人行为无关联、非属于被代理人可控制之风险的结论，因而被代理人并不应承担有权代理的法律后果。在审判实践中，的确在有私刻公章情形的案件中排除了表见代理的适用，但排除表见代理适用的理由并不是私刻公章，且在位数不少的存有私刻公章情形的案件中，恰恰适用了表见代理，而非排除了表见代理的适用。[9]
排除表见代理适用的案件如“招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案”，在该案中光大银行长春分行的张磊通过光大银行长春分行将3.5亿元转至招行无锡分行，并将其加盖了伪造的光大银行长春分行公章、法人印章的虚假的《委托定向投资协议》《投资指令》及其制作其他虚假资料提供给招行无锡分行，招行无锡分行据此按照协议将3.5亿元通过中山证券公司转至平安银行深圳分行。无锡分行主张张磊的行为构成表见代理，要求光大银行长春分行承担有权代理的责任，未获法院支持。在该案中，公章被私刻的被代理人不承担有权代理的责任，但被代理人不担责并不是因为公章被私刻，而是本案并不符合表见代理的构成要件，私刻公章的情节无关紧要。法院的判决理由是：“招行无锡分行在管辖权异议的审查阶段，并未提交形式上清晰明确、内容上无疑意、无争议的证据材料，以证明其有理由相信张磊有代理权签订管辖协议条款，且对光大银行长春分行构成约束，故其不能以表见代理成立为由主张管辖条款发生效力”。从该判决理由中可见，本案法官所关心的并非私刻公章是否排除被代理人承担有权代理的责任，而是在私刻公章的情形，是否有其他的要素足以让被代理人承担表见代理的法律后果。
可见，即使在判定被代理人不适用表见代理，因而不承担有权代理责任的私刻公章案件中，被代理人责任的排除也不是因为私刻公章，案件中私刻公章的情节并不足以排除被代理人的责任。[10]
在“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠纷上诉案”中，同样存在私刻公章的情节，但被代理人仍然承担了有权代理责任。本案的基本案情如下：天安盐城支公司在响水设有营销部，该营销部对外签订保险合同时使用天安盐城支公司的业务专用章。刘明星承认曾任该营销部的负责人，在任职期间，刘明星伪造了天安盐城支公司的业务专用章，私自印制了保单并进行销售。朱开荣购买的苏JFR978正三轮载货摩托车的保险单（编号0500064813）系刘明星通过响水营销部的销售员在该营销部内销售的，内容由销售员填写，保单的内容和形式与真保单一致。后朱开荣的摩托车造成刘雷受伤，刘雷主张索赔，保险公司基于假保单提出抗辩。本案的二审法院以“职务行为”为由做出了裁判，二审法院认为：“作为善意相对人的被保险人朱开荣在上诉人的响水营销部购买第三者综合损害责任险，朱开荣有理由相信其购买的保险是真实的，保单的内容也并不违反有关法律的规定，响水营销部的行为在民法上应当视为上诉人的行为。因此，虽然朱开荣持有的保单是假的，但此系由上诉人的工作人员利用职务上的行为所致，朱开荣无从察知，上诉人则应当加强管理监督，故不能免除上诉人应当承担的民事责任，原审法院判决上诉人在其保险限额内承担赔偿责任并无不妥。”这一裁判理由实际上指明了天安保险公司责任构成的三个要素：朱开荣作为相对人的合理信赖、相对人诚信无过错、被代理人能够通过加强监督管理避免此类事情发生。这三个要素共同作用，导致被代理人承担了有权代理的法律后果。
可以说，尽管在有些涉及私刻公章的案件中，被代理人并没有承担有权代理的责任，但私刻公章并非排除被代理人责任的原因。在有私刻公章案情的案件中，被代理人最终是否承担有权代理责任，取决于按照不同的归责原则被代理人是否能够被归责。其中私刻公章的情节可能可以起到证成被代理人责任的作用，也可能与被代理人的责任无关。法官在审理相关案件时，无需考虑以私刻公章案情排除被代理人责任的承担。
二、私刻公章构成被代理人责任的案型评析
前述“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠纷上诉案”，[11]属于所谓的“表象代理（Anscheinsvollmacht）”，指被代理人虽无授权行为，但若尽到注意义务，则可以避免代理人以其名义行为的代理。比较法上，对表象代理存在不同看法。一般认为这是德国判例认可的一种表见代理类型，[12]但也有德国学者坚持认为表象代理不应产生有权代理的法律后果，因此属于狭义无权代理。[13]不论如何，表象代理从未被认定为是一种有权代理。
我国学界对于表象代理也有不同认识，这首先体现在译名上，有学者将表象代理翻译为表见代理，有学者将之译为狭义表见代理。[14]译为狭义表见代理的观点，无疑认为表象代理才是真正的表见代理。的确，表象代理最能体现表见代理制度特点，但将之翻译为表见代理并不合适。我国法上所说的表见代理所指明显广于表象代理，将表象代理译为表见代理似乎只能徒增语词混乱的烦恼。如果抛开概念之名，而关注概念所指之实，我国的确存在表象代理的案件，“天安保险股份有限公司盐城中心支公司与刘雷保险合同纠纷上诉案”即为典型。用表象代理而非表见代理的术语，就术语使用而言无疑更为准确，在体系上也有更加明晰的效果。
在表象代理的场合，需要诚信相对人的合理信赖加上被代理人的可归责性才能导致被代理人承担有权代理后果的类型。表象代理也被界定为不知情的表见代理，[15]足见表象代理与知情并做出授权的有权代理风马牛不相及。正因为表象代理的此种特性，我国有学者认为，让未作授权的被代理人承担有权代理之责，有责任畸重之嫌。[16]管见以为，表象代理的确特殊，但其特殊性并不是否认表象代理存在之必要的理由，而是例外适用、谨慎适用的理由，以确保只有在理由充分的情况下未作授权的被代理人才承担有权代理的责任。被代理人在不知情的情形仍要承担责任，需以被代理人可归责性之外的其他因素辅助证成，其他要素包括了诚信相对人的合理信赖。由于私刻公章有助于促成相对人的合理信赖，因此对于表象代理的成立是有法律意义的。
除了表象代理，容忍代理（Duldungsvollmacht）也属于被代理人的可归责性不足以使得被代理人承担有权代理责任的情形。容忍代理，是指被代理人虽无授权行为，但容忍了代理人以其名义行为的代理，因此可以将容忍代理界定为知情的表见代理。[17]区别于表象代理从未被作为有权代理对待，对于容忍代理从来都存在有权代理和表见代理两种见解。弗卢梅坚持将容忍代理归为默示授权，[18]更为普遍的见解则认为容忍代理是一种典型的表见代理。[19]依默示授权说，代理行为的效果归属于被代理人是因为被代理人做出了授权；[20]依表见代理说，被代理人承担有权代理责任的理由在于其容忍行为促成了权利表象。[21]我国学界对容忍代理的看法主要基于《民法通则》第66条第1款第3句的规定展开，该条规定，“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这一条在学界引起了不小的争议，朱庆育认为本句规定的是默示授权而非容忍代理，[22]谢鸿飞和石一峰认为本句规定的是容忍代理，[23]杨代雄和张家勇则认为本句既涉及默示授权，也涉及容忍代理。[24]
默示授权是与明示授权相对而言的，是授权的一种方式，而“默示”的授权应以法律有明文规定为限，就本句文义而言，解释为对默示的拟制，实属文义所及。但《民法通则》第66条第1款第3句所描述的情形，的确又能以表见代理予以解释，由此发生学界讨论表见代理意义上的容忍代理与有权代理意义上的默示授权的关系问题。容忍代理，是从表见代理的角度，也就是从相对人的角度描述的；而默示授权，则是从授权与否的角度，也就是从被代理人的角度描述的。相同的案情，如果既可以定性为表见代理意义上的容忍代理，又可以定性为有权代理意义上的默示授权，就被代理人应承担有权代理的责任而言，并无差别。此外，定性为默示授权的有权代理，会有被代理人通过意思表示撤销授权的问题。而定性为表见代理，被代理人即使做了相同的意思表示，也不构成对授权的撤销，只是导致相对人不再具备合理信赖，因而不再构成表见代理。但即使有上述是否构成撤销授权的差别，对被代理人最终责任的承担也没有实质影响：有权代理在撤销授权后变为无权代理，相对人不具备合理信赖后也导致无权代理的后果。
容忍代理究竟构成默示授权还是表见代理，应考虑被代理人承担责任的依据。在授权的场合，代理行为的效果归属于被代理人的依据是其授权的意思。在容忍代理的场合，被代理人并没有授权的意思。正如刑法上区分故意与放任的主观状态一样，容忍并不一定意味着授权的意思。容忍的场合也很有可能是被代理人不愿意授权给代理人，但却不幸给相对人造成了存在授权的假象。此时被代理人的真意并非授权，按照意思主义，代理行为的效果自然不应归属于被代理人。既然有权代理场合，代理行为的效果归属于被代理人是因为被代理人授权的意思表示，那么缺乏授权意思表示的容忍代理场合就不宜直接认定为默示授权，进而促成代理行为的效果归属于被代理人。
此外，如果容忍代理场合，被代理人虽未明确授权都承担了有权代理的责任，那么在“外有内无、外大内小、外存内亡”三种被代理人与相对人有授权关系的情形，代理行为的效果归属于被代理人就属于不言自明的题中应有之义。就法技术构造而言，如果确认容忍代理的情形属于默示授权，那就意味着应以意思表示的规则解释容忍代理的情形，也就是说容忍代理的法律意义并不在于构成了授权表象而是构成了“授权”的意思表示。既然容忍代理都构成了“授权”，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形就更有理由被认为构成“授权”。但在我国，学者对“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形构成无权代理似乎并无异议，但对容忍代理是否构成默示授权却颇多争议。主张容忍代理构成默示授权的观点，似乎无法面对如下诘问：如果被代理人的“容忍”都可构成“授权”，为什么被代理人对相对人的授权“外有、外大、外存”的情形反而构成了无权代理。
表象代理与容忍代理的共同点在于，被代理人都未对代理人或相对人直接或间接地做出授权的意思表示，但都存在过错，具有可归责性，在该可归责性与其他要素相结合足以证成被代理人应承担有权代理责任时，被代理人就应当承担有权代理的责任。这种归责原则在意大利法中被归于“自己责任”（autoresponsabilità）名下，[25]“自己责任”有违被代理人意愿，但体现了自负其责的商法精神。[26]的确，在表象代理和容忍代理的场合，被代理人承担责任的基础首先在于自己责任，也就是自己应当且能够阻止却未阻止授权表象的形成或因容忍授权表象的形成而具有可归责性，其次在于诚信相对人具有合理信赖。只有自己责任与诚信当事人的合理信赖共同作用，才足以导致被代理人承担有权代理的后果。私刻公章，对相对人合理信赖的形成具有促成作用，因而在表象代理和容忍代理的场合具有法律意义。
三、私刻公章无涉被代理人责任的案型评析
《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。“没有代理权、超越代理权或者代理权终止”，是就被代理人和代理人的关系而言的，而不是就被代理人和相对人的关系而言的。如果就被代理人和代理人、被代理人和相对人的关系而言，均属于无权代理，委实没有必要区分三种情形，直接以无权代理调整即可。在不区分被代理人和代理人关系、被代理人和相对人关系的情形，所谓“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”的三分法是说不通的，因为超越代理权或者代理权终止显然也是没有代理权的情形。[27]只有在区分内外关系，也就是被代理人和代理人的关系以及被代理人和相对人的关系的意义上，这三种类型才能被准确地理解。本文将之总结为“外有内无、外大内小、外存内亡”三种类型，即“在外部关系中有代理权而内部关系中没有代理权，依外部关系未超越代理权范围而依内部关系超越了代理权范围，基于外部关系代理权依然存在但基于内部关系代理权已经终止”。
“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”，属于“外存内亡”的案型。本案法官仅依凭被代理人与相对人之间的授权关系做出了被代理人应当承担有权代理责任的判决，并未考虑私刻公章对被代理人责任的影响。叶强原是被代理人上海玲慧文化传播有限公司的代理人，但两人在解除基础关系后并未通知相对人，相对人仍然和刘汉清签订了合同。代理人曾是被代理人的有权代理人，如判词所认定的：“代理玲慧公司与刘汉清签订兼职协议的人是叶强，代理玲慧公司与刘汉清办理系争教具交接手续的签收人也为叶强，且在处理上述事宜时尚在叶强作为希点教育承包人以及担任希点教育校长一职的期限内，故叶强具有处理上述事宜的权限”。在代理人叶强与被代理人的基础关系终止后，叶强仍与相对人签订了合同，即“本案并无证据证明刘汉清在接受该欠条时明知叶强已经离职”，而“与刘汉清签订欠条的人仍为叶强，即签收系争教具的代理人和签订欠条的代理人为同一人”。法官就此论断：“故刘汉清有足够理由确信叶强具有代理希点教育签订买卖合同的权限，应当认定交接系争教具的代理人与刘汉清签订的欠条有效，双方买卖合同成立，至于系争欠条上的公章是否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理”。
本案法官认为私刻公章并不影响构成表见代理。这一论断蕴含了两层意义：首先，私刻公章并不构成否定表见代理的理由，私刻公章并不能排除被代理人的可归责性；其次，私刻公章并非促成表见代理具有授权表象的积极因素。本案法官认定被代理人承担有权代理责任的思路非常清晰：被代理人曾经做出了授权，后来这一授权的内部关系终止了，但内部关系的终止并未通知相对人，相对人也没有理由知道。“外存内亡”的代理权构成了被代理人承担责任的唯一理由。法官并没有考虑私刻公章有助于形成授权表象，也没有多多益善地为授权表象寻找支撑要素。法官虽然寻找了授权表象，但该授权表象并非旨在证明相对人有合理信赖，而是直接证成了被代理人应当承担有权代理的责任；被代理人对“外存内亡”的授权应承担责任，是被代理人承担责任的依据。虽然法官沿着表见代理的路径证成了被代理人应承担有权代理责任，但其实质的论证过程却完全可以抛开表见代理的形式：被代理人因为对“外存内亡”的授权表象负有责任，所以被代理人应承担有权代理的责任。如果循着法官的思路再向前一步，可以认为：既然授权是“外存”的，那么在“外存”的意义上就可以说构成有权代理，并因此判定代理行为的效果归属于被代理人，逻辑清晰明确。
本案法官认定无权代理的裁判依据，应为授权行为要因说。根据要因说，授权行为虽构成独立的法律行为，但其效力受制于基础行为及基础关系，后者无效或不存在时，授权行为亦受到影响。[28]循此思路，本案中被代理人已经与代理人解除了劳动关系，被代理人对代理人的授权行为也因此不再发生效力，代理人嗣后的行为构成无权代理。要因说对被代理人提供了周延的保护，在基础关系消灭后，被代理人的确没有理由再授权给不受约束的代理人，任由代理人为代理行为而由自己承担法律后果。
被代理人之所以解除与代理人之间的劳动关系，显然有其理由，不论是误信了代理人，还是因为其他原因，都属于被代理人自己的问题。在被代理人通知相对人劳动关系解除前，相对人不知道也没有理由知道被代理人与代理人之间内部关系的变动。这种情形，非常类似于真意保留。在真意保留中，表意人自己虽未向相对人表达其真意，但表意人仍应依其表示而非真意对相对人承担责任。[29]在本案中，被代理人解除了与代理人的劳动关系，在未通知相对人时却由相对人承担无权代理的后果并负担证成表见代理的责任，对相对人难言公平。按照真意保留规则的意旨，此时被代理人虽然解除了劳动关系，但被代理人与相对人的关系仍应按照被代理人曾经的表示构成有权代理。就此而言，本案应依照被代理人与相对人之间的关系定性为有权代理。一旦构成有权代理，代理行为的效果即已归属于被代理人，再考虑私刻公章促成授权表象则属于画蛇添足。实际上，本案的法官也没有考虑私刻公章的问题，其辞曰：“系争欠条上的公章是否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理”。
在认定有权代理的各种情形，其共同点在于仅依“有授权”的单一要素代理行为的效果就归属于被代理人，而不像表象代理和容忍代理场合必须有多个要素合力证成被代理人应承担有权代理的责任。本案法官即便以表见代理的形式论证了被代理人应承担有权代理的责任，但被代理人之所以担责显然仍为依单一要素，而非依多个要素。由此反推，“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”，应属于有权代理而非无权代理。作为典型的“外存内亡”案型，认定构成有权代理的根据就在于授权的“外存”。“外存内亡”与“外有内无”“外大内小”构成并列的三种案型，这三种案型都应构成有权代理，而有权代理的认定依据则在于被代理人与相对人之间的授权关系“外有”“外大”“外存”。既然已经认定为有权代理，自然应由被代理人承担责任，而无需考虑私刻公章促成授权表象的问题。
在依被代理人与代理人的内部关系就可认定属于有权代理的情形，更无需考虑私刻公章的问题，“中国建筑工程总公司与王伟英租赁合同纠纷上诉案”的一审判决就属于此种情形。本案基本案情概述如下：中建公司中标取得了S327改建工程第SEQDK10合同段的路基工程。施工过程中，中建公司授权中建公司西北分公司全权负责该项工程，包括对外签订分包合同。2004年，中建公司西北分公司与司立军代表的佳木斯宏达路桥有限公司（以下简称宏达公司）签订劳务分包合同条款，约定由分包方宏达公司负责完成本中标工程的全部内容，由中建公司管理和监督。并约定分包方完全接受总包方的管理，对外统一以中建公司的名义进行工作。2006年，司立军以中建公司的名义租赁王伟英的铲车用于修建这段公路，但并没有当场给付租金。司立军分别于2006年12月8日、2006年12月20日给王伟英出具了欠付租金6.4万元及1.44万元的欠条，并在欠条上加盖了中建公司S327马开线公路改建工程11标段项目经理部（以下简称项目经理部）的印章。司立军因涉嫌伪造公司、企业印章罪被批准逮捕，王伟英遂请求中建公司支付租金。
本案一审法院商丘市睢县人民法院认为本案构成有权代理，其判决理由概述如下：中建公司授权的中建公司西北分公司与司立军为代表的宏达公司签订劳务分包合同条款，约定由分包方宏达公司负责完成第SEQDK10合同段中标工程的全部内容，由中建公司进行管理及监督，对外统一以中建公司的名义进行工作。司立军给王伟英出具的欠条上盖有项目经理部的印章，表明司立军是以中建公司的名义租赁王伟英的铲车，其欠款亦是以中建公司的名义所欠，所以王伟英要求中建公司承担还款责任并无不当，中建公司应给付王伟英欠款，并依法给付王伟英自拖欠之日起的利息。
二审法院商丘市中级人民法院认为本案构成表见代理，其判决理由概述如下：首先，司立军没有得到中建公司授权即以其项目部经理名义对外进行施工，并从事相应的民事行为，司立军的行为当属无权代理的行为。其次，因涉案工程系中建公司承包，其授权的西北分公司与司立军代表的宏达公司签订了劳务分包合同，将涉案工程分包给宏达公司，司立军在此具体组织施工，且分包合同中约定分包方完全接受总包方的管理，对外统一以中建公司的名义进行工作，合同允许分包方以中建公司名义进行工作，但对工作的范围并没有明确约定，司立军在具体组织施工过程中私刻了中建公司中标路段项目经理部的印章，并以此名义进行施工，故分包合同中的概括式授权及司立军私刻印章的行为使司立军本人具有被授权的表象。再次，王伟英有理由相信司立军为有权代理，故王伟英本人应为善意。最后，王伟英实际履行了租赁铲车的义务，没有证据证明司立军与王伟英签订租赁合同是为了自身利益或诈骗目的。所以，司立军以中建公司中标路段项目部经理名义给王伟英出具欠条的行为符合表见代理的要件，其行为后果应由中建公司承担，中建公司应承担还款责任。
尽管一审法院和二审法院都认定了被代理人应承担有权代理的责任，但其认定路径有云泥之别：一审法院没有考虑私刻公章的因素，二审法院则将私刻公章作为重要的定案因素。二审认定本案构成表见代理的关键在于：“分包合同中的概括式授权及司立军私刻印章的行为使司立军本人具有被授权的表象”。私刻公章在表见代理的认定中起到了重要的作用。在笔者看来，本案由被代理人承担有权代理的责任并无不当，但根据既不应是一审认定的有权代理，也不应是二审所认定的表见代理，而应当是作为特例的表象代理。本文主旨并不在此，因此正文不再赘述。[30]引用本案的两审判决仅在证明，一旦认定构成有权代理，那么就无需考虑私刻公章促成授权表象的问题；而相同案件若采表见代理的思路，就会考虑私刻公章促成授权表象的因素。
值得特别说明的是，被代理人应当对相对人承担有权代理的责任并不意味着相对人就一定能获得有权代理的保护，因为相对人也有诚信与否的问题，代理行为的效果归属于被代理人与相对人应当获得有权代理的保护显然是两个问题。在有权代理的场合，因被代理人的授权代理行为的效果归属于被代理人，但代理行为的效果归属于被代理人，不等于相对人亦应获得有权代理的利益，在相对人有恶意的场合应褫夺相对人本已获得的有权代理的法律效果。[31]
四、私刻公章与被代理人的两种可归责性
容忍代理与表象代理的责任构成需要授权表象、相对人诚信无过失、被代理人的可归责性三要素，这意味着：单凭这三个要素中的任何一个，都无法构成被代理人承担责任的依据，只有三个要素同时具备，本不应承担有权代理责任的被代理人才应当担责。三要素解决了两个问题：首先，相对人应予保护；其次，被代理人应当承担责任。前者以授权表象和相对人诚信无过失支撑；后者以被代理人具有可归责性支撑。只有这两个方面叠加，才应由本不该承担责任的被代理人承担责任。也正因为被代理人承担了被代理人本不应该承担的责任，表见代理才作为代理法上的特别法存在。[32]
换言之，只有在被代理人的可归责性不足以认定被代理人应该承担有权代理的责任时，才需要考虑通过认定存在授权表象、相对人诚信无过失、被代理人的可归责性来确定被代理人的表见代理责任。如果被代理人的可归责性足以使得被代理人承担有权代理的责任，那就不需要如此考察，直接确定代理行为的效果归属于被代理人即可。
基于被代理人的可归责性，可以将代理区分为五种情形：第一，被代理人的可归责性使得代理行为的效果归属于被代理人，即无瑕疵的有权代理；第二，被代理人的可归责性使得代理行为的效果归属于被代理人，但为有瑕疵的代理；第三，被代理人的可归责性不足以使得被代理人承担有权代理的法律后果，但被代理人的可归责性结合其他因素应使得被代理人承担有权代理的法律后果；第四，被代理人的可归责性不足以使得被代理人承担有权代理的法律后果，而只应承担信赖利益损害赔偿的法律后果；第五，被代理人不具备任何可归责性，因而被代理人不承担任何法律责任。在上述第一种和第二种情形，被代理人的可归责性已经足以导致代理行为的效果归属于被代理人，自然没有必要再考虑被代理人可归责性与其他要素结合导致被代理人承担有权代理的法律后果。
内外一致的有权代理属于上述第一种情形，因为已经构成有权代理，所以并不考虑无权代理及表见代理问题，也就不考虑私刻公章的问题。对于容忍代理和表象代理，因属于典型的无权代理，需要考虑是否存在授权表象，因而必然会考虑私刻公章的问题，属于上述第三种情形。前述“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”，则属于第二种情形。该案中的被代理人解除了与代理人的基础关系，因而构成有瑕疵的代理。但法官意识到被代理人的可归责性足以导致代理行为的效果归属于被代理人，因而未考虑私刻公章对授权表象和可归责性的影响。第二种情形除了“刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案”这样的“外存内亡”类型，还有“外有内无”和“外大内小”两种类型，其共性在于外部关系中授权的存在。
授权行为系单方行为，但通常被代理人不会对相对人直接授权，更多的是被代理人通知相对人已对代理人授权，或被代理人出具给代理人的授权书由代理人出示给了相对人。[33]授权通知虽为意思表示，但更接近作为准法律行为的观念通知，而非授权法律行为。代理人将授权通知书出示给相对人，则更易被作为一个单纯的事实，用以证明相对人有理由相信授权的存在。恐怕正因如此，在德国法上，主张授权通知和出示授权书应以表见代理调整的观点更为主流。[34]但若考虑到在“外有内无、外大内小、外存内亡”这三种具体情形，单凭授权通知或出示授权书导致的“外有、外大、外存”即可认定代理行为的效果归属于被代理人，那么授权通知或出示授权书这两种意思表示，就更应定性为授权法律行为而非准法律行为或单纯的事实——意思表示既然导致了对应法律效果的发生，该意思表示就应当是法律行为而非其他。
在实践中，也正是因为将“外有内无、外大内小、外存内亡”这三种情形认定为无权代理，导致了表见代理的认定规则复杂且不稳定。既然表见代理如此难以认定，一种观点认为，应当在确定是否存在授权表象时考虑更多的要素，能够支撑授权表象的要素多多益善，有越多的要素能够证明存在授权表象，那么相对人就越应当予以保护。[35]这一思路的典型代表是上海高院颁布的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》。为确定是否构成表见代理，该文件引入了十二种典型要素，[36]其中涉及授权表象判断的客观要素就有八种典型类型。照此思路裁判，“私刻公章”当然有证成“授权表象”的作用，即属于“(四)合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章”的情形。
这一思路固然具有强化“授权表象”论证的效果，但也会有至少两方面的弊端：一方面会导致法官在审理个案时陷于衡量各个要素的繁琐；另一方面由于个案中各个要素此消彼长，法官容易陷入动态体系论的迷途，导致表见代理认定的不确定性增强，甚至有被滥用的可能。[37]而且，单纯从逻辑的角度看，如果涉案事实中，已经有要素证成代理行为的效果归属于被代理人，就没有必要再叠床架屋寻找其他由被代理人承担有权代理责任的依据了。要言之，如果意识到“外有内无、外大内小、外存内亡”这三种情形应属于有权代理，表见代理的认定就不会如此复杂、不确定了。
五、私刻公章问题的疑难成因与代理法体系的调适
我国《民法总则》第171条和第172条规定了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”三种情形。第171条是有关无权代理的规定，因而第172条规定的相同的三种情形被当然认为是属于无权代理范畴的表见代理问题，我国学界对此几无异议。但从比较法的角度考察，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形究竟属于有权代理还是无权代理，实则见解不一。
日本法、[38]拉伦茨的学说[39]及我国学界主流观点，[40]均认为此时构成无权代理，因而存在构成表见代理的可能。意大利法、[41]弗卢梅的学说，[42]则认为此时应构成有权代理。前者可称之为“小有权代理、大表见代理”模式，后者可称之为“大有权代理、小表见代理”模式。
在“小有权代理、大表见代理”模式下，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形均属于无权代理，并进而构成表见代理的三种类型。而这三种情形是否能穷尽所有的表见代理，则有两种不同看法，一种观点认为这三种情形涵盖了表见代理的所有情形，容忍代理与表象代理也内含于其中；[43]另一种观点则认为这三种情形虽然属于表见代理，但在这三种情形之外还有容忍代理和表象代理两种表见代理。[44]
在“大有权代理、小表见代理”模式下，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形均属于有权代理，并进而排除了适用表见代理的可能。此种模式下，对容忍代理与表象代理的归属亦有分歧，一种观点认为，容忍代理应属于表见代理的范畴；[45]另一种观点则认为，容忍代理属于默示授权，因此属于有权代理，而表象代理则属于作为特例的特别规范。[46]
就具体问题的解决而言，两种理论体系似乎并无差异。以容忍代理为例，不论将之作为默示授权认定为有权代理，还是将之作为表见代理的一种，被代理人都要承担有权代理的法律后果。[47]广而言之，对于“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形，无论认定为有权代理还是表见代理，被代理人最终承担的责任都是一样的。但就体系的清晰明了融贯一致而言，“大有权代理、小表见代理”的模式显然更胜一筹：
第一，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，符合意思表示的基本原理。不论被代理人是基于无意的错误、还是故意的真意保留，做出了不符合其本意的意思表示，意思表示都应以相对人收到的为准，也就是依照“外有、外大、外存”认定为有权代理。
第二，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，理顺了证明责任的分配规则。将这三种情形认定为无权代理，则在诉讼中由主张无权代理的被代理人证成无权代理，而由主张表见代理的相对人证成表见代理。由诚信相对人承担表见代理诸多要件的证明责任，就是由诚信相对人证明“外有、外大、外存”三种情形的存在，证成诚信相对人有合理信赖，并证成被代理人具有可归责性。主张这三种情形构成无权代理的观点，认为此时相对人的诚信应以推定为宜，最终相对人只要证明“外有、外大、外存”的情形存在即可。[48]这种证明与其说是证明了表见代理，毋宁说是证明了有权代理，与容忍代理及表象代理中严苛的证明责任不可同日而语，使得表见代理的证明责任机制貌合神离。
在比较法上，依德国通说，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形构成表见代理而非有权代理，的确可以对《德国民法典》第170条、第171条、第172条作表见代理式的解读。[49]但按照这三个条文的规范结构，相对人是不用承担表见代理的证明责任的；而按照表见代理的原理解读《民法总则》第172条，相对人恰恰是应该承担表见代理的证明责任的。[50]依照德国法中的上述三个条文，代理权的授予仍对相对人“有效存续”，对相对人当然发生有权代理的结果。依表见代理解读《民法总则》第172条的规定，则应由相对人证明他“有理由相信”代理人有代理权。如果说德国法上的证明责任分配保护了无辜的相对人，同样主张表见代理的观点在我国法的语境下恰恰是加重了相对人的证明责任负担。可见，德国通说与我国学者所说的表见代理实际上并不是一回事。
第三，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，会提高民法体系的融贯性和一致性。有学者基于对善意取得制度中原所有权人的可归责性考虑被代理人的可归责性问题，[51]此种路径似乎存有问题。“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形中的相对人与善意取得中的受让人有本质的区别：这三种情形中的被代理人对相对人往往都有意思表示，因而有“外有、外大、外存”的外部关系；而所有权人对善意取得的受让人却往往没有任何意思表示，因而也不存在二者间的法律关系。就此而言，“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形中的相对人与债权表见让与中的债务人更为接近。在债权表见让与的情形，原债权人对债务人进行了直接的债权让与通知，正如被代理人对相对人作了意思表示。在债权表见让与的情形，恰恰也是依照对债务人的意思表示的内容发生了效力——债务人依照该通知所为的清偿为有效清偿，而不考虑债权是否真的发生了移转。[52]依照与债权表见让与的相同原理，被代理人也应依照对相对人的意思表示对相对人承担责任，即应判定为有权代理。
第四，将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理,还会避免法律行为制度在代理领域的虚化。具体而言，如果代理制度中的大部分规定涉及的是无权代理及表见代理，代理制度位列法律行为制度的合理性就会下降，法律行为制度在民法总则中的统摄力也会下降。
在“大有权代理、小表见代理”的体系中，容忍代理和表象代理作为表见代理的两种类型，表见代理制度由此构成特别法意义上的特例。这一体系，避免了把本质上不同于有权代理的容忍代理等同于默示授权的有权代理，也避免了把本有区别的有授权的代理和容忍代理混杂于表见代理，由此形成了代理法内部基于不同归责原则的差序格局。相反，如果将“外有内无、外大内小、外存内亡”作为无权代理，并进而考虑是否构成表见代理，自然会考虑授权表象、相对人诚信无过失、被代理人有可归责性三要素。而考虑这三要素时，就会考虑私刻公章对授权表象和被代理人可归责性的影响，会考虑私刻公章证成授权表象的功能。但这种考虑，如前所述，就私刻公章案件而言，毫无必要且徒增烦恼。
若将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，是否会与《民法总则》第172条的文义相悖？一般认为，《民法总则》第172条源自《合同法》第49条及《适用经济合同法解答》，[53]该条被普遍作为表见代理的规定予以解释。但是否一定要以表见代理的理论进行解释，似乎并非如此。《德国民法典》第171条至第173条的规定与我国《民法总则》第172条的规定具有对应关系，但《德国民法典》第171条至第173条存在有权代理和无权代理（表见代理）两种解释路径。对于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”，我国的通行做法是将之解释为无权代理，但一如前述，将之解释为有权代理也有相当多的立法例与理论支持。具体而言，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”可以解释为有权代理，而“相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效”，则可以解释为有权代理的场合若相对人没有理由相信行为人有代理权，则有权代理的法律效果不对此等相对人发生，即德国法中的代理权滥用。[54]
认为将之定性为有权代理会保护恶意相对人的观点，并进而认为表见代理制度为更佳选择的观点，[55]实为多虑。即使是有权代理，相对人的主观状态也一定会影响最终责任的承担，相对人的主观状态不影响授权行为的效力，不意味着相对人的主观状态不影响被代理人最终责任的承担。恰如物权行为理论中，债权行为虽不影响物权行为的效力，但影响不当得利的发生与否。反倒是不认可“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形属于有权代理的观点，带来了私刻印章情形责任认定的一系列问题。
若将“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形作为有权代理，最大的障碍恐怕不是《民法总则》第172条的文义，而是《民法总则》第171条将这三种情形作为典型的无权代理，并规定了三种情形下的“追认”问题。《民法总则》第172条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”指的是“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形，而这三种情形如前文所述应属于有权代理而非无权代理。《民法总则》第171条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”与《民法总则》第172条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”没有交叉关系，前者指的是无权代理，后者指的是有权代理。具体而言，不论基于内部关系还是外部关系，只要能够认定有权代理，就不属于《民法总则》第171条规定的无权代理。就此而言，为了文义的准确，可以考虑在未来编纂民法典时将《民法总则》第171条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”精简为“行为人没有代理权”或直接依无权代理的原理解释该文句，以区别于《民法总则》第172条规定的三种情形。如此解释《民法总则》第171条和第172条，无非是将“小有权代理、大表见代理”模式变为“大有权代理、小表见代理”模式。
结语
对于私刻公章案件，首先应明确，私刻公章的情节不足以排除被代理人的责任。其次，应考虑具体的案件类型是否属于容忍代理和表象代理，如属于，则应当考虑私刻公章是否证成了授权表象，并进而证成了表见代理的存在。再次，如不属于容忍代理和表象代理，但属于“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形，则不应再考虑私刻公章具有证成表见代理的作用。如此处理私刻公章时的被代理人责任问题，清晰明了。
私刻公章构成疑难问题，与我国代理法的理论体系有关。我国《合同法》第49条确立了表见代理制度，并延续至《民法总则》第172条及《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月28日稿）第172条。私刻公章问题一直在表见代理而非有权代理的语境下被讨论，而私刻公章如本文分析的那样，至少在“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形中是无意义的，法官在审判中却必须依照表见代理的逻辑去审查本无意义的私刻公章是否影响授权表象，徒增烦恼。可以考虑将《民法总则》第172条规定的“外有内无、外大内小、外存内亡”三种情形做有权代理而非无权代理的解释。如此解释，就私刻公章问题而言，实有拨云见日、豁然开朗之效。
主要参考文献：
1. [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版。
2. R. Nicolò, “La c. d.procura apparente”, in Raccolta di scritti giuridici, I, Milano: Giuffrè,1980.
3.朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版。
4.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版。
5.朱虎：“表见代理中的被代理人可归责性”，《法学研究》2017年第2期。
注释：
* 本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”（14AZD143）阶段性成果。
[1]参见江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中民一终字第0640号民事判决书。
[2]参见河南省商丘市中级人民法院（2007）商民终字第1145号民事判决书。
[3]参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第1005号民事判决书。
[4]参见最高人民法院（2015）民二终字第428号民事裁定书。
[5]“室内稿”第132条第2款规定：“有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的”。
[6]参见徐涤宇：“代理制度如何贯彻私法自治”，《中外法学》2017年第3期，第698-699页。
[7]参见李宇：《民法总则要义》，法律出版社2017年版，第827-828页；方新军教授观点，参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1219-1230页；参见注6，第698-699页；参见朱虎：“表见代理中的被代理人可归责性”，《法学研究》2017年第2期，第73页。
[8]本文对“外有内无、外大内小、外存内亡”三种案型的总结受到了李宇副教授的启发，李宇副教授称之为“形有实无、形大实小、形存实亡”，参见注7，李宇书，第821页。李宇副教授总结的这三种情形中，“形有实无”对应《民法总则》第171条所说的“没有代理权”实施代理行为，“形大实小”对应第171条所说的“超越代理权”实施代理行为，“形存实亡”对应该条所说“代理权终止后”实施代理行为。本文所说的三种类型与李宇副教授所说的三种类型相同，但窃以为形实之辨不如内外之别，何以内部关系就一定是“实”，而外部关系就一定是“形”？外部关系同样是一种真实的存在，因此以“外”指称被代理人与相对人之间的关系，以“内”指被代理人与代理人之间的关系。
[9]如后文详述的“王伟英诉中国建筑工程总公司案”二审判决、“刘汉清诉上海玲慧文化传播有限公司上诉案”“刘雷诉天安保险股份有限公司盐城中心支公司案”。在最高院做出的如下判决或裁定中，虽有私刻公章的情形，但也认定了构成表见代理：“中国银行股份有限公司太原并州支行与太原市大复盛房地产开发有限公司借款担保合同纠纷再审案”，参见最高人民法院（2011）民提字第316号民事判决书；“广西桂资拍卖有限公司与广西三益拍卖有限责任公司合作合同纠纷申请案”，参见最高人民法院（2013）民提字第140号民事判决书；“武汉数控房地产开发有限公司与邓剑虹商品房买卖合同纠纷再审申请案”，参见最高人民法院（2013）民申字第2-1号民事裁定书；“合肥鑫丰建筑安装工程有限公司诉青海华瑞物资有限公司等买卖合同纠纷案”，参见最高人民法院（2015）民申字第1620号民事裁定书；“湛江市第一建筑工程公司诉白增江租赁合同纠纷案”，参见最高人民法院（2015）民申字第3402号民事裁定书；“武汉雪花秀产业园投资有限公司与赵勇州等债权转让合同纠纷在审申请案”，参见最高人民法院（2016）最高法民申第917号民事裁定书。
[10]类似的案件还有“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”，参见最高人民法院（2008）民二终字第124号民事判决书，以及“巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷申请案”，参见最高人民法院（2013）民申字第2016号民事裁定书。在这两个存有私刻公章情形的案件中，最高院未认定表见代理的理由并非私刻公章，而是相对人存有过错。
[11]参见江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中民一终字第0640号民事判决书。
[12]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第367页。
[13] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第996页。
[14]参见黄立：《民法总则》（修订四版），自版发行2005年版，第400页。
[15] Cfr. A. Zaccaria, “La rappresentanzaapparente-prima parte”, in Studium iuris, 2007, p.795-796.
[16]参见注12，第369页。
[17]参见注15，p.795-796.
[18]参见注13，第988页。
[19] Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile (3 il contratto),Milano: Giuffrè, 2000, p.119. [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第892页。
[20]参见注13，第988页。
[21]参见注19，拉伦茨书，第887页。
[22]参见注12，第366页。
[23]谢鸿飞教授认为，该条仅仅涉及容忍代理而不涉及默示追认，但依该条处理容忍代理不妥，容忍代理应进入表见代理的范畴，此条应成为具文。参见谢鸿飞：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，《华东政法大学学报》2016年第5期，第73-74页；石一峰博士认为，该条规定的情形属于表见代理，是表见代理一般类型下的一种因沉默的表见代理，区别于作为型表见代理，参见石一峰：“沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡”，《法学家》2017年第6期，第51页。
[24]杨代雄教授认为，该条涉及容忍代理和默示追认，容忍代理由该条处理不合适，该条仅仅处理默示追认，而容忍代理应进入表见代理范畴，参见杨代雄：“容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析”，《政治与法律》2012年第4期，第126页，以及杨代雄：“意思表示理论中的沉默与拟制”，《比较法研究》2016年第6期，第167-168页。张家勇教授认为，该条涉及容忍代理和默示追认，在被代理人的容忍行为发生在代理人行为前为容忍代理，亦应由表见代理条款处理，若被代理人的容忍行为发生在代理人行为后，属于默示追认，由本条处理，参见张家勇：“两种类型，一种构造？——《民法通则》第66条第1款第3句的解释”，《中外法学》2012年第2期，第279页。
[25]参见注19，Bianca书，p.120.
[26] Cfr. C. M. Bianca, Salvatore Patti, Guido Patti, Lessico di dirittocivile, Milano: Giuffrè, 2001, p.79.
[27]解亘教授意识到了三分法的问题，认为三分法就无权代理和表见代理而言在法律适用层面都没有意义，应以一元论替代之，参见解亘：“论无权代理和表见代理的规范形态”，《月旦民商法杂志》2017年第12期，第14页。周清林副教授也意识到了三分法的逻辑问题，因此建议《民法总则》第172条仅仅保留越权型和授权型两种类型表见代理，并规定容忍代理准用表见代理的规定；参见周清林：“合理类型化下的无权型表见代理确定”，《政法论坛》2018年第1期，第167页。
[28]参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第239页。
[29]参见注28，第181页。
[30]本案两审判决书中的论证本身就有瑕疵。在一审判决中，法院认为有效授权构成有权代理，但该有效授权并不符合中建公司的意思，故而直接认定为有权代理着实牵强。在二审判决中，法院认为表见代理成立的关键在于“分包合同中的概括式授权及司立军私刻印章的行为使司立军本人具有被授权的表象”，这一表达显然有逻辑问题：如果认可了概括授权，即构成有权代理，就不用考虑私刻印章的情节，构成的也不是“授权表象”。“合肥鑫丰建筑安装工程有限公司诉青海华瑞物资有限公司等买卖合同纠纷案”与本案案情非常类似，都是分包合同的实际施工人以发包人名义对外签订合同后，合同相对人要求发包人承担合同责任，也都有私刻公章的情节。该案法官认为，被代理人应当知道代理人以被代理人名义行为，且相对人根据“合同、付款协议、以及现场勘验”，有理由相信代理人具有被代理人的授权，相对人已经尽到审慎的审查义务，因而构成表见代理，参见最高人民法院（2015）民申字第1620号裁定书。裁定书中认定，被代理人不知但应知代理人以自己名义签订合同而未阻止，相对人有合理信赖且尽到注意义务，共同导致表见代理，并因此承担有权代理责任，该裁定书认定的表见代理当属于表象代理无疑，与“中国建筑工程总公司与王伟英租赁合同纠纷上诉案”的两审判决相比，论证更为妥适。
[31]德国法上对恶意相对人的惩戒由代理权滥用制度处理，参见注13，第987页。
[32]意大利民法学家尼科洛（R. Nicolò）特别强调，表见原则在法体系中只应当是特别法（ius singulare），Cfr.R. Nicolò, “La c. d. procura apparente”, in Raccolta di scritti giuridici, I,Milano: Giuffrè, 1980, p.379-380. 德国法学家弗卢梅也强调了表见代理应作为特别法，参见注13，第996页。
[33]参见注19，拉伦茨书，第887-888页。
[34]参见注19，拉伦茨书，第888页，其中有一段对弗卢梅观点的评述。
[35]王利明教授的观点与此思路较为接近，王利明教授认为在认定是否构成表见代理时，特定的场所、代理人与被代理人的关系、无权代理人的职责、代理证书及授权委托书、单位印章、单位介绍信、空白合同书等因素都应当予以考虑，参见王利明：“表见代理构成要件之我见”，载王利明：《民商法研究》（第四辑），法律出版社2013年版，第114-117页；叶金强教授有关信赖合理性的理论，可以视为是对王利明教授观点的一种更加理论化的阐述，他认为，“法技术上可采理性人标准之判断模式，通过理性人标准的构建、理性人所处场景的重构，进而透过法官认知模式，来判断相应的理性人在所重构的场景中，对个案中呈现的代理权外观会不会产生合理的信赖，从而得出结论”，参见叶金强：“表见代理中信赖合理性的判断模式”，《比较法研究》2014年第1期，第94页。
[36]包括客观方面的：（一）合同是否以被代理人名义订立。（二）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。（三）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。（四）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。（五）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。（六）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。（七）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。（八）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。（九）其他具有代理权客观表象的情形。以及主观方面的：（一）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。（二）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。（三）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。（四）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。（五）其他影响合同相对人主观判断的因素。
[37]徐涤宇教授对此有如下评价：“此理论为表见代理制度在我国司法实务中被滥用的始作俑者，而修正论完全将合理信赖之判断系于所谓的理性人标准之判断模式，并透过法官的认知模式对个案中呈现的代理权外观进行认定，其本质是无限扩大法官的自由裁量权，对贯彻私法自治原则的代理制度具有更大危害性”，同注6，第698-699 页。以及李宇副教授的类似评价，参见注7，李宇书，第820页。
[38]日本法上也有过究竟以内部关系还是外部关系作为判定有权代理依据的争论，参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅰ·民法总则》（第6版补订），渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第260页。但目前无论近江幸治还是山本敬三，都以内部关系为准判定是否为有权代理，参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅰ·民法总则》（第6版补订），渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第261页，参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2012 年版，第322 页。日本学者加藤雅信甚至认为代理权应以内部关系中的基础关系为准予以认定，被代理人与代理人之间不存在独立的授权行为，参见[日]加藤雅信：《日本民法典修正案I》，朱晔、张挺译，北京大学出版社2017年版，第355页。就此而言，日本法上的有权代理范围实际上非常狭窄。
[39]拉伦茨认为，建立被代理人与相对人外部授权关系的个别通知、公告、授予授权书都属于表见代理的调整范畴，只是表见代理中支撑权利外观的客观事实。参见注19，拉伦茨书，第888-889页。
[40]我国多数学者认为，是否为有权代理应一准于被代理人与代理人的基础关系。近期的专论有叶金强：“论代理权授予行为的有因构造”，《政法论坛》2010年第1期，第114页；冉克平：“代理授权行为无因性的反思与建构”，《比较法研究》2014年第5期，第96页；殷秋实：“论代理权授予与基础关系的联系”，《现代法学》2016年第1期，第96页。相反的观点，参见迟颖：“意定代理授权行为无因性解析”，《法学》2017年第1期，第34页。
[41]意大利主流学说一方面以知情表见代理对应容忍代理，以不知情表见代理对应表象代理，完成了对德国法上表见代理类型的概念重述，Cfr. Dei contratti in generale, Commentario del codice civile, artt.1387-1424,diretto da Enrico Gabrielli, Torino: UTET, 2012, p.161，另一方面认为被代理人对代理权的撤销系需要接受的行为（atto recettizio），若未到达第三人，则代理权仍真实存在，而非因法定或表见原则而拟制存在，参见注19，Bianca书，p.101以及本注Gabrielli主编书，p.136-138.
[42]参见注13，第983页。
[43]参见注38，山本敬三书，第323 页。
[44]参见注19，拉伦茨书，第887-893页。
[45]参见注19，Bianca书，p.119.
[46]同注13，第983页。迟颖副教授在此问题上与弗卢梅一致，认为表象代理原则上不能产生有权代理的法律后果，参见迟颖：“《民法总则》表见代理的类型化分析”，《比较法研究》2018年第2期，第128页。
[47][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第545页。
[48]参见注7，陈甦主编书，第1234页。
[49]同注21，第887-890页、第895页。
[50]参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下册），中国法制出版社2017年版，第786页；亦参见注7，陈甦主编书，第1233-1234页。
[51]参见注7，朱虎文，第73页。
[52]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第615-616页。
[53]《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》明确规定：如果合同签订人持有被代理人的介绍信，或用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同，应视为被代理人授予合同签订人代理权。（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。（二）合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。
[54]同注13，第1008页。
[55]参见注40，叶金强文，第112页；冉克平文，第92页；殷秋实文，第96页。
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