傅乐天：《纪要》“关于股权转让”规定的解释论展开｜民商辛说
辛正郁按：基于法律行为时，“股权变动模式”为何，理论争议旷日持久，司法实践累陷困扰。于此最基本问题，相关制定法规范或“欲说还休”或“余玉留白”，竞为诸多立场之“准据”，不断激发解释者的想象。
作者肯定《纪要》于纷争之消弭力，有序铺展解释作业，力图证成形式主义。其间，债物二分贯穿始终，负担处分脉络清晰。乐天同学亦知，设限皓首穷经，难免“六经注我”：体系融贯未必唯一目标，无懈可击恰或无处着力，合理证成之，尚需权利本质的价值判断、具体问题的利益衡量。循此，概括性股权的“责任财产”归属，公司介入股权转让的正当性与必要性，股东名册之于商事实践的运用，均为股权变动模式之试炼。
本文深凿于此，纵处卷帙浩繁之当下，亦是难得。这一挑战同样表明，解释论既包含尊重立法的使命，亦彰显接受检验的态度，更发挥着沟通理想与生活的评价作用。
内容提要：《纪要》第8、9条背后，铺陈着以“分离+非抽象”为底色的一整幅股权变动模式图景。第8条将股东名册变更作为判断股权变动之依据，肯认了公司对股权转让的介入。股权处分行为生效须以公司认可为前提，股东名册变更为公司认可股权转让的方式之一，仅具推定效力。公司恶意不认可股权转让的，受让人可通过违约责任、债权人代位权、第三人侵害债权制度获得救济。第9条将优先购买权的效力遮断于股权处分行为层面，从而与股权转让合同隔离。侵犯优先购买权的股权处分行为相对受侵害股东无效，因优先购买权行使导致股权无法转让的风险，端赖出让人与受让人股权转让合同之约定分配。
关键词：股权变动；分离原则；优先购买权
一、《纪要》的立体展开
二、第8条：有限责任公司的股权变动
（一）有限责任公司的股权变动模式：分离+非抽象
（二）股权处分行为的生效：公司对股权转让之认可
（三）公司恶意不认可股权转让时受让人的救济路径
（四）小结
三、第9条：侵犯优先购买权的股权转让合同的效力
（一）股权转让合同的效力：被错置的股东意思
（二）股权处分行为的效力：相对受侵害股东无效
（三）小结
本文共计18,966字，建议阅读时间38分钟
一、《纪要》的立体展开
历数月锤炼，最高院终于在2019年11月8日祭出《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《纪要》），一时间理论及实务界热议纷呈，蔚为壮观。
《纪要》就“关于股权转让”作出两条规定，回应了既往股权转让纠纷中的热点问题，比如股权到底自何时发生变动？《纪要》第8条规定，股东名册变更可作为判断股权变动的依据；侵犯优先购买权的股权转让合同效力如何？《纪要》第9条规定，合同有效。然而，《纪要》仅是问题导向式地给出了点状的结论，缺少论证过程之展现。而点状的结论仅能点对点解决其所针对的问题，对点外的问题则力所不逮。比如，《纪要》第8条是否意在效仿《物权法》的“交付／登记”规则，将股东名册变更确立为股权变动的生效要件？该规定将公司主导的股东名册作为判断股权变动之依据，是否有悖意思自治？在公司恶意不变更股东名册时，受让人如何获得救济？《纪要》第9条规定侵犯优先购买权的股权转让合同有效，却同时认为其不能继续履行，其背后机理何在？倘若股权转让合同已经履行，应如何保障其他股东的优先购买权？此类问题的答案，仅从条文本身难以获取，适用者须回归现行法之内、外部体系，对点状结论进行立体展开，方能一览其内在脉络。更为重要的是，倘若点状的结论无法投射于体系之中，那么其势必成为游离于体系外的孤岛，最终要么被体系所抛弃，要么使体系生扞格。
职是之故，本文不揣浅薄，尝试对《纪要》“关于股权转让”的两条规定进行解释论展开，以求窥得其内在机理，助益于规范适用。为论述方便，本文以下所称的公司、股权变动，未经特别说明者，仅指涉有限责任公司及其股权的自愿转让。
二、第8条：有限责任公司的股权变动
8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
（一）有限责任公司的股权变动模式：分离+非抽象
《纪要》第8条前半句所欲厘定的是股权变动时点。在既往研究中，以股权转让合同生效、股权处分行为生效、公司认可股权转让、公司章程变更、股东名册变更、工商登记变更等作为股权变动时点者皆有，《纪要》第8条认为股东名册变更可作为判断股权变动之依据，其意旨何在？
在切入上述问题之前，有必要引出一个概念，即“股权变动模式”。言其崖略，股权变动模式的核心问题为：基于法律行为的股权变动应具备何种要件？应如何变动？其背后的机理如何？[1]《纪要》第8、9条就股权变动时点、优先购买权所提出的见解，无不以股权变动模式之择取为其论证起点。倘若略过股权变动模式，径而谈股权变动时点，未免有些只见秋毫，不见舆薪。
按照目下流行的分析路径，学界对我国法之股权变动模式的解读大抵可归入意思主义与形式主义两大阵营。意思主义认为只要当事人意思合致即可导致股权变动，形式主义则认为股权转让合同之外尚需辅以一定形式始生变动效力。意思主义之下还有所谓的修正意思主义，其认为股权自当事人意思合致之时变动，但非经一定程序，便不可对抗公司。[2]
骤视之，上述分类看似整饬，但倘若细究，其可能遭遇以下诘问：何为意思主义的“意思”？如果承认负担与处分行为的分离，那么“意思”既可能指向作为负担行为的股权转让合同，也可能指向股权处分行为。既有研究中，被归为或自诩意思主义的学者对“意思”之理解存在分歧；[3]同样，形式主义的“形式”是指股权处分行为本身，还是指公司章程、股东名册抑或工商登记之类的外在形式？既有研究亦未明晰。[4]民法学界在使用上述概念分析物权变动模式之际，亦存在类似问题。[5]故下文并不遵循意思、形式主义的分析路径，而是先从下述三个层次为股权变动模式搭构框架。
1.我国法之股权变动模式采债物二分体例
以是否区分债法、物法效果为准，股权变动模式可分为两大类。如不严格区分债物，则当事人签订的股权转让合同生效即可导致股权变动。如区分债物，则股权转让合同生效仅使出让人负担出让股权的义务，该义务履行完毕后股权始生变动。
从《物权法》第15条等规范及当下司法实践来看，我国法就物权变动采债物二分模式已是昭然，兹不赘述。作为财产权转让之一的股权转让，亦须遵循债物二分。《纪要》第8条未从股权转让合同中找寻股权变动时点，已体现了债物二分思维在股权变动中的赓续。
2.分离原则为债物二分的逻辑必然
以对权利转让行为的定性为依据，债物二分模式下又存在两种子模式。一种模式认为，股权转让合同之外，只需辅以作为履行行为的事实行为即可发生股权变动。其中，作为债权合意的股权转让合同系“名义”，其履行行为系“方式”，合为所谓的“名义加方式理论”（Titel-Modus-Lehre）；[6]另一种模式认为，当事人在负担行为（股权转让合同）之外，须另行完成一项股权处分行为，该处分行为系独立于负担行为的法律行为，有其独立的效果、构成要件，与负担行为一样受法律行为规范的评价，此即所谓的“分离原则”（Trennungsgrundsatz）。[7]
在理论层面，分离原则已愈发成为我国民法学界的有力学说。揆其原因，债物二分体例下，当事人欲设立意定之债尚且须以法律行为为之，而处分财产权却只需以事实行为为之，实难令人服膺。可以说，一旦民法典将法律行为概念抽象于总则之中，一旦其承认债物二分体例，处分行为自负担行为分离便是逻辑必然。
在规范层面，分离原则在我国实证法中亦有依据。《买卖合同司法解释》第3条已明确买卖合同效力与处分权无关，此时《合同法》第51条所称的“效力待定合同”除处分行为外别无他指。而依照《合同法》第124条、174条，股权转让亦应适用同样的权利变动模式。
在司法实践层面，由于分离原则在处理无权处分、优先购买权等问题上富有工具理性，我国法院在处理物权、股权变动纠纷之际，负担与处分行为二分也已渐成自觉。以股权变动为例，在“张洪杰与中国城市建设控股集团有限公司股权转让合同纠纷再审申请案”[8]中，最高院指出：“至于其又称，其是案涉股权的共有权人而有权撤销案涉合同，混淆了负担行为和处分行为的不同概念。也就是说，即使张洪杰对于案涉股权的共有权能够成立，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定精神，买卖不具有处分权的标的物的行为，对于负担行为即买卖合同仍然有效，只不过转移标的物权属的处分行为无效，不发生股权变动的效力而已。”又比如在“福州绿力健康产品有限公司等与青海正远贸易有限公司等股权转让纠纷上诉案”[9]中，最高院指出：“司法实践中对合同法第五十一条的适用范围作了限缩解释，仅适用于处分行为即标的物所有权的转移变更。换而言之，出让人对标的物没有处分权的，其订立的合同仍然有效，但标的物所有权是否发生转移，则处于效力待定状态。该司法解释（买卖合同司法解释）第四十五条进一步规定：‘法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。’因此，本案中蒋汉平缔约时是否持有或控制三家矿业公司股权的事实，不影响《收购协议》的效力。”
综上，从体系融贯来看，分离原则乃债物二分之逻辑必然；从实证规范来看，分离原则在我国法中已有规范依托；从功能性角度出发，分离原则对裁判者而言亦可谓“称手”。故在将来的理论及实践发展中，分离原则应为大势所趋。从分离原则面向对《纪要》第8条进行展开，即：股东名册变更可被认定为股权处分行为生效，股权处分行为有效力瑕疵的，不影响股权转让合同的效力。
3.我国理论通说及司法实践尚未采纳抽象原则
分离原则下，以是否承认抽象原则为基准，尚存在两种子模式。所谓“抽象原则”（Abstraktionsgrundsatz），在汉语法学界亦称“无因原则”，意指处分行为的效力、内容不受负担行为的效力、内容影响。[10]承认抽象原则，意味着股权转让合同发生效力瑕疵，股权处分行为亦可能有效。否认抽象原则，则股权处分行为的有效须以股权转让合同有效为前提。
抛开抽象原则之优劣不谈，至少依当下我国民法学界通说，抽象原则未获实证法认可。[11]在司法实践中，我国大多法院也均否认抽象原则的存在，少有的使用了这一理论的法院基本属于误用。比如某法院在裁判意见中写道：“依无因性理论，物权行为不受其原因行为影响。同理，基于本案诉争的《股权转让补充协议》，杜英杰对负担行为所要处分的物没有处分权，此时负担行为是有效成立的，但其所为的处分行为是效力待定的。” [12]如前文所述，抽象原则是将处分行为的效力从负担行为中抽离，从而使得负担行为的效力瑕疵不至波及处分行为的效力。上述法院所处理的无权处分案型，恰恰是负担行为有效、处分行为效力瑕疵的情形，并无抽象原则的适用空间。故该法院所用的“无因性理论”，乃分离原则之误称。
综上，我国的理论通说及司法实践尚未采纳抽象原则，故在解释论上，股权变动亦不遵循抽象原则。在非抽象原则下对《纪要》第8条进行展开，即：股权转让合同含有效力瑕疵的，即使股东名册已经变更，受让人依旧未取得股权。
（二）股权处分行为的生效：公司对股权转让之认可
1.公司介入股权转让的合理性
在“分离+非抽象”的股权变动模式下，股权自股权处分行为生效时变动。之后需切入更为细致的问题：股权处分行为应自何时生效？根据《纪要》第8条，股东名册变更可被认定为股权处分行为生效。然而如此可能带来的问题是，将公司主导的股东名册作为判断私权变动的依据，是否有悖意思自治？
长期以来，学界存在一种观念，即股权转让乃出让人与受让人间的私人关系，私人关系应由私人自治。而推动公司章程、股东名册及工商登记变更的主体均是公司这一第三方，若将第三方意志掺入私权变动，势必戕害私法自治。在此观念支撑下，有学者将股权与股东资格分离，认为股权自当事人意思合致之际变动，但经特定程序之后，受让人方可成为股东。[13]类似观点或将股权拆分为财产权与成员权分别构造其变动模式，[14]或认为股权自当事人意思合致之际发生初步转让，待公司受通知并认可股权转让后方可完整转让。[15]本文将此类观点统称为意思主义。
若以意思主义检视《纪要》第8条，该条并未区分股权取得与股东资格取得，而是直接将股东名册变更作为判断股权变动的依据，显然是对意思自治的背离。但私以为，意思主义的观点有如下值得商榷之处：
（1）基于股权转让中的意思自治
允可公司介入股权转让并不当然背离意思自治原则。所谓“自治”，指任何人都有权在合法范围内根据自身意志安排关涉自身利益之事宜。那么股权转让是否真的只涉及出让人与受让人这两方主体的利益？本文对此抱疑。
意思主义者常将股权类比债权，认为二者同具相对性，既然《合同法》对债权让与采意思主义模式，那么股权转让亦应适用同样的规则。[16]但私以为，将股权类比债权，以及将股权转让中的公司类比债权让与中的债务人，有曲为比附之嫌。因为股权与传统财产权判然有别之处在于，股权具有财产权与成员权之复合性，其一方面如物权、债权一般表征着权利主体的私人财产，一方面则无可避免地指向股东资格这一成员身份，两种属性合为股权之一体两面，难以分离。脱离公司，则无股权，此即所谓“成员身份与成员权分离之禁止”（Abspaltungsverbot）规则。[17]故成为股东、能够对公司主张权利，乃股权之核心权能，转让股权的实质其实是股东资格的让渡。而由于有限责任公司具有封闭性，股权转让势必会波及公司内部关系稳定，影响到公司治理运营，[18]故股权转让实与公司利益紧密相关，这与债权让与中仅是单纯承受让与结果的债务人地位迥异。私以为，此时肯认公司对股权转让的介入，并非对意思自治之背离，而恰恰是“自治”的应有之义。[19]
（2）基于处分行为的识别
由于意思主义者并不将公司认可等外在形式作为判断股权变动的依据，故要在分离原则下确定股权变动的时点，就需要寻找到当事人处分股权的合意在何时达成。但现实中的当事人仅会签订一份股权转让合同，此外并无似有体物般清晰可辨的交付行为，抽象的处分合意在何时发生，似是有些影影绰绰，那么股权变动时点也就趋于模糊。因此，有学者采用了另一种解释方法，认为股权转让合同同时包含了债权合意与处分合意，该合同生效之时股权即发生变动（以下简称“统合说”）。[20]但如此处理是否就足够理想？本文存以下异见。
第一，从意思表示的解释来看，股权转让合同难以解释出处分合意。前文已述，股权转让的实质其实是股东资格的让渡。处分行为要求出让人严肃地向受让人作出处分权利的意思表示，倘若出让人一面言之凿凿称要向受让人转让股权，一面却仍享有股东资格、行使股东权利，则其所谓的“转让股权”之意思也难被解释为股权处分行为。况且，我国法对股权转让合同并不要式，[21]当事人可能以任何形式（比如口头）达成合意，如果说所有形式的“股权转让合同”均能解释出处分合意，未免有些牵强。
第二，统合说将使得分离原则的效用大打折扣。比如，在分离原则下，股权因一些原因（比如股权被冻结、出让人欠缺处分权）无法实际转让时，处分行为将发生效力瑕疵，负担行为效力不受影响。如果股权转让合同同时包含债权合意与处分合意，那么该合同此时是有效还是部分有效？如果是有效，这似乎说明股权转让合同生效并不一定能导致股权变动。如果是部分有效，必然是债权合意有效、处分合意效力瑕疵，那么该合同中到底哪一部分是处分合意？这是难以解释的。再比如，对出让人同时与多人签订股权转让合同的案型，我们用债的兼容性、平等性原理本足以解决，但在统合说下，上述案型不得不涉足无权处分、善意取得领域，法律关系陡变复杂。
第三，统合说减少了解释论发展的可能性。尽管我国理论通说及司法实践并未采纳抽象原则，但不可否认抽象原则或因其独到优势在将来尚有论证空间，况且其在当下的解释论中亦非全无立足之地。统合说学者虽指出抽象原则有建构可能性，[22]但可以想见，一旦将负担行为与处分行为统合于股权转让合同，则意味着两项法律行为乃一体作出，负担行为存在瑕疵，处分行为亦难独善其身，故统合说很大程度上降低了抽象原则的论证可能。
（3）基于实证法的分析
实证法并不认为股权转让仅关涉出让人与受让人两造主体的意志，《公司法》第71条即是例证。仅为维护其他股东的人合利益，《公司法》便已设置优先购买权来允可其他股东介入股权转让，而作为权利相对方的公司却被排斥于股权转让之外，难谓价值一贯。
有观点认为，《公司法》第71条第二款的“其他股东同意权”已是对公司利益的保障，此外无需再重复设置公司认可程序。[23]然而，“其他股东同意权”在我国法及司法实践中是否存在？其与优先购买权是何关系？该制度或优先购买权能否保障公司利益？
首先，依照《公司法》第71条第二款，反对股东需要购买股权，不购买即视为同意，这意味着其他股东是否同意其实无关痛痒，重点仍在于他们是否行使优先购买权；其次，在司法裁判中也总缺少“其他股东同意权”的身影，法院通常只适用优先购买权制度；[24]最后，《公司法司法解释（四）》第21条更是直接将《公司法》第71条第二款定性为优先购买权的规定，[25]此次《纪要》在“关于股权转让”的规定中也只谈优先购买权而未谈其他股东同意权。综上可见，即使现行法中存在所谓的“其他股东同意权”，它也是被矮化在优先购买权下的制度，与域外法相比可谓形同虚设。[26]而优先购买权旨在保护其他股东而非公司的利益，尽管有限责任公司具有一定的人合属性，但仍不妨碍其一经成立即享有独立人格、与其股东相互独立。且公司与股东的利益未必总是趋于一致，即使在全体股东均放弃行使优先购买权之际，股权转让依旧可能因不符合公司章程的限制规定而不生效力。故股东是否购买与公司是否认可系两件事，并非重复。当然，公司与其他股东介入股权转让的方式与程度均非一致，此俟于下节详述。
（4）基于功能性考察
将股权与股东资格强行割裂，在功能性上并无多大实益。倘若受让人仅欲获得具有自由流通功能的财产权，而毫不关心能否对公司主张权利，则其借助债权让与制度即可实现自治利益。
综上，允可公司介入股权转让在价值上具有正当性，在现行法中亦属体系融贯，从工具理性角度出发更是有利于股权变动时点的确定。对于将股权与股东资格（或者说对公司主张权利的资格）割裂看待的观点，最高院在对《纪要》第8条的释义当中回应称：“受让人只有在公司股东名册上记载了自己的姓名或者名称后，才能以股东身份对公司主张行使股东的权利，此时才取得了股权。”[27]在最高院看来，股权取得、股东资格取得与股东权利取得应是三位一体的，这实已肯认公司对股权转让的介入。在解释论语境下，与其完全排斥公司介入股权转让，不如思考如何使公司合理介入股权转让，以平衡诸方利益。
2.公司通过控制股权处分行为的效力介入股权转让
尽管公司对股权转让有介入合理性，然此介入并非全面渗透，而须衡平出让人、受让人及公司的利益，故确定公司介入股权转让的合理方式，殊为必要。下文尝试在《纪要》第8条的解释论语境下分析公司介入股权转让的方式。
（1）公司认可无涉股权转让合同的效力
从目的解释出发，公司之所以要介入股权转让，乃出于维护内部关系的需要。而只有在股权发生实际变动之际，公司内部关系始生波澜。在分离原则下，股权转让合同仅指向债之关系，与公司利益无涉，系出让人与受让人意思自治领域。股权处分行为指向权利变动，将直接影响公司利益，公司于此有介入正当性。是故，公司对股权转让的控制力应被遮断于股权处分行为层面，不可波及股权转让合同的效力。即使受让人最终未获公司承认，其与出让人间的股权转让合同效力依旧不受影响。[28]
（2）公司可通过章程限制股权是否变动
公司对股权处分行为效力的控制，可分为“有无”和“先后”两个维度。所谓对“有无”的控制，指公司可通过章程控制某些股权处分行为的效力是否发生。
由于股权转让总体上仍奉行自愿转让原则，故在法无明文规定之时，公司无权禁止或限制股东转让股权，甚至有义务应股东的要求认可股权转让。但自愿转让原则并非没有例外，如果公司章程中设有限制股权转让的规定，那么在股权转让不符合公司章程的限制规定时，公司不认可股权转让，股权处分行为便不能生效，此即“章定限制”。“章定限制”的诸多问题，已非《纪要》第8条所涉，故不在本文论述范围内。下文重点讨论与《纪要》第8条有关的对“先后”的控制。
（3）公司可在合理期限内控制股权何时变动
所谓对“先后”的控制，指公司有权在合理期限内决定何时认可股权转让，即决定股权处分行为于何时生效。《纪要》第8条规定股权在股东名册变更后才发生变动，那么在出让人通知公司办理变更手续到股权实际变动之前，必定存在一段间隔时间，这段时间一方面让公司得以审查股权转让相关事实并办理相关手续，一方面也使公司在客观上得以控制股权变动的时点。
相比于对“有无”的控制，公司对“先后”的控制更多是一种相对控制。因为出让人作为公司股东，享有股权转让的权利。而股权转让需要公司认可，那么要求公司及时认可股权转让也是出让人股东权利的应有之义。公司在接到出让人的通知后，需及时对股权转让是否符合法定、章定限制进行审查，只要股权转让符合条件，公司即有义务及时认可股权转让。倘若公司恶意不认可股权转让，出让人可基于股东身份起诉公司要求其履行义务。如果出让人怠于促使公司履行义务，受让人亦可起诉出让人或公司，至于其诉请所依托的请求权基础，俟于下文论述。
公司通过章定限制实现对股权处分行为效力“有无”的控制，其背后的正当性固然容易理解，但公司在对股权处分行为效力发生“先后”的控制上有何利益可言？私以为，正如在物的买卖当中，出卖人的交付期限对其而言是一种期限利益，认可股权转让的期限对公司而言亦是一种期限利益。公司利益既可能受到股权“是否变动”的影响，也可能受到股权“何时变动”的影响，故公司自可揆度受让人在合理期限中的哪一时点成为股东对公司更有利。甚至，正如在一物多卖（多个买卖合同并存，处分行为尚未作出）情形下，出卖人可以基于“价高者得”的考量决定向哪一买受人移转所有权，[29]在一股多卖（出让人为多个受让人申请变更登记）情形下，公司亦有权决定让哪一受让人成为股东，因为最终是谁进入公司，对公司而言利益攸关。
3.股东名册变更仅具有推定效力
既往研究中，有观点主张效仿《物权法》的“交付／登记”规则，将公司章程或股东名册变更构造为股权变动的生效要件。[30]那么《纪要》第8条是否可被解读为，股东名册变更乃股权变动的生效要件？本文对此持否定意见。
首先，从文义解释来看，《纪要》第8条的表述与《物权法》的“交付／登记”规则大相径庭。“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持”，该句仅从正面允可法院在股东名册变更情形下认定股权发生变动，并未采《物权法》第14、23条“自......时发生效力”的表述，故不能擅作反对解释得出“未变更股东名册则股权未发生变动”的结论。
其次，从历史解释来看，若将《纪要》第8条回溯至此前的最高院裁判，则可知股东名册仅具有推定效力。在“斯培西等诉李明宝等损害股东利益责任纠纷案”[31]中，最高院认为：“股东名册作为公司置备的记载股东个人信息和股权信息的法定簿册，具有权利推定效力。股权转让合同中，在证明权利归属的股东名册上进行记载的行为应视为股权交付行为。本案并不存在相反证据推翻该股东名册记载事项，故在双方达成股权转让合意的前提下，股东名册对朱某持股100%的股权事项的记载足以证明龙虎山公司的股东不再是斯培西、宁瑛、斯培成、李明宝四人。”所谓推定，其一方面意味着推定事实可被推翻，比如股权转让合同或股权处分行为存在效力瑕疵，则即使股东名册已变更，受让人依旧不能取得股权；另一方面，推定意味着尚有其他证据可以证明待证事实。变更股东名册仅仅是公司认可股权转让的表现形式之一，若公司作出类似的意思表示，即使股东名册尚未变更，受让人亦应取得股权。该意思表示的表现形式可能包括：（1）公司章程变更；（2）工商登记变更；（3）向受让人分红；（4）通知受让人参加股东会议或受让人参加股东会议未遭异议等。在不同证据指向不同事实时，法院须结合个案因素进行意思表示解释。
最后，从实践来看，股东名册尚不宜被构造为股权变动的生效要件。《公司登记管理条例》并未强制公司置备股东名册，[32]现实中未置备或虚置股东名册的公司不在少数，单以股东名册判断股权变动并不具备实操性。故最高院在对《纪要》第8条的释义中，一方面称股东名册变更具有设权性质，另一方面亦称考虑到诸多现实因素，“股东名册记载变更的目的归根结底是公司正式认可股权转让的事实，审判实践中可以根据案件实际审理情况，认定股东名册是否变更。在不存在规范股东名册的情况下，有关的公司文件，如公司章程、会议纪要等，只要能够证明公司认可受让人为新股东的，都可以产生相应的效力”[33]。
当然，从立法论及未来发展趋势来看，公司管理制度必将逐渐完善，待股东名册在立法及实践中都得到了足够的器重之时，《纪要》第8条未尝不可被解读为“股东名册变更为股权变动的生效要件”。
（三）公司恶意不认可股权转让时受让人的救济路径
意思主义者对形式主义提出的一大质疑是，倘若公司恶意不认可股权转让，受让人应如何获得救济？所谓“恶意”，指公司在接到出让人通知后，无正当理由拒绝认可或超过合理期限仍未进行认可。在“受让人——出让人——公司”这条关系链上，就“受让人——出让人”的关系而言，在出让人及时通知公司的前提下，公司恶意不认可股权转让导致股权未能依约交付，责任似在公司而不在出让人，故受让人能否追究出让人违约责任尚存疑问；就“受让人——公司”的关系而言，形式主义下的受让人欠缺对公司主张权利的请求权基础。《公司法司法解释（三）》第23条虽称当事人可以请求公司履行相关义务，但该条适用的前提是当事人“依法继受取得股权后”，形式主义下的受让人并不满足该条件。即使要对该条进行扩张适用，也需要找到理论上的支点。但此时受让人未取得股权，无法以股东身份请求公司履行义务。而囿于债的相对性，受让人的债权请求权仅能针对出让人而不能针对公司行使。
对上述问题，形式主义的既往研究曾提出一些解决路径。比如有观点认为，此时可借鉴附条件合同中的条件拟制规则，公司恶意不变更股东名册的，可视为股东名册已经变更。[34]但私以为，条件拟制规则在此恐怕难以适用，因为该规则旨在制裁背信之合同当事人，而股权转让当事人既未在合同中附条件，公司也非合同当事人，何来背信与制裁？[35]在《纪要》出台之后，最高院亦关注到上述问题，并在《纪要》的释义中予以回应。遗憾的是，最高院在释义中仅泛泛而谈称出让人、受让人都有权要求公司办理登记，却未指明受让人的请求权基础何在。[36]故受让人到底如何获得救济，仍需深究。本文以为，至少有以下三种路径可用于保障受让人的权利。
1.违约责任
在“受让人——出让人”的关系中，股权转让合同使出让人负担了向受让人转让股权的义务，若出让人怠于通知公司导致股权未能依约交付，则出让人毋庸置疑应承担违约责任。有疑问的是，在出让人及时通知公司的情形下，公司恶意不认可股权转让导致股权无法依约交付的，这看起来过错在公司而不在出让人，受让人是否能追究出让人违约责任？
公司恶意不认可股权转让导致股权无法依约交付，属于第三人引起的违约，依照《合同法》第121条，此时出让人仍需向受让人承担违约责任。但理论界多认为，该条使债务人承接了过重的债务，需要限缩适用，[37]故受让人要追究出让人违约责任，法院不能仅凭《合同法》第121条裁断，而是需要考量出让人的可归责性。而通说认为，我国合同法并未采过错责任原则。[38]在合同构成下，违约责任本质上是当事人依照合意承接的风险，责任如何承担、风险如何分配，皆为意思表示解释的结果，而非对当事人过错的评价。[39]那么真正需要考察的，是股权转让合同的风险分配方式是怎样的？如前所述，在“受让人——出让人——公司”这条关系链上，出让人作为股东有权转让股权，而由于股权转让需要公司认可，故要求公司认可系出让人股东权利的应有之义。公司恶意不认可股权转让时，出让人可基于股东身份起诉公司。[40]既然能够直接向公司主张权利的主体为出让人，那么我们可以认为，在股权转让合同没有特别约定的前提下，出让人所负担的义务绝不仅限于通知公司，而应是以通知、起诉等各种方式促使公司进行认可。换言之，出让人承接了公司恶意不认可股权转让所带来的全部风险，只要出让人没有尽力督促公司认可进而导致股权未能依约交付，受让人便可追究其违约责任。
受让人起诉出让人要求其承担违约责任的，可以选择继续履行或者其他责任承担方式。如果受让人选择继续履行，法院出于简便需要，可在要求出让人履行义务的同时要求公司协助履行，以保障受让人的权利。
2.债权人代位权
受让人除了追究出让人违约责任，是否还有其他方案可以直接对公司主张权利？这是既往研究所面临的难点。私以为，此时可借鉴债权人代位权制度以突破债的相对性，从而打通“受让人——公司”的关系。
一般认为，债权人代位权的成立要件有三：（1）保全债权的必要性；（2）债务人陷于迟延；（3）债务人怠于行使权利。[41]就后两个要件，如前所述，只要出让人没有尽力督促公司认可进而导致股权未能依约交付，即构成迟延履行、怠于行使权利。就第一个要件，理论上认为，在不特定债权或金钱债权中，代位权行使须以债务人无资力为必要，在特定债权或其他与债务人资力无关的债务中则无此要求。比如在辗转卖房案型中，乙从丙处购买房屋，在房屋办理过户登记前，乙又与甲就该房屋签订买卖合同。若乙怠于督促丙办理过户登记，甲可代位行使乙对丙的登记请求权。[42]尽管我国实证法对债权人代位权的限制极苛，但理论上多认为应对其予以扩张，实践中也有法院在辗转卖房案例中适用该制度。[43]而股权转让与辗转卖房的案型结构相仿，出让人对公司的登记请求权虽非债权，但亦是一种请求权，大可类推适用债权人代位权制度予以保全。[44]
3.侵害债权
在股权转让合同没有特别约定的前提下，公司恶意不认可股权转让的风险由出让人承接。但在相关风险需要由受让人承接的情形下，受让人应如何获得救济？私以为，第三人侵害债权制度即可用于此处。
在理论上，尽管一些观点认为债权不受侵权法保护，但目前承认侵害债权制度的观点已成大势；在我国实证法中，《侵权责任法》第2、6条所称之客体均为“民事权益”，并未将保护对象限于绝对权，故侵权法中存有债权的栖身之地；在司法实践中，最高院也曾明确肯认第三人侵害债权的存在。[45]故债权能否得到侵权法保护，应该不再成为一个问题。
在接到出让人的通知后，公司对债权的存在已经知悉，此时其恶意不认可股权转让进而导致股权未能依约交付，具备侵害债权的不法性、主观过错、因果关系及损害后果，受让人可请求公司停止侵害、对股权转让予以认可。若受让人另有损失，还可要求公司予以赔偿。
其实，即使相关风险由出让人承接，亦不妨碍受让人追究公司的侵权责任。因为出让人的违约责任与公司的侵权责任是独立、并存的两种责任，并非主从或择一的关系。[46]只要满足侵害债权的各项要件，公司的侵权责任即告成立。
（四）小结
1.《纪要》第8条从股权转让合同之外寻觅股权变动的时点，乃以“分离+非抽象”的股权变动模式作为规范背景。
（1）分离原则：股权转让合同作为负担行为仅在出让人与受让人间发生债之关系，股权处分行为生效始生股权变动效果；
（2）非抽象原则：由于我国理论通说及司法实践尚未采纳抽象原则，故股权处分行为的有效须以股权转让合同有效为前提。
2.公司在股权转让中有自身利益存在，让其介入股权转让有正当性。《纪要》第8条将公司主导的股东名册作为判断股权变动效力之依据，实已肯认公司对股权转让的介入。公司对股权转让的介入方式为：
（1）无涉股权转让合同的效力：公司对股权转让的介入，乃出于维护公司利益的需要。股权转让合同并不导致股权变动，也不会影响公司利益，系出让人与受让人意思自治领域，故公司是否认可股权转让，不影响股权转让合同的效力。
（2）控制股权处分行为的效力：股权处分行为生效须以公司认可为前提。公司对股权处分行为的效力控制分为“有无”和“先后”两个维度。通过章定限制，公司得以否认一些不符合限制规定的股权处分行为的效力。在审核股权转让的合理期限内，公司可决定股权处分行为的生效时间。
3.《纪要》第8条并非意在效仿《物权法》的“交付／登记”规则，将股东名册变更作为股权变动的生效要件。股东名册变更为公司认可股权转让的方式之一，仅具推定效力。若股权变动存在瑕疵，则股东名册记载的内容可被推翻。若公司以其他方式作出认可股权转让的意思表示，即使股东名册尚未变更，受让人依旧取得股权。
4.公司在接到出让人的通知后，无正当理由拒绝认可股权转让或超过合理期限仍未认可股权转让的，出让人可基于股东身份起诉公司，受让人也可通过违约责任、债权人代位权、第三人侵害债权制度获得救济。
《纪要》第8条后半句处理的工商登记对抗力问题，所涉内容甚广，且不单由股权变动问题所辖，囿于篇幅、学殖，本文对此暂不做讨论。
三、第9条：侵犯优先购买权的股权转让合同的效力
9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
（一）股权转让合同的效力：被错置的股东意思
对于侵犯优先购买权的股权转让合同的效力，既往理论及判决遍试法律行为的诸效力类型，从有效、无效、可撤销、效力待定到未生效都各有拥趸。[47]此次《纪要》第9条则斩钉截铁给出回应：有效。有效的理由在于“既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益”。但在股权转让合同有效的前提下，如何既保护其他股东的优先购买权，又保护受让人的合法权益？答案仍需在分离原则下寻找。
与公司介入股权转让之目的相仿，股东优先购买权乃出于维护股东间的信任关系而设。而只有在股权发生实际变动之际，上述关系才会受到影响。在非债物二分模式下，股权转让合同生效即导致股权变动，欲保护股东优先购买权，除否定出让人与受让人股权转让合同的效力外，别无他法。然在分离原则视阈下，则景致丕变。此际，股权转让合同仅指向债之关系而不致股权变动，系出让人与受让人意思自治领域，并无其他股东意志介入的罅隙，所谓“侵犯优先购买权的股权转让合同”根本是一项伪命题。一些既往研究将对优先购买权的保护建立在对股权转让合同效力的控制上，实则是错置了股东意思的介入点。《纪要》第9条对纷争的终结，对司法实践走出误区大有裨益。
兹摘录江苏高院在某案中的裁判意见以作印证：“首先，该条（《公司法》第71条）规定赋予其他股东相关权利的目的是要维系有限责任公司的人合性，以免未经其他股东同意的新股东加入后破坏股东之间的信任与合作。而要实现这一目的，只要阻止股东以外的股权受让人成为新股东即为已足，亦即只要股权权利不予变动，而无需否定股东与股东以外的人之间的股权转让合同的效力。其次，该条规定并未规定如转让股东违反上述规定则股权转让合同无效。再次，如果因转让股东违反上述规定即股权转让未经上述程序而认定股权转让合同无效，那么在其他股东放弃优先购买权后，转让股东需与受让人重新订立股权转让合同，否则任何一方均可不受已订立的股权转让合同的约束，显然不合理。综上，股东未经上述程序向股东以外的人转让股权与股权转让协议的效力无涉。”[48]
（二）股权处分行为的效力：相对受侵害股东无效
将优先购买权与股权转让合同隔离之后，受让人的利益得到了切实保护，然而，对其他股东的保护却尚未毕功。依照优先购买权的形成权性质，其可在行使优先购买权的股东（以下简称“行权股东”）与出让人间形成一项内容与出让人和受让人的股权转让合同一致的股权转让合同。[49]此际出让人同时对受让人、行权股东负有转让股权的义务，由此发生一股二卖。而由于债的平等性，上述两项义务铢两悉称，出让人可自行决定向哪一方履行义务。若出让人决定向受让人转让股权，即使令其向行权股东承担违约责任，优先购买权的设置目的也仍将落空。对上述问题，《纪要》第9条的处理方案是：其他股东行使优先购买权时，“股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持”，但该规定背后的机理何在？倘若更进一步，在其他股东行使优先购买权之时，出让人已向受让人处分股权，且公司也认可了股权转让，则受让人已取得股权，其无需提起继续履行的请求，也根本不存在法院是否支持其请求的问题，此时反倒是行权股东与出让人间的股权转让合同会陷入履行不能，优先购买权的设置目的落空。
或许，德国法的先买权构造可助我们纾困。在德国民法中，先买权（Vorkaufsrecht）被分置于债编和物权编。债编的先买权被称为“对人的先买权”（persönlichesVorkaufsrecht），其效力是：当义务人与第三人缔结买卖合同时，先买权人可通过发出单方、须受领意思表示，从而与义务人形成一项内容与第三人合同一致的买卖合同，由此发生一物二卖。由于对人的先买权不具有对抗第三人的效力，若义务人向第三人移转所有权，先买权人不可向第三人主张权利；物权编的先买权被称为“物权性先买权”（DinglichkeitVorkaufsrecht），其效力是：一方面如对人的先买权一般可在先买权人与义务人间形成一项买卖合同，另一方面具有与预告登记相等的对抗力，若义务人向第三人移转所有权，该处分行为相对先买权人无效。[50]
所谓“相对无效”（relativeUnwirksamkeit），指违反相对让与禁令的处分行为对受保护特定人而言无效，对特定人以外的主体有效。相对让与禁令系让与禁令之一种，专为保护特定人而设，故违反该禁令的行为仅相对受保护特定人无效，预告登记、物权性先买权皆属此例。与之相对的绝对让与禁令则服务于整体利益，一经违反，行为绝对无效。在分离原则下，违反让与禁令的行为只能是处分行为而非负担行为，故上述禁令也被称作“处分禁止”（Verfügungsverbot）规则。[51]
由上可见，对因物权性先买权行使而产生的一物二卖之处理，德国法通过运用相对无效制度与分离原则，一方面使处分行为相对无效，从而保障先买权人可以取得相应权利；另一方面使先买权与负担行为隔离，从而维护义务人与第三人的意思自治。其对诸方利益之把握，可谓切中肯綮。
我国《公司法》上的股东优先购买权，意在保护股东人合利益，与德国法中的相对让与禁令旨趣相投，其解释论亦可在一定程度上借鉴德国法构造。依照《公司法司法解释（四）》第21条，即使股权已经转让给受让人，优先购买权受侵害的股东仍可在一定期限内主张优先购买权。该规定背后的理论支撑，即可从股权处分行为相对无效着手。对受侵害股东而言，此时股权仍归属于出让人，受侵害股东可请求出让人履行股权转让义务，并要求公司办理变更登记。
应当指出，公司及其他股东皆可通过控制股权处分行为的效力来介入股权转让，然二者之控制力却轩轾有别。公司对股权处分行为效力的控制，以未生效为起点。未经公司认可，股权处分行为不生效力。而其他股东对股权处分行为效力的控制，以有效为起点，侵害优先购买权的股权处分行为仅相对受侵害股东无效。揆其原因，公司乃股权直接指向的对象，未经公司认可，受让人便无法行使股权。而其他股东是否购买股权，与受让人能否向公司主张权利无直接关联，若强化其控制力，有损害交易安全之虞。
对因优先购买权行使导致股权无法转让的风险，《纪要》第9条规定，股权无法转让“不影响其（受让人）依约请求转让股东承担相应的违约责任”。“依约”的前提是出让人与受让人在股权转让合同中约定，出让人在此种情形下应承担违约责任。在股权转让合同有效的前提下，合同无法履行的风险端赖当事人的合意分配，当事人既可能约定此时由出让人承担违约责任，也可能约定出让人不承担违约责任，甚至可能约定风险由受让人承担，或者合同因优先购买权的行使而解除。在当事人有明确约定的情形下，应尊重其合意对风险的分配。故《纪要》第9条末句的规定，以当事人明确约定了出让人的违约责任为前提。不过在当事人没有约定或约定不明时，该规定亦可作“模板”适用。
（三）小结
1.《纪要》第9条亦以“分离+非抽象”的股权变动模式为规范背景。在分离原则下，股权转让合同生效并不能导致股权变动，“侵害优先购买权的股权转让合同”实为一项伪命题。一些既往研究将对优先购买权的保护建立在对股权转让合同效力的控制上，乃错置了股东意思的介入点。无论优先购买权效力如何，均无涉股权转让合同的效力。
2.在股权转让合同有效的前提下，优先购买权的行使将引发一股二卖。此时可使侵害优先购买权的股权处分行为相对受侵害股东无效，从而保障受侵害股东的利益。
3.因优先购买权行使导致股权无法转让的风险，端赖出让人与受让人股权转让合同的约定分配。合同约定由出让人承担违约责任，或者没有约定、约定不明的，依《纪要》第9条末句，受让人可以追究出让人违约责任。
注释：
[1]股权变动模式这一概念乃参物权变动模式提出。“所谓‘物权变动模式’，乃是指基于‘法律行为的物权变动’应具备何种法律要件”，参见葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——<物权法>上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第103页。
[2]相关综述，参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第19页以下。
[3]意思主义阵营中，有学者认为“意思”包括股权处分行为，参见张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，载《法学家》2016年第1期，第137页；有学者持否认态度，参见姚明斌：《有限公司股权善意取得的法律构成》，载《政治与法律》2012年第8期，第85页；更多学者则语焉不详。
[4]在对形式主义的理解上，有学者认为“形式”指股权的权利变动行为，参见姚明斌：《有限公司股权善意取得的法律构成》，载《政治与法律》2012年第8期，第85页；有学者认为股权变动须以股东名册变更为前提，参见王涌：《股权如何善意取得——对<公司法>司法解释三第28条的疑问》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第31页；有学者认为股权变动以公司章程变更为要件，参见李辉：《有限责任公司股权善意取得之否定》，《南京大学法律评论》2018年春季卷，第163页；还有学者认为股权变动以工商登记变更为要件，参见孙彬、王燕军：《公司法》，中国检查出版社2006年版，第75页。
[5]相关综述，参见杨代雄：《物权变动规范模式分析框架的重构——兼及我国<物权法>中物权变动规范模式的解读》，载《当代法学》2009年第1期，第101-102页
[6]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第169页。
[7]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第161页。
[8]参见(2015)民申字第1342号民事裁定书。
[9]参见(2014)民四终字第51号民事判决书。
[10]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第174-177页。
[11]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第315页；葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——<物权法>上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第105页。
[12]参见(2015)鄂武昌民商初字第00022号民事判决书。
[13]参见张双根：《论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心》，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第69页。
[14]参见朱庆：《股权二分论下的有限责任公司股权转让》，载《北方法学》2014年第1期，第50-59页。
[15]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第22-29页。
[16]参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1570页。
[17]参见K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S.560 ff。转引自张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，载《法学家》2016年第1期，第67页。
[18]参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第230页。
[19]此前已有研究指出公司在股权转让中的应有地位，参见叶林：《公司在股权转让中的法律地位》，载《当代法学》2013年第2期，第66-75页。
[20]参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1569页。
[21]尽管在实践中，欠缺书面形式的股权转让合同可能为变更登记带来困难，但不排除出现非书面股权转让合同的可能。
[22]参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1569页。
[23]参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1575页。
[24]参见(2016)最高法民申3118号民事裁定书、(2015)民申第1593号民事裁定书。
[25]参见杜万华主编：《公司法司法解释(四)理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第463页。
[26]参见伍坚：《有限公司股权对外转让制度研究》，载《法学杂志》2019年第10期，第46页。
[27]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第135页。
[28]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第135页。
[29]此为债之平等性原理的必然结论，《买卖合同司法解释》第9、10条对该原理的蛮横突破，已受学界挞伐，兹不赘述。
[30]参见李辉：《有限责任公司股权善意取得之否定》，载《南京大学法律评论》2018年春季卷，第163页；叶金强：《有限责任公司股权转让初探——兼论<公司法>第35条之修正》，载《河北法学》2005年第6期，第32页。
[31]参见(2017)最高法民申1513号民事裁定书。
[32]参见《公司登记管理条例》第20条。
[33]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第135页。
[34]参见邹学庚、陈樱娥：“股权代持中实际出资人能否排除强制执行？——兼简评股权变动模式|执行异议之诉中隐名权利能否排除强制执行（下）|金融汇”，“天同诉讼圈”微信公众号2020年1月6日。
[35]参见翟远见：《<合同法>第45条（附条件合同）评注》，载《法学家》2018年第5期，第186页。
[36]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第136-137页。
[37]参见周江洪：《<合同法>第121条的理解与适用》，载《清华法学》2012年第5期，第153-166页。
[38]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第748页。
[39]参见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，载《法学研究》2011年第2期，第77页。
[40]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第137页。
[41]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第463-465页。
[42]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第464页。
[43]参见（2013）汇民初字第2891号民事判决书。
[44]理论界认为，请求权、支配权等各类私权乃至于诉权等公权皆可成为代位行使的对象。参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第444页。
[45]参见（2017）最高法民终181号民事判决书。
[46]参见吴陶钧：“第三人侵害债权的本土解决路径——基于理论及实例的分析|民商辛说”，“天同诉讼圈”微信公众号2018年1月9日。
[47]相关综述，参见赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期，第20-22页。
[48]参见(2015)苏商再提字第00042号民事判决书。
[49]虽然对优先购买权性质的理解存在着期待权说、请求权说，但形成权说为当前更通行有力的观点。参见赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期，第18-20页。
[50]参见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第464页；朱晓喆：《论房屋承租人先买权的对抗力与损害赔偿》，载《中德私法研究》第9卷第74页。
[51]参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第312-313页。
“民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“民商辛说”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
xinzhengyu@tiantonglaw.com
查看近期文章，请点击以下链接：
查看2019年4月2日前《民商辛说》往期文章，请进入“天同诉讼圈”点击右下角菜单“精华文章-民商辛说”。