陈克：不完全合同背景下的公司融资——“商业理性与合同解释衔接”视角之展开（下）∣民商辛说

辛正郁按：审判实践表明，公司融资，或许是最有必要通过不完全合同理论加以评判的。透过本文，陈克法官真切展现了不完全合同理论有助我们更好理解真实世界各类契约之魅力所在。

“现代商事交易安排已超越立法者预设”，一元化思考往往不能准确观察、分析和解决商业争端。作为享有盛誉的商事法官，作者深谙此道，更以持续稳定的输出令人信服地证成，“全观法律人”的境界怎样得来又如何存在。而对解释工具的纯熟把握，再次刻画出顶级裁判思维的样貌。

循论证脉络，本文可分为三部分：1.立足经济理论与实践对公司融资加以解读（第1—6章）；2.深入到商业安排合同设计并作法律解释（第7—11章）；3.回归法律适用层面落定具体法律问题（第12—15章）。“民商辛说”依序推出，以飨读者。

内容提要：优秀的法律人不仅应精准运用法律规范，还应是商事交易活动的洞悉者。公司融资作为市场交易主体对特定事项的商事安排，裁判者要妥善处理此类争议也应了解融资安排背后的商业选择与经济逻辑。本文首先从经济实践角度，立足于公司金融化趋势分析了公司的融资类型，并依托交易成本理论，明确组织与契约的可替代性决定了不同融资类型间的可转换性，以及介于股债之间夹层融资存在的合理性。其次在公司融资面临的交易不确定性、资产专用性、信息不对称等因素，导致融资协议不完全性的基础上，具体分析了控制权动态变动、激励等条款所进行的商业安排，并强调在具体争议处理中，裁判者宜围绕商业目的进行合同解释来获知当事人真意，不应未经事实查明直接进行法律适用。最后，以商业理性与合同解释的衔接为视角，对司法实践中融资交易的类型、解释原则与公司融资的整体解释、经济逻辑在融资合同解释中的运用、公司融资的性质归属与效力认定、名股实债的处理规则等实务问题，进行了具体研判。

关键词：公司融资  合同解释  交易成本  经济逻辑  名股实债

本文共计8,161字，建议阅读时间18分钟

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目录：

一、引言

二、融资带来的公司金融化趋势

三、公司融资的类型分析

（一）债股区分与公司本质

（二）债股融资的市场属性

四、公司融资类型的转换

（一）债权向股权的可转换性

（二）股权向债权的可转换性

五、公司融资的实质-组织与契约的融合

六、融资合同的不完全性解读

（一）公司融资的整体观察

（二）融资类不完全合同的内容要素考察

（三）对应的治理机制

七、合同法律与公司融资协议间的缝隙与填补

八、不完全合同裁判规则中合同解释的主导性

九、公司融资中的交易类型与条款梳理

（一）交易类型梳理

（二）条款类型梳理

十、解释原则与融资交易中的整体解释

（一）合同法确定的解释原则

（二）公司融资中应重视整体解释

十一、融资协议解释中经济逻辑的运用

（一）信息不对称调整条款中的经济逻辑

（二）资本专用性解决条款中的经济逻辑

十二、融资合同的性质认定

（一）融资协议中的交易流程安排

（二）融资协议的性质归入探讨

（三）有名合同规定与商事安排

十三、公司融资中的效力争议问题

（一）违反金融监管是否导致融资协议无效

（二）规避法律与虚伪意思表示

（三）虚伪意思表示中第三人利益保护

十四、名股实债争议之处理规则梳理

（一）名股实债的定义与处理现状

（二）名股实债的两个阶段三个环节

（三）三类主要争议与处理思路

（四）处理规则具体展开

十五、结语

十二、融资合同的性质认定

融资交易是商业安排，通过合同解释明确当事人采取的交易流程亦是重点，因为不同的交易流程会对之后的法律判断产生影响。若是忽视合同解释对交易安排交易流程的厘清，直接进行法律评价，必然会把裁判者的成见流入法律适用中，就不是依据合同来查明事实而是按照价值判断来拟制事实了。一个融资交易的模式的商业安排，只须以““经济的观察方式”取向于相关的社会事实足可有确实可靠的判定，这也是法律公平性的前提。查明-评价是个循序渐进的流程，不应超越替代。

（一）融资协议中的交易流程安排

图五：

图六：

而上述所谓的股权类与债权类融资交易模式，前端资金注入后端资金返还无实质差异，股权抑或其他财产作为担保都是融资安全措施。合同法意思自治下融资参与人可就融资做灵活安排；公司法层面上区分股债，也规定了债转股，相关法律法规亦允许股转债，股债夹层融资三种融资方式鼎足而来。实践中不拘泥于股债区分，尊重融投资方约定来处理各方的权利义务，并不鲜见。如北京时光与新华信托合同纠纷案中，[1]法院不纠结于融资属性的认定，关注合同的履行情况。认为信托公司依照合同履行了信托资金的募集，完成了对时光公司的增资后获得股权，在约定期满后时光公司没有依约回购股权，就应承担违约责任。还有东阳建筑、戴小平与昆山纯高公司、戴美锦股权转让纠纷案中，[2]虽然案由为股权转让，但一二审法院均认为当事人明知协议目的是以股权转让方式进行融资，还是回归到合同本身来确定责任承担。

但更多裁判者还是区分股债融资，如(2017)鄂01民中3367号、（2016）浙0502民初1671号案等，[3]理由在于争议多见于回购条款的履行或效力争议，而银监发【2006】54号对投资附加回购承诺发放房地产贷款的监管、以及银监发【2008】265号对54号的进一步细化，法院近阶段强化了对“监管”的效力背书环境下，是债还是股进而是否违反监管导致回购安排无效，就成为此类纠纷无法绕开的争点。

（二）融资协议的性质归入探讨

对监管进行背书需求，促使裁判者会优先考虑是债权融资还是股权融资，或者更直接的是判断系争公司融资属于何种典型（有名）合同，是股权买卖还是借款合同，只有排除上述可能之后才会考虑是否为典型合同结合的混合合同，像股权转让（投资）+股权回购、借款+股权让与担保，抑或是纯粹的非典型合同。[4]无法避免的是，裁判者可能关注于“股权转让（投资）+股权回购”中的资金输入，进而界定为“借款”，就否定了投融资方的属性安排，也导致对前者提供的担保归于无效。从中不难透露出裁判者普遍存有尽可能利用典型契约处理当事人间合同争议的倾向，[5]主要原因在于希望将案件事实涵摄到法律大前提之下，以获得法之安定性。[6]

就上述倾向的法律方法论观察，公司融资以“名不副实”或“存在类似性”为由归入到买卖、借款中，体现了以“相似性衡量”为中介，将典型契约扩展适用于已超出其本来界限的融资交易，此系典型的“类推适用”之运用。[7]关于类推适用，笔者接受的是阿列克西教授的观点，[8]即类推适用的运用过程中兼具逻辑与价值两个面向，逻辑是案件事实与法律要件的类似性认证，价值是事物本质的同质性判断，且两者相互影响。由此该类推适用既存在于语义范围内的种类，也可扩张适用至语义范围外的类型。[9]不过类推适用关涉事实、法律、争议、类似性四个要素，其核心是“相似性衡量”，故只能是模拟推理而非严谨的形式逻辑。[10]公司融资争议处理中大量出现的“名为……实为……”，包含了裁判者在不同事物相似性判断时的自身价值判断。可以说，解决此类争议多数类推适用更多的是表明结论的论断，而非获致结论的方式，这种唯理性永远满足不了以内容为取向的司法裁判。[11]更重要的是，将已知事物的认识扩张到未知事物上，是或然性的推论不是必然性演绎，更宜慎重。

我国合同法系以即时性买卖合同为立法模型，是基于信息对称的、无不确定性的纯粹的交换合同，系完全理性环境下的均衡合同。[12]而公司融资更多体现为具备经济组织功能的商业安排，是交易过程的结构性框架设计，很多情况下是非典型合同。如果一味将其纳入有名合同的任意条款下，对纠纷解决只是弊大于利。

作为商事合同的融资协议更应关注交易本质，重视合同背后的商事判断。比如“股权转让（投资）+股权回购”的融资安排，是以“条件退出条款”实现确定性的收益，进而平衡交易间双方的不确定性；同时，采取股权进入的方式是为了获得部分项目信息权、部分控制权，为了解决信息不对称的弊端。如果断然将之认定为借款，则可能会消解投资方在契约安排时所付出的努力，导致投资方无法通过控制权的交换而产生单方承担风险的后果，最终使得其对投资望而却步，间接加剧中小企业的融资难。

从经济学角度分析，合同应属于机制范畴，是指通过合同设计用以解决交易中的信息不对称、专用性资产问题，推进合同的执行效率。在公司融资过程中，信息的不对称、未来的不确定、资产专有化带来套牢风险，都将导致双方只能采取不完全合同，且必须兼具组织契约功能以便协调交易各方利益。此就决定了直接类推适用有名合同存有一定的困难，还不如采取尊重非典型合同属性的态度，通过研究合同背后的经济逻辑、商业目的了解当事人的真意，遵循其鼓励交易、提高效率的商业安排，不失为理性解决争议的途径。

（三）有名合同规定与商事安排

进言之，裁判者对融资协议或借款或买卖合同的归入，已从合同解释的事实查明阶段进入了法律适用阶段畴。虽然法律适用包含从生活事实调适规范，规范调适生活事实两个面向，[13]不过相较于直接运用法律规范得出定性结论，更宜先行对融资合同背后的商事安排作更充分的梳理、分析、判断后，再从事实查明跃入法律适用。更应引起注意的是，裁判者无视交易现实在无法把握商业理性的情况下，就拟制一个自己有能力处置的世界，[14]这无疑是对事实的裁剪切割。此种试图把资金输入端的资金投入、资金输出端的“股权回购”“回购担保”，从整体融资行为中分拆出来，忽视融资交易“获得资金”的缔约目的，将整体融资切割为一个个交易片段，实质上混淆了目的与手段，有悖公司融资交易实践，应予摒弃。

有名合同本身不是概念定性而是类型区分，对某个概念所界定的类别，只能有是或否的答案，但类型化的观察，即某个融资契约的某些内容属于债权融资，在另外角度上则属于股权融资，不同的内容以特殊的方式结合成一个新的合同类型。就该合同类型，究竟应适用何种规定，实质是在该融资交易中某个特定给付义务应归入何种契约类型的问题，而不关涉整个融资交易存续与否，[15]也可能导致对商业安排整体观察的丧失。莫不如在排除无效事由的前提下，尊重当事人缔约时的商业安排，侧重合同履行以及违约后的救济，以回归当事人的意思自治。

十三、公司融资中的效力争议问题

公司融资中涉及融资协议效力、回购条款效力、法律规避以及虚伪意思表示对第三人效力四个小问题。

（一）违反金融监管是否导致融资协议无效

（2017）民终529号案中[16]最高院认为，“该信托持股协议内容直接违反的是中国保监会保险公司股权管理办法第8条关于‘任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权’的规定（该办法在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规），但该信托持股协议实质上将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益，因此依据合同法第52条第四项之规定，应属无效。”虽然该案涉及的事实是股权代持，但最高院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》[17]中，明确“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分”。名股实债中“回购条款”亦可能涉及国家金融政策和社会公共利益，也不排除法院根据《合同法》第52条“损害社会公共利益”之规定，否定回购条款效力的可能性。

此涉及“违反金融监管规章的合同效力“问题，复杂与疑难性已经超越笔者论述能力，但坚持两点。

第一，市场经济本身就是充满风险，风险就是商机，国家可以协助建立排除风险的制度，但最好不要尝试对自甘风险行为轻率介入。[18]市场参与者比立法者拥有更多交易资源，更能评估自己利益，进而作出有利于己的商事法律关系安排。而且立法者预先制定的强制性规定，可能会偏离交易各方的合意与安排，如果强行介入交易安排，将会导致各方支出更多交易成本，或是寻找其他方式重新达成原先的交易目的。

民总第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，但所涉法规到底是解释为强制规定还是任意性规范更应审慎判断，[19]仍应把握“强制规定作为私法例外”的原则，尊重当事人间私法自治，有疑义时应归入任意性规范。动辄认为属强制规定介入私法领域，而不保留调整之余地，对经济活动的迟滞不容忽视。

第二，区分监管标准与裁判标准。名股实债的出现源于规避融资监管，监管的逻辑在防止金融风险；而融资协议无效是源于“不能以私人意思来取代法律秩序所没有认可的内容”；[20]若没有将监管内容上升至无效事由，两者判断逻辑存在差异，不能以裁判导致的“不具法律拘束力”来加重监管后果。

如果不涉及效力问题，名股实债同样也面临监管惩罚，当事人要求履约付诸法院保护时，亦可能面向监管处罚，让当事人在监管套利与交易安全间进行权衡，不失为对名股实债的一种司法策略。当然股权回购条款的履行事关资本制度，受到公司法第142条、第166条、第177条等规制，违反上述条款应属无效。

（二）规避法律与虚伪意思表示

假设“违反金融监管可能导致合同无效”的观点成立，下一个要面临的问题就是名股实债中的法律规避行为。当事人为避开或排除特定法律规范适用而采取的策略性行为统称为法律规避，名股实债纠纷中多见的为规避监管部门对房地产公司贷款限制，采取资金输出端的类固定收益返还的投资安排。像甲公司对乙公司增资入股，乙公司的股东丙承诺，５年期满后以“约定溢价=投资额+固定收益”购买甲公司所持之全部股份。[21]还有某案中永利公司与某信托咨询公司、怡盈公司订立某房产项目公司协议约定：三家筹建设立某房产项目公司，永利公司将该项目两年内销售收入先行还清信托咨询公司、怡盈公司投入的本金，还清本金后的项目收益再按投入资金的２０％（年回报率）分成。虽然该协议约定尽量避免使用借款、利率等文字表述，而代为采用投入、回报率等措辞，法院仍判定该项目公司根本没有设立，就公司利益和风险分配方式来看，应属“名为投资，实为借贷”。[22]该案中裁判者对协议进行实质判断的依据是民总第146条虚伪意思表示的规定，认为设立项目公司是“名”，属当事人的虚伪意思应为无效；借款是“实”，作为隐藏的法律行为“借贷”，还需依据民总第153条再行效力判断。

上述两个例子分别涉及法律规避行为与虚伪意思表示两种情况，实践中无视差异均以“名为……实为……”笼统处理并不鲜见。不过法律规避不同于虚伪意思表示，其是为规避法律而采取的特定法律行为，第一个例子中“投资方先增资入股，融资方承诺５年后以约定溢价购买”等，本身就是当事人意图发生法律效果的行为。第二个例子中设立房产项目公司是作为虚伪意思表示中的表面行为，当事人双方都无意实现，欠缺效果意思。为规避特定法律规范设立的合同，有别于当然无效的虚假表示的表面合同，其效力还取决于所旨在规避的法律规范是否涵盖其规避行为，[23]也即取决于对被规避法律规范的射程范围。也许就某一特定情况，认定虚伪意思表示与法律规避都得出了无效的法律后果，但前者是源于民总第146条第一款，后者是依据被规避的那个法律规范的规范目的。

法律规避多被融资所广泛采用，甚至有观点提出规避法律是金融产品、服务、制度创新的原动力，[24]它就是商业安排。裁判者应采取宽容态度，允许通过转换行为类型来避开特定规范，法律规避行为本身来说是中性的，民事主体对行为类型选择本身就是其意思自治的一部分。严格意义上，法律规范生效之后裁判者应坚持客观解释，不能随意扩大其适用范围。法律意义解释法律的时候，手脚不宜放的过开，不要把未经证实的裁判者个人理解的法律意义的东西也注入法律中去，[25]此系在法律解释中运用了类推适用的方法，出现了方法论上的错误。更何况，商法表现为一种满足实际需求的具体部门法，应将“更为高尚的目标追求”留给其他部门法。[26]若在商事领域过份强调实质重于形式，不了解“规避行为”背后商业安排经济逻辑的前提下，直接由裁判者进行价值判断，将不利于整个社会资源的有效配置。

（三）虚伪意思表示中第三人利益保护

如果公司融资中投融资方所呈现的表面行为，是一致同意仅仅造成某些法律行为的表面假象，都不想使其发生法律拘束力，且共谋达成另一项隐藏的法律行为，就是虚伪意思表示。如果表面行为是股权投资，即便股权变更登记到投资方名下，但投融资方都没有使其与表示达至相同效果的意思，那么至少在他们之间没有理由使其有效，[27]投资人不能就此获得股权收益。

对该虚伪表示行为有必要保护虚伪外观的第三人，其基础是信赖原理，当事人既然自己做了虚伪表示作出了与真实不同的外观，就需要承受不利益。公司融资纠纷中都有标的公司提出其没有直接参与股权转让属于第三人，既然股权转让作为表面行为无效，自己对该行为提供的保证也属无效。固然可按照瀚霖案思路通过整体解释，将融资交易过程中标的公司与公司股东都理解为融资方。

另外受信赖原理保护的第三人，是指基于虚伪表示而产生的表象法律关系，确立了法律上利害关系的人，既然要受保护就要求其有足以使其正当化、值得保护的独立利益。其中需要关注对“法律上利害关系”的理解，应围绕“虚伪表示的标的物”展开，如名股实债中的股权，像通过再转让取得股权的受让人，像对该股权实施扣押的债权人，仅仅是对虚伪表示当事人有一般债权，属于经济上之相关性，不具有表见法理保护之善意人要素，应予否定。[28]

十四、名股实债争议之处理规则梳理

一方面合同法的主要法源是当事人间的约定，另一方面我国合同法总则源自于CISG，它又源自于英美法，强调的是合同拘束力以及据此形成的救济体系，不是德国法的债务不履行体系。因此我们处理合同纠纷就要回到合同拘束力，回到交易的脉络来处理。尽量通过合同解释来探求当事人真意，这在商事合同中尤应强调，所有的履行内容、违约救济都要进行很好的解释，从交易共识形成的合同拘束力中推导出来，从该合同内容来看当事人自己的安排。[29]

这在公司融资交易体现的更为透彻，投融资各方作为平等商主体，需求多元，交易形态多样，且对交易有丰富的经验，故需要法律特别保护的程度较低。[30]所以司法裁判更需关注交易各方的意思自治。同时，商主体体现的商事理性和经济逻辑，是当事人对自身交易的量体裁衣。因此，贯彻当事人商业意图是实现交易各方共赢的最便利途径。严格意义上，立法者预设之交易框架永远滞后于现代商事交易，应先行充分透彻体察当事人之合意，尊重商业安排，如直接适用民商合一的实体法体系，有可能无法实现交易对社会资源的最大化利用。循此思路对名股实债的裁判规制，阐述以下观点。

（一）名股实债的定义与处理现状

所谓“名股实债”，是指投资回报不与融资方的经营业绩挂钩，不是根据融资项目盈亏进行分配，而是向投资方提供保本保收益的承诺，根据约定期间向投资方支付固定收益，并在满足特定条件后由融资方赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。[31]其本质特征是“名义上的股权融资”与“实质上的债权融资”的结合，涉及公司融资的大部分争议，规避法律行为、债股转换、回购与对赌条款保证条款效力等。司法实践中，既有新华信托诉港城置业案“股权的认定”对商事外观主义的坚持，也有新华信托与江峰房产公司合同纠纷案“债权的认定”中对交易实质的追求，也有北京时光与新华信托合同纠纷案中，不拘泥于股债区分，尊重融投资方约定来处理各方的权利义务。

就此没有形成统一裁判思路，恰体现了公司融资中交易结构的复杂性与多元性，相对于公司融资的金融创新手段，法律永远是滞后的。案件处理需要结合具体个案中融资安排作出判断，不能机械适用法律。

（二）名股实债的两个阶段三个环节

名股实债类融资可区分为获取股权的资金进入阶段与回购股权的资金退出阶段，同时在给予投资方与经营无关的保底收益，共同构成交付股权资金到位、股权回购资金返还、支付保底收益三个环节。

为实现三个环节的法律效果，名股实债类公司融资中设计了主要的四类合同条款，见图七。

资金进入	资金返还	保底收益	增信措施
从目标公司增资入股，从股东受让入股条款	到期回购和附条件回购条款	分期或一期固定收益价款确定条款	对资金返还及收益支付的担保条款

（三）三类主要争议与处理思路

公司融资纠纷中体现的主要争议有：第一融资协议效力与性质认定，第二回购条款的效力与性质认定，第三回购及收益的担保条款效力与履行。其中第一类争议最为重要，回购条款为融资合同主要条款，融资协议的性质和效力处理是关键。

主要处理思路为：若否定融资协议效力，回购条款并非结算清理条款，应一并作无效处理。若肯定该协议效力，情况一融资性质确定为夹层融资或股权融资，还涉及公司回购情形下是否有悖资本制度的效力审查。情况二确定为股权融资，回购条款结合增信条款，视为让与担保进行处理。

（四）处理规则具体展开

首先要尊重融投资方商业安排，从经济逻辑角度来探析融投资方的真实合意。

其次要区分融资交易中的法律规避与虚伪意思表示。对于法律规避，明晰逆规避的法律规范的真实意思，应坚持监管标准与裁判标准两分的原则，谨慎否定融资协议效力。

如存在无效事由，该融资协议自始当然绝对无效。因增信条款系对回购义务的担保，没有担保法解释第8条担保人承担不能清偿债务1/3民事责任的余地。

再次，确定法律规避行为不影响融资效力后，再行判定是否存在虚伪意思表示，若存在该情形还要区分虚伪行为对第三人与融资参与人的不同效力。

再次，融资协议系虚伪意思表示情形下，还应判断是否关涉善意第三人保护。名股实债投资完成之后产生的债权人，对于投资方股权受让、股权转让款的支付，形成对“股权融资”合理信赖的，该善意第三人（债权人）信赖利益应予保护。即便投资方已经完成股权退出，该债权人仍可主张投资方存在抽逃出资行为。[32]

又次，投融资方之间应按融资协议内容、履行情况确定各方权利义务关系。一般情况，应尊重“名股实债”的交易安排，虽真实意图为债权投资，回购条款、增信条款都是为规避融资限制、控制资金风险，按约定来确定权利，是对融投资方更为公平的处理方式。但现阶段名股实债都是监管部门明令禁止的行为，[33]那再以名股实债方式规避监管部门有关贷款资质、贷款投资比例、投资领域等方面的规定，就涉及国家金融安全，违反监管规定确实损害公共利益的，可依据合同法第52条第四项的规定认定“名股实债”的公司融资行为无效。[34]

“新设或增资股权”型名股实债按股权融资处理，投资方向目标公司注资，获得新设或增资股权，直接变动公司注册资本，即便进行回购亦有公司法第142条、第166条、第177条规定限制，增资减资程序明确。若视为债权也与公司会计、税务规定明显不符，[35]还不如作为股权融资，并参照优先股适当尊重融资协议的约定。

股权受让型名股实债按“债权融资+股权让与担保”处理。投资方资金注入获得股权，融资方承诺稳定收益，到期融资方股权回购，资金返还投资方。资金输入输出与股权的让与返还一一对应。其与“转让股权→所有权转移给债权人→债务人还款，赎回股权→借款关系消灭”的让与担保并无二致。按交易安排、履行内容将增信条款作为债权融资的担保处理并无不当。

十五、结语

本文的基本观念是现代商事交易安排已超越立法者预设，且建立在一定商业目的与经济逻辑之上，故应慎重考虑交易体系运行对社会、对司法体制的影响。[36]宜先运用经济分析方法解释当事人利益安排，再运用任意条款填补意思漏洞，此间先后序位不能倒置，且不宜动辄通过强制性规定予以规制。由此，本文尝试回溯至合同缔约时事实之基本面，通过厘清经济人之商事交易中的真意，进而明晰法律与经济学两者之交叉融合的关系，并尝试导入体现商业逻辑的经济学观点，特别是交易成本的理念，直击交易本质，洞悉公司融资背后的动机与运作模式。

聚焦其特殊的利益安排与风险分配是法律运用之前的应用思考，法律人不应仅是法律规范的运用者，也应是商事交易模式的设计师，更应是威廉姆森教授眼中的交易成本的工程师，以求实现社会资源利用之更大化。也唯有此才能由偏安于法律条文一隅的法律人，真正成为全观的法律人。希望本文能为此作些许努力。

注释：

[1]（2014）民二终字第261号案。

[2]（2017）沪02民终435号案。

[3]前者认定为股权转让，进而确认违反公司法第71条规定而无效，后者荣恩为属于明实固定的纠纷，应按形式认定为股东，以保护其他破产债权人利益。

[4]刘兰芳：“无名合同及其法律适用”，载《人民司法》1999年第3期。

[5]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第286页。

[6]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第181页、第183页。

[7]王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期。

[8]拉伦茨教授的观点，类推适用作为法律漏洞的填补方式“相似性推理”；考夫曼教授提出的是诠释学路径，类推适用是系争事实与法律规范的衡量过程中的法律实现。

[9]参见【德】阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第352页-第359页。

[10]参见克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第172页、第174页。

[11]【德】考夫曼著：《后现代法哲学-告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第57页。

[12]参见【美】博尔顿等著：《合同理论》，费方域等译，格致出版社等2008年版，第2页、第3页。

[13]参见【德】考夫曼著：《类推与事物本质-兼论类型理论》，吴从周译，新学林出版股份有限公司1999年版，第91页。

[14]Ronald Coase, ”The Nature of the Firm: Meaning,” Journal of Law, Economics, and Organization Vol. 4, No.1(spring,1998), p. 24.

[15]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第182页-第183页。

[16]福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案。

[17]最高人民法院“法发〔2017〕22号”。

[18]苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页-第53页。

[19]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第479页-第482页。

[20]【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第657页。

[21]王巍主编：《房地产信托投融资实务及典型案例》，经济管理出版社2012年版，第44、51页。

[22]中国银行广东分行诉广州永利房地产开发有限公司等案，载陈华杰主编：《房地产纠纷典型案例评述》，人民法院出版社2004年版，第69页。

[23]【德】弗卢梅著《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第484页。

[24]【美】米什金著：《货币金融学》，郑艳文等译，中国人民大学出版社2011年版，第266页。

[25]【德】梅迪库斯著：《民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第494页。

[26]参见【法】居荣著：《法国商法（第1卷）》，罗结珍等译，法律出版社2004年版，第2页。

[27]参见【日】山本敬三著：《民法讲义（Ι）》，解亘译，北京大学出版社2012年版，121页。

[28]参见【日】山本敬三著：《民法讲义（Ι）》，解亘译，北京大学出版社2012年版，124页、第125页。

[29]陈自强：合同法研究方法的感想，载“民商法律网”微信公众号

[30]  【德】卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第9页。

[31]参见中国证券投资基金业协会关于《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》的起草说明.

[32]（2017）吉07民终1218号案中对否定了该情况下的商事外观保护，从执行异议之诉的角度否定债权人排除执行行为主张具有一定合理性，但断然否定商事外观的适用，还应从合理信赖、法律上利害关系上再作斟酌。

[33]无论是《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》还是《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》。

[34]参见张雪楳等：“名股实债的性质与效力”，载《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要-追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2019年版，第64页-第71页。

[35]国家税务总局出台的41号公告[35]对“混合性投资”的税务处理做出规定。尽管其效力仅及于税务处理，但其反映了“名股实债”中债权认定的重要因素，对“名股实债”股债区分的裁判具有参考价值。该规则第一条列举了应当按债权投资进行处理的五项条件。

1固定收益：被投资企业对所接受的投资，需按约定的利率定期支付利息。绝大多数“名股实债”均满足该条条件。

2投资期限：明确的投资期限，且到期由融资方赎回投资。该条规定有两个重点，一是投资退出的必然性，二是赎回投资的对象限定为融资方，即被投资企业。

3投资方对被投资企业净资产不拥有所有权。该条存在论证逻辑问题，投资方是否享有净资产所有权取决于该笔投资的法律性质；而不应作为判断该笔投资法律性质的依据。

4投资方不具有选举权和被选举权。结合国税总局对“41号公告”的解读，国税总局将该条解读为“不能按持股比例进行表决”，因此可以推测类似委派少数董事的参与治理的安排仍可认定为债权。

5投资方不参与被投资企业日常生产经营活动。结合解读[35]，国税总局将“允许投资方监督专门用途资金的运用情况”排除在外，如此，大多数“名股实债”中参与经营的行为涵盖在内。

税务机关遵循税务处理的“实质课税原则”，对混合型投资的股债区分首先出台规范性文件，尽管前述区分仍有一定问题，但从实质层面对“名股实债”的性质判断，有较大的参考价值。

[36]这里的政治考量不是应当不应当的问题，而是不可避免的，法官首先是依法，还必须考量办事与治国。详见【美】波斯纳著：《法官应当如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第10页-第12页。

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