以指示交付设立动产质权是否以让与通知为生效要件——聚焦“让与通知”之功能｜民商辛说

辛正郁按：“民商辛说”2周年之际，我们开始招募出庭律师。历经数月寻找与等待，元进正式加入团队。结合金融商事诉讼和仲裁领域既有丰富经验，元进对如何融入天同思考很多，如您所见，他选择有针对性地夯实民法基础理论。

应当说，围绕论题，纵为一般探讨，也非易事，更不要说拿出高质量的成果。虽共事有时，我对元进自我加压的勇气和毅力的感受，片段而已，即便本文，亦不过管蠡。这一点，相信读者诸君会有所体察和想象。

文共计13,381字，建议阅读时间27分钟

大宗商品运输不便，但大宗商品交易对物权设立、变动的时效性需求极强。指示交付因其便捷性，契合交易需求，得以广泛应用。与此相伴而生的却是各造（出让人、受让人、质权人、抵押权人、保管人、普通债权人……）之间的尔虞我诈、“合纵连横”，纠纷之本质乃纷繁复杂的权益竞争问题。本文聚焦于大宗商品交易中略显微观的一个法律问题：以指示交付方式出质动产，将返还请求权让与之事实通知给占有媒介人（即“让与通知”）是否为质权的生效要件？本文尝试给出否定的答案，结论本身不免浅陋，甚至谬误，但望能引发大方之家从债法和物权法范畴对返还请求权让与通知之功能的再审视。

一、问题的提出

（一）条文“冲突”[1]

《担保法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。《物权法解释（一）》第18条第2款规定，当事人以《物权法》第26条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

从条文表面文义分析，《担保法解释》的态度是，书面通知占有媒介人是动产质权生效要件。而《物权法》及其司法解释给出的答案更倾向于，在转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时，动产的质权发生效力，向占有媒介人发出通知并非生效要件。

（二）条文“冲突”不能通过对“后法”进行限缩解释的方式解决

能否对《物权法解释（一）》第18条第2款进行基于立法目的的限缩解释，以解决上述条文冲突？即，从其所处上下文分析，《物权法解释（一）》第18条的立法目的为确定善意取得之善意要件的判断时点，进而限定其作用范围为判断善意要件的时点，而非判断动产质权生效的时点，进而维持《担保法解释》“书面通知占有媒介人”之动产质权设立要件。

首先，不否认《物权法解释（一）》第18条主要解决善意取得中判断善意的时点问题，但其第1款将善意与否的判断时点指向“完成……动产交付之时”。紧接着，其第2款后半句将指示交付的情形下“完成动产交付之时”的判断标准指向“转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时”。而《物权法》第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付[2]时发生效力”。体系化分析可见，在以指示交付方式设立或变更动产物权的场合，善意判断时点=完成指示交付之时=转让返还原物请求权的协议生效时=动产物权设立或变动之时，四个时点同时发生。因此，对《物权法解释（一）》第18条2款进行限缩解释，将导致善意判断时点和质权设立时点分化为两个不同的时点，实际违背条文本义。

其次，根据《物权法解释（一）》第18条第2款，指示交付方式设立动产质权时，善意与否的判断时点为返还请求权让与协议生效时，这一点毋庸置疑。如果将动产质权设立时点解释为在通知占有媒介人之时，善意的判断时点将会发生在质权设立之前。然而，《物权法解释（一）》第18条立法本意旨在后置善意判断时点，并将其与物权变动时点保持一致，即要求物权取得人在取得物权的整个过程中都保持善意。[3]将善意判断时点和质权设立时点解释为先后发生的两个时点，不要求善意取得质权的质权人在整个过程中维持善意，在原本齐整的规则之中倍显突兀。

第三，再回归《物权法》第26条（动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付），其中的“动产物权设立”显然指向动产质权的设立，其中的“动产物权转让”显然主要指向动产所有权的转让，而“动产物权设立”与“动产物权转让”所需的“替代交付”均是“通过转让请求第三人返还原物的权利”的方式进行，立法者并无进行差别对待的意思。而指示交付情形下，动产所有权的转移不以通知占有媒介人为前提，这在学界[4]和司法实践[5]中均已经形成较大程度的共识。在此背景之下，对动产质权的设立增加额外的要件，采此主张者显然需要负担相应的论证责任。

综上，本文认为，对《物权法解释（一）》第18条第2款进行限缩解释虽然表面上缓和了冲突，但实际上违背了条文的本义，且可能影响物权法相关规则的逻辑体系。

二、保留让与通知要件的相关理由

《担保法》第64条第2款（“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”）并非对质权何时设立的规定，而是有关质押合同要物性的规定，《担保法解释》第88条仍属针对质押合同何时生效的解释性规定，是对《担保法》第64条的解释；由于《物权法》就质押合同生效问题扭转了《担保法》的立场，即采诺成性（《物权法》第210条第2款第5项）。故根据《物权法》第178条有关“担保法与本法不一致的，以本法为准”之规定，《担保法解释》第88条规定自当不再适用[6]。因而，本文的总体意见为以指示交付设立动产质权，让与通知并非质权设立的生效要件。

不过，《担保法解释》第88条本质上也在解释指示交付的“质物移交”时间，我们不可避免需要回到指示交付何时完成、质权何时设立的问题。缘于此，司法实践中不乏适用《担保法解释》第88条之“精神”，将通知直接占有人作为认定完成交付的条件的判例[7]。学者基于对《担保法解释》第88条的批判和剖析而得出通知占有媒介人是设立质权前提之结论[8]，亦不鲜见。

因而，运用“后法优先于前法”等规则固然是解决实定法适用问题的必由之路，但是直接以此否定《担保法解释》第88条的效力仍然缺乏应然层面的终局说服力。我们仍然需要对让与通知的功能进行应然分析，论证保留或摒弃让与通知要件的理性基础。

一般而言，保留让与通知要件，主要理由是让与通知发挥着如下作用：

其一，只有通知了占有媒介人，占有媒介人才能发生占有意思的变更。让与通知到达后，占有媒介人始发生为质权人（返还请求权受让人）占有的意思。质权的设立以质物转移占有为前提，强调债权人对质物的管领。在未通知占有媒介人的情况下，实际上占有媒介人并没有代债权人占有质物的意思，质物仍然处于所有权人的管领之下。

其二，未通知占有媒介人的情况下，出质人不费吹灰之力即可从占有媒介人处取回质物，债权人不能实现对质物的留置。通说认为，质权的设立排除了观念交付中的占有改定的方式，一个重要的原因就在于占有改定下，质权人难以对质物实现留置。

其三，通知占有媒介人发挥了公示作用。动产质权作为担保物权，其公示力是否充分直接牵涉到第三人的利益，尤其在出质人破产时更为明显。质权变动的公示要件比所有权变动的公示要件更为严格，通知有必要性。

三、让与通知与占有媒介人变更占有意思的关系

在未通知占有媒介人的情况下，一般而言占有媒介人仍然维持为所有权人占有的意思，并未形成为以质权人为间接占有人的意思，从逻辑上推演，质权人尚未形成间接占有，间接占有是否发生转移确实存在疑问。

（一）让与通知与变更占有意思的弱相关性

那么，让与通知能否实现占有意思的变更？本文认为，让与通知与占有意思变更之间的相关性并没有预想中那样强，甚至仅仅是弱相关，理由如下：

其一，某些交易场合下，如当事人订立返还请求权让与协议时，所有权人将仓单、提单、提货单等凭证交付给了质权人，占有媒介人的占有意思应推定为代持有该等凭证的当事人占有动产，此时并无通知的必要。[9]当然，此情形到底属于指示交付，还是更接近于现实交付，不无疑义。依学理，交付分为直接、间接交付，现实、观念交付。间接交付、观念交付，除《物权法》规定的三种交付外，还有拟制交付，前述情形即属之。但问题是，该情形在法律性质上可能更接近现实、直接交付。保管与承租、借用等情形不同，“为谁占有”对保管人来说并不重要，他只认提取凭证，就此而言，保管人的“占有”更类似于“占有辅助人”的“假占有”。从另一角度看，基于仓储、保管、保管箱租赁等，当事人享有的似与真正意义上的返还请求权有差异。毕竟，物的现实交付与取货权利凭证的交付，本质上相同。但鉴于《物权法》规定立场，将此类交付纳入指示交付也是妥当的，因为现实交付与观念交付最本质的区别在于交付的终局性：现实交付是终局的，观念交付尤其是指示交付虽标志了质权设立，但本质上并非终局，也就是说，即便是保管人，也对质权人有一定抗辩权。

其二，占有媒介人自行获知了返还请求权让与事实时，即便未通知，占有媒介人亦可变更占有意思。

其三，返还请求权让与通知的生效采用“到达主义”规则，占有媒介人对此是否知晓并不影响让与通知的生效时间。实践中，通知到达的时点与占有媒介人了解通知内容的时点之间存在一个时间段。该时间段内，占有媒介人的意思并未发生变化。

其四，占有媒介人的占有意思具有一定的自主性，即便通知到达媒介人、媒介人也知晓了通知的内容，占有媒介人仍然可能不变更或不及时变更占有意思。

由上可见，让与通知本身系客观行为，而占有意思则完全是占有媒介人自主控制的内心意思，前者不必然是后者的前提，后者也不必然是前者的后果。

（二）占有媒介人的同意与占有意思变更直接相关，但是不宜作为质权设立的前提

如果我们真正的将占有媒介人实际改变占有意思视为质权设立过程中必不可少一环，事实上，单纯让与通知也并不能实现这一目的，我们将不可避免地主张额外增加占有媒介人“同意”的要件。

但是，鲜有学者主张将占有媒介人“同意”作为设立动产质权的要件，可能的原因在于增加占有媒介人“同意”要件将带来诸多问题：第一，《物权法》第26 条对直接占有标的物的第三人施加了“依法”的限定，故一般理解返还请求权为一项债权性请求权[10]，如果要求占有媒介人同意，将与债权转让一般无需债务人同意的规则相悖。第二，要求征得占有媒介人的“同意”实际上限制了动产所有权人处分动产的自由，即如果得不到占有媒介人首肯，所有权人将无法出质质物，这实际上不仅削弱了“指示交付”的便利性，还将导致指示交付制度虚无化[11]。第三，占有媒介人“同意”改变占有意思属于占有媒介人的内心意思，其发生时点具有不确定性。第四，如果占有媒介人明示“同意”为质权人占有，但是未能将其对出质人所享有的全部抗辩权予以明示，在质权人与占有媒介人之间可能形成一种新的占有媒介关系，那么质权人所享有的返还请求权更多的是来自于占有媒介人的同意，而非继受于出质人，占有媒介人是否就放弃了得向出质人主张、但并未向质权人明示的抗辩权，不无疑义。如此一来，赋予占有媒介人“同意”的权利，也可能使其承受本不应承受之风险。

（三）间接占有的拟制

指示交付过程中，占有意思变更的问题并非设立动产质权所独有，动产所有权转让面临同样的问题。学理上所给出的解释是间接占有的拟制：倘若占有媒介人知悉发生让与返还请求权，他通常会变动其占有意思，转而为受让人占有转让动产。占有媒介人这样一个占有意思的变更推定，使得受让人能够即刻取得所有权，而不必等到占有媒介人表示愿为受让人占有的意思[12]。

事实上，如果我们将占有媒介人“同意”排除出质权设立要件，我们必然需要诉诸某种拟制的占有意思变更和间接占有。动产所有权变更中对间接占有的拟制，同样可以适用于指示交付设立动产质权之中。在某种意义上，废除让与通知要件，是在让与返还协议生效时，拟制了占有意思的变更；而保留让与通知要件，可以看作在让与通知到达时，拟制了占有意思的变更。两者差异仅在于拟制时点不同而已。

综上，让与通知本身并不能发挥变更占有媒介人之占有意思的功能，即便增设让与通知要件，同样包含着对占有意思变更的拟制。该拟制本身不能为增设让与通知要件提供理性支撑，因为，目前我们尚未找到充足理据可以阻止法律为废除让与通知要件作如下拟制：在返还请求权让与协议生效时，占有意思发生变更。

四、让与通知与质权留置效力之间的关系

（一）让与通知对占有媒介人的效力

让与通知对占有媒介人而言意义重大，可以防止占有媒介人错误地将质物交还给出质人。《合同法》第80条规定的“未经通知，该转让对债务人不发生效力”正是占有媒介人主张未获通知，返还请求权让与对其不发生效力的直接依据。换言之，在没有得到让与通知的情况下，占有媒介人将质物返还出质人，也构成对返还原物之债的清偿。

同时，《合同法》第82条关于“债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定为占有媒介人提供了进一步的保障，占有媒介人对于出质人的一切抗辩完全可以对债权人主张。此外，即便质权在未通知占有媒介人的情况下已经设立，占有媒介人基于法律规定取得的留置权（如保管人在未能获得保管费用支付的情况下，获得对货物的留置权），亦能够对抗质权人所享有的质权。因而，即便没有通知占有媒介人，占有媒介人的权益亦能够得到法律的充分保护，至于质权是否设立，与占有媒介人之利益无涉。

但是，通知一旦到达占有媒介人，占有媒介人则不得再向出质人返还动产，通知的该等效力与质权的留置效力紧密相关。

（二）质权人是否有权作出让与通知及通知的效力

质权人作为返还请求权的受让人是否有权对占有媒介人进行通知？此问题在债权转让中具有普遍性，实务中争议较大。本文认为肯定说更具有说服力。[13]质权人的让与通知可能产生两个层面的效力：其一，阻止占有媒介人向出质人返还动产；其二，请求占有媒介人向质权人返还动产。[14]

就第二层的效力而言，质权人请求占有媒介人向其返还动产，尚可能存在让与通知是否能够使占有媒介人产生合理信赖的问题。但是，就第一层效力，质权人的让与通知到达占有媒介人后，应足以引起占有媒介人的警觉，占有媒介人继而再向出质人返还质物，则难谓诚信。即便质权人的通知尚未使其产生合理信赖，占有媒介人自当停止向质权人、出质人两方的任何一方返还动产，否则应当承担相应的责任。

因此，质权人应当有权作出让与通知，并且质权人的让与通知能够发生阻止占有媒介人向出质人返还原物的效果。而质权人留置质物的目的也就在于控制质物的交换价值，只要成功阻止出质人恢复占有，留置的目的即告实现。

（三）让与通知可以让质权人实现留置，是否可以推导出让与通知是质权的设立前提？

从表面逻辑上推演，如果留置效力对于质权而言必不可少，而质权人发送让与通知之后方产生对质物留置的效果，是否代表让与通知是设立质权的前提？本文认为并非如此，理由如下：

其一，在占有媒介人自行知晓了返还请求权让与之事实的情况下，一般会自行拒绝向出质人返还原物，即使未行通知，留置效力也会发生。

其二，在让与通知生效之前，出质人实际已经不再是返还原物请求权的权利人，出质人受此约束，不得积极地向占有媒介人请求返还原物，亦不得消极受领占有媒介人对原物的返还。在这个层面上看，出质人并非可以无拘无束地管领质物，出质人必须通过欺诈（向占有媒介人隐瞒返还请求权让与之事实）等非正常手段才能恢复对质物的占有。进一步而言，这种欺诈行为的受害者并非占有媒介人（其错误清偿可以免责），实际上是侵犯了质权人的权利，这与在现实交付的情况下，出质人从质权人手中盗取或者骗得质物并无本质差别。正如，我们不能因为出质人有机会从直接占有质物的质权人手中盗取质物，就得出对质物的留置效力自始不能产生的结论，我们同样不能以出质人能够轻易地从占有媒介人手中骗回质物为由，就否定在返还请求权让与后、让与通知生效前针对质物的留置效力已经发生。

其三，让与通知可以由质权人单方自行发送，自然发生阻却占有媒介人向出质人返还原物的效力，整个过程不需要出质人配合，亦不需要考虑占有媒介人的意思。让与通知的过程，与其说是在创设留置效力，毋宁说是在执行或落实本已存在的留置效力。类比现实交付的场合，质权人向占有媒介人为让与通知，与直接占有质物的质权人为防止出质人盗取质物而强化质物看管的行为，两者亦无本质区别。

五、从保护普通债权人、扣押债权人权益角度而言，保留让与通知要件是否有必要

（一）普通债权人

质权的优先效力影响到普通债权人受偿的范围和概率。在发生利益对抗时（特别是参与分配程序和破产程序中），普通债权人必然持质权设立要件应当更为繁复的立场，以增加自身受偿的概率，不过利益对抗本身不会给利益对抗的结果提供直接答案，我们仍然需要探求对普通债权人倾斜保护的必要性。

第一，关于普通债权人是否存在信赖利益的问题。在未通知占有媒介人的情况下，普通债权人确实可能由于占有媒介人仍然作出为出质人占有的意思表示，从而误以为质物仍为出质人的一般责任财产而与出质人发生交易。但是，这并不能使得普通债权人得以主张对质物享有某种阻碍质权设立的利益，理由在于普通债权人在与出质人进行交易时，即便相信了质物没有进行出质，也不能在物权法上阻断出质人在交易之后（甚至是交易的同时）对质物进行出质、出卖或其他处分。如果普通债权人没有选择就债务人的财产设立担保物权，其所能期待的应仅仅限于出质人抽象的、概括的一般责任财产，而不能对特定的质物形成有效的物权上的利益，普通债权人如果有任何信赖利益的受损也应在合同的范畴内向债务人追责。

第二，对普通债权人保护的限度可以参照物权法关于动产抵押权的相关规定。《物权法》第188条、第189条规定动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。此处的善意第三人的范围应当不包括普通债权人。[15]最高人民法院物权法研究小组对此给出的理由包括：[16]其一，物权“效力恒优先于债务人之一般债权”“登记与否不能影响其物权优先效力”；其二，“一般债权人借与金钱系信赖债务人之清偿能力，故应承担不获清偿的风险。一般债权人与动产抵押标的物无法律上直接联系，不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免不测之害，自应设定担保物权。”该等论理完全适用于动产质权的设立过程，正如法律未为普通债权人之利益而要求动产抵押权必须进行登记一样，我们没有理由为了保护普通债权人而强制将返还请求权让与之事实通知给占有媒介人。

第三，通知本身并不具有外部性、不具有更强的公示性。让与通知本身并不比让与协议更具有外部性和公示性，让与通知的形式与让与协议的形式一样，可以是口头的、电子的或书面的，让与通知的内容一般也不为他人所获知。因让与通知本身不具有公示力，强调让与通知与质权公示存在关联性的观点，实际上仍然是在主张占有媒介人占有意思变更后通过占有对质权进行公示的问题，但如前文所述，让与通知与占有媒介人占有意思之间的关联性并无设想中的强度。在此需要强调的是，即便将让与通知作为质权的生效要件，普通债权人在很多场合下亦不能获得所假想的保护。比如，在让与通知业已作出但是尚未达到占有媒介人时，或让与通知虽已经到达但是尚未被占有媒介人所了解时，或让与通知虽然已经被占有媒介人了解但是其未向普通债权人披露真实占有意思时，等等。因而，对普通债权人最好的保护并非增加其他债权人设立质权所需的手续，而是通过规则引导其认识到为己方的债权设置担保才是对自身最好的保护。

第四，在动产所有权转让的场合，存在同样的、甚至更为剧烈的利益对抗，动产受让人可能主张排除强制执行或行使破产取回权。若出于保护普通债权人之目的而要求动产质权的设立增设让与通知要件，那么立法者将没有理由不要求动产所有权变动增设相同要件。合理的解释是，在立法者看来，单纯的普通债权人和受让人（或质权人）之间的利益对抗不足以为增设让与通知要件提供充分理据。

（二）扣押债权人

司法程序中，法院可能基于普通债权人的申请或依职权对质物进行扣押。为扣押债权人利益考量，我们是否有必要保留让与通知要件？

1. 扣押债权人所享有的权益范围是否超出了普通债权人？即便超出，我们该如何处理扣押债权人与质权人之间的权益竞争关系？

根据我国现行法律，扣押债权人的权益仍然处于债的范畴，并未实质性超出普通债权人原本所享有的权益。从比较法上看，德国法律规定，通过扣押行为，扣押债权人获得扣押质权，该扣押质权具有与合同法上的质权和法定质权同样的效力，取得扣押质权的顺序依扣押的先后顺序确定[17]。而我国法尚无扣押质权的相关制度。我国法对于扣押债权在债务人为法人且未进入破产程序的情况下以扣押顺序受偿有所规定[18]，但是该等规定尚没有达到赋予扣押债权以对物效力的程度，毕竟在债务人为自然人和其他组织并进入参与分配程序时、或法人型债务人进入破产程序时，扣押债权的优先受偿荡然无存[19]。因此，在我国现行法本质上仍然将扣押债权人视为普通债权人的情况下，并不存在为保护扣押债权人而额外保留让与通知要件之必要。

不可否认的是，由于公法因素介入和扣押本身的公示性，扣押债权人所享有的权益内涵确实可能超出普通债权，将来我国强制执行法也可能规定类似扣押质权的制度。另一方面，指示交付设立质权而未通知占有媒介人的情况下，质权在公示性方面的不足亦不可否认。即便如此，扣押债权人与质权人对质物所享有的利益并不是“或者吃掉、或者被吃掉”[20]的关系，而是对质物价值分配的优先与劣后关系，属于权利对抗问题，我们没有必要为保护一方而完全否定另一方[21]。在处理两者对抗关系时，让与通知和扣押通知的时间可以作为考量质权和扣押债权孰先孰后的一个因素，但不宜作为唯一因素。其他可能需要考虑的因素包括：扣押债权人是否知晓存在先质押之事实，相应的交易场合中通知是否有必要，占有媒介人是否基于自身获知的事实已经对外改变了占有意思，等等。而保留让与通知要件显然是为保护扣押债权人利益而彻底否定了质权人的利益，并且仅仅考虑让与通知这一个因素就确定了两者孰先孰后，有失偏颇。当然，如果认为私权之间的冲突引起公法介入，就不再是纯粹私法意义上的争夺，此时的清偿顺位应根据破产法与强制执行法的一般程序加以调整，则相应结论的得出将有待进一步研讨。

2. 让与通知是否能够发挥反欺诈的功能

一种观点认为，如果扬弃让与通知要件，质物所有权人可能通过倒签质押协议和返还请求权让与协议设立虚假的质权，恶意对抗实际在先扣押的扣押债权人。这种观点确实有其现实性，不过本文认为并不构成保留让与通知要件的充分理由：

第一，质权得以通过倒签协议虚设，质权人亦有可能通过倒签协议虚假转让所有权以规避执行，为何独独以可得虚设为由对质权设立苛以更繁琐的手续？

第二，即便增加让与通知要件，质权同样得以虚设，仅仅需要在所有权人、质权人、占有媒介人三方之间形成共谋即可，虚设的成本并无显著增加。

第三，此种观点萌生于执行难的大背景之下，预设立场可能过于强烈。如果我们切换到质权人的立场看，扣押债权人与所有权人共谋，虚设债权或利用债权，侵害质权人利益的可能性同样存在。

本文认为，将让与通知作为反欺诈的工具，实际上超出了让与通知自身所能承载的功能，也不排除滋生其他类型欺诈的可能。

六、废除让与通知要件是否损害后续通过简易交付或现实交付方式参与质物交易的第三人之利益

这里可能包括了质物所有权人对质物进行后续转让、再设立质押或抵押等情形。此类主体与普通债权人确有差异，其对质物所享有的权益超出了债法的范畴，必须从物权法的范畴加以阐述。

（一）以占有媒介人作为后续交易参与方的情形

设例1：甲向丙购买一批钢坯，双方约定以占有改定方式进行交付，丙仍然代为保管该等钢坯。其后，甲将该批钢坯质押给乙，同时约定将其对丙的返还请求权让与给乙。再后，在未将返还请求权让与给乙的事实通知丙的情况下，甲又以简易交付的方式在质物上为丙设立了质权。

结论：此时占有媒介人（丙）应能设立质权，并且得以对抗乙在先设立的质权。易言之，在未就返还请求权让与事宜通知占有媒介人（丙）的情况下，无论在先质权设立与否，占有媒介人的交易安全利益均可以得到有效保障。

分析：对此存在两条分析路径，殊途同归，以资参考。

其一为顺位的善意取得路径。在再次设立第一顺位质权的层面，甲通过简易交付的方式为丙设立第一顺位质权属于无权处分，也就是说，在此情况下丙符合善意取得“第一顺位”质权的全部要件，不过乙的质权与丙的质权并非不可共存，乙的质权在顺位上劣后即可。

其二为物权的对抗效力解释路径。上述善意取得解释路径虽然限定在质权顺位的层面假借善意取得制度进行分析，但仍然可能存在逻辑上的不周延：所有权人在已经设立了质权的质物上再次设立质权，难谓构成无权处分。[22]设例问题的实质是物权之间的对抗效力问题：乙即便设立质权，但是并没有解决该质权的对抗力问题。根据《物权法》第23条之规定，指示交付构成动产物权变动的公示方法，但是不可否认指示交付的公示力强度较现实交付和简易交付都更弱。而乙之质权与丙之质权并非零和关系，有共存的可能。乙之质权在公示程度上的不足（未通知丙），致使占有媒介人（丙）构成善意第三人。该等情况类似于《物权法》第188条关于动产抵押权未经登记不得对抗善意第三人之规定，在此可以参照适用。不难得出结论，乙与丙的质权都得以设立，但是乙的质权不得对抗丙的质权。

占有媒介人作为后续交易参与方还存在受让质物、再设立动产抵押等情形，分析的结论也与上述再设立质权的情形类似，在未就返还请求权让与事宜通知占有媒介人的情况下，无论在先质权设立与否，占有媒介人的交易安全利益均可以得到有效保障，在此不再赘述。

（二）以占有媒介人以外的人作为后续交易参与方的情形

设例2：甲向丙购买一批钢坯，双方约定以占有改定方式进行交付，丙仍然代为保管该等钢坯。其后，甲将该批钢坯质押给乙，同时约定将其对丙的返还请求权让与给乙。再后，在甲和乙均未将返还请求权让与给乙的事实通知丙的情况下，甲指令丙以现实交付之方式为丁设立质权（或向丁转让动产所有权）。

其效果与占有媒介人作为后续交易参与方的情形基本一致：即便在先质权未经通知占有媒介人即告设立，丁仍然得主张善意取得或其物权足以对抗在先质权，进而保护自身的交易安全利益，在此不再赘述。

七、废除让与通知要件是否损害后续通过指示交付方式参与质物交易的第三人之利益——二重指示交付

设例3：所有权人（甲）将由丙借用的质物以指示交付的方式为债权人（乙）设立质权，未通知丙；其后，甲又以指示交付的方式为债权人（丁）设立质权，及时通知了丙。在此情况下丁能否设立质权？如果设立，如何处理乙之质权与丁之质权之间的关系？

设例所涉及的核心问题为返还请求权的二重让与问题。设例所涉返还请求权无疑为一项债权请求权，债权请求权的二重让与问题，需要在债法的规定中寻求答案。但是，现行合同法并未规定债权二重让与如何处理，这在理论上造成了不小的争议[23]。

（一）“先来后到”规则[24]

“先来后到”规则源于德国法。德国法对于债权让与的过程同样抽象区分了负担行为与处分行为，第一次让与的负担行为生效时，处分行为同时发生效力，标的债权的权利主体发生变更；即便未就债权让与事宜通知债务人并不影响债权让与的效力，而仅仅是债权让与对债务人不发生效力；如果发生第二次让与，负担行为同样生效，但是原债权人实际上手中并无标的债权可供让与，故构成“无权处分”，不过债权受让并不能适用善意取得制度，而是适用严格“先来后到”规则。

我们将上述规则适用至设例之中：甲与乙在订立返还请求权让与协议的同时，乙受让该返还请求权，返还请求权的权利主体由甲变更为乙；但是在后与甲订立返还请求权让与协议的丁，不能取得返还请求权。由于丁不能取得返还请求权，因而丁无法通过指示交付的方式完成交付，故丁的质权不能设立。即便甲和丁签署的返还请求权让与协议已经通知于丙，亦不会改变丁的质权不能设立的事实。[25]

不过，“返还请求权”在逻辑上并非完全不能容忍二重让与，即便遵守“先来后到”规则，先来者可得之，但后到者未必不能得。回到设例3进行分析：其一，如果乙之主债权以其他途径得到清偿，乙则没有继续间接占有质物之必要，自然产生返还请求权重新退还甲的效果，此时在后订立让与协议的丁，完全可以主张履行返还请求权让与协议而获得返还请求权，并瞬时设立质权。其二，如果乙通过拍卖质物获得主债权清偿后，质物拍卖款仍有剩余，质物拍卖款作为质物的替代物当然应当返还甲，但此时，丁主张针对质物替代物的返还请求权让与的障碍已经不存在，并主张瞬时对质物替代物设立质权，亦无不妥。因而从这个层面看，乙的质权并非不能设立，只是在设立的时间上有所顺延。[26]

因此，如果对于返还请求权的二重让与采用严格的“先来后到”规则，在返还请求权让与乙之后，无论该事实是否通知占有媒介人丙，所有权人甲均不能再次将对丙的返还请求权让与丁为丁设立质权（同样的道理，甲也不能以此方式向丁转让动产所有权）。不可否认的是，对于善意的丁而言，交易安全利益确实受到不利影响，但这是债法之中债的二重让与遵守严格“先来后到”规则的必然结果，与是否承认乙之质权并无关系，换言之，即便认定在未通知占有媒介人丙的情况下，乙的质权未能设立，丁也难以主张在其与甲达成返还请求权让与协议时或其让与通知达到丙时就能够设立质权。丁的交易安全利益与乙的质权能否设立之间不存在关联性，也就不能以保护丁的交易安全为理由阻碍乙设立质权。

（二）《民法典各分编（草案）》[27]合同编关于二重债权让与之规定对二重指示交付的影响

《民法典各分编（草案）》合同编有如下规定：“第335条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，但是债务人明知该债权转让的除外。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。第336条  债权人将同一债权转让给数人，债权转让可以登记的，最先登记的受让人优先于其他受让人；债权转让未登记或者无法登记的，债务人最先收到的债权转让通知中载明的受让人优先于其他受让人。”限于篇幅，本文无意对《民法典各分编（草案）》的上述规定的合理性进行讨论，仅对该等条文对指示交付的构成要件造成的影响进行判断。

首先，上述条文并未改变债权转让的生效时间，相应的，指示交付中返还请求权让与协议的生效时点同样不会变化。根据其文义，通知债务人仍然并非债权转让的生效要件，而是从保护债务人利益角度出发规定，未经通知，转让对债务人不发生效力。上述条文比现行合同法走得更远的是，增设了债务人明知该债权转让的不得主张转让对其不发生效力，实际上是对通知要求的弱化。适用于指示交付的场合，返还请求权转让协议的生效时点并未发生变化，相应的返还请求权发生让与效力的时点并未发生变化，进一步而言，动产所有权转让的时点、动产质权设立的时点均无变化。换言之，第一次返还请求权让与协议生效之时，返还请求权的让与同时发生效力。

其次，在决定何者受让债权方面，上述条文确实是对合同法现行规定的补充或者修订，打破了严格的“先来后到”规则，二重让与返还请求权的履行结果判断将完全不同，进而对动产物权的设立和变动具有重大影响。对此，可能存在多种解释路径分析合同法的修订对指示交付可能形成的影响。

路径一：对《民法典各分编（草案）》的上述条文做目的性限缩解释。《民法典各分编（草案）》的条文的目的是解决一般债权出现二重让与时，由哪一个主体受让债权的问题。而物权法下的指示交付中的返还请求权让与协议仅仅是完成交付的替代手段，并非目的。因此，二重债权让与的规则仅在债法的范围内发挥作用，并不适宜用以调整出现二重返还请求权让与的物权效力。二重返还请求权的让与仍然适用“先来后到”规则。

路径二：按照《民法典各分编（草案）》第336条，先通知占有媒介人者获得质权，均未通知的情况下，由返还请求权让与协议在先生效者获得质权，其他方不能享有质权。抽象而言，返还请求权仅有一个，一方受让了返还请求权，其他方必定不能获得返还请求权。根据《民法典各分编（草案）》第336条之规定，先通知者获得返还请求权，即能够享有质权，其他方即便在先取得质权，也由于没有通知而在权利竞争中又丧失了质权。

路径三：适用顺位规则缓和路径一与路径二之间的紧张关系。一方面，承认在先通知者（即便在后订立返还请求权让与协议）能够通过指示交付的方式设立质权；另一方面，不能以在先通知者能够设立质权为由否定在先订立返还请求权让与协议者同样能够设立质权。两类质权都能设立，仅仅在质权的顺位上而言，如果在先通知者为善意[28]，则取得在先顺位的质权；如果在先通知者事前知晓或应当知晓返还请求权存在在先的让与，则不能获得在先顺位。

不同解释路径之下，各方权益影响差异较大，不过造成差异的原因在于对合同法二重债权让与规则作用域的理解不同。不管何种解释路径，即便承认在未经通知占有媒介人的情况下即可以指示交付方式设立质权，在后拟通过指示交付设立动产质权或受让动产所有权的当事人的权益并不会因此处于更为不利的地位。

八、结论

《物权法》及其司法解释对指示交付的完成时点规定是明确的，并未要求完成让与通知。本文认为，在设立动产质权的场合，同样不存在增加让与通知要件的充分理据。

让与通知与占有媒介人占有意思的变更之间实际上属于弱相关的关系，这也决定了让与通知与质权的留置力和公示力之间的弱相关关系。

让与通知本身确实能够强化质权的留置效力，但是让与通知绝非留置效力的源泉，而是执行或强化留置效力的途径。

让与通知本身不具备公示质权的功能，我们并无充分理由为普通债权人之利益而增加动产质权设立的手续。依我国现行法，扣押债权人的权利内涵在本质上并未超出普通债权；即便将来我国法规定类似于扣押质权的制度，指示交付设立质权与扣押质权之间的对抗关系也不宜仅仅考虑让与通知时间这一单一因素。后续以质物为交易标的的相对人的交易安全利益，或完全可以通过善意取得、物权的对抗效力等其他制度予以妥善保护，或取决于债法中关于债权二重让与的规定而无涉物权法之规定，故并无增设让与通知要件的必要。

注释：

[1]此处仅在形式层面、而非实质层面使用“冲突”一词。

[2]此处的“交付”应包含了现实交付和观念交付。参见辛正郁：《动产的物权变动—以<物权法>第23条但书为重点》，“民商辛说”2018年8月28日。

[3]杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与使用》，人民法院出版社2016年，第420-423页。

[4]参见庄家园：《基于指示交付的动产所有权移转：兼评<中华人民共和国物权法>第26 条》，载《法学研究》2014年第3期；崔建远：《物权法视野下的指示交付》，载《法律适用》2014年第10期；刘家安：《论通过返还请求权让与方式实现动产所有权移转》，载《比较法研究》2017年第4期。

[5]典型的案例如：最高人民法院（2015）民提字第126号案。最高人民法院在该案中认为，“根据《中华人民共和国物权法》第二十六条的规定，指示交付并不以通知实际占有动产的第三人作为完成交付的必要条件。即便是提单仅具有债权凭证属性，参照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款关于‘债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力’的规定，提单交付之时，即可发生债权请求权转让的效力，进而完成提单项下货物的指示交付。只是未经通知，其债权请求权的转让对提单项下货物实际占有人不能发生对抗效力而已，不能由此得出‘不构成提单项下货物交付’的结论。”

[6]学界也有观点认为司法解释并非立法者制定，故《担保法解释》第88条不再适用与《物权法》第178条之规定无关。

[7]如天津市高级人民法院在（2015）津高民四终字第77号案中认为，指示交付作为一种观念上的交付，仅发生让与返还请求权和间接占有的转移，缺少直接占有的变动，导致物权的变动缺乏公示性，从保护交易安全和善意第三人利益出发，结合《担保法解释》第八十八条“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交”规定之精神，应当将通知直接占有人作为认定完成交付的条件。

[8]庄加园：《间接占有与动产物权变动：肯考帝亚公司诉富虹公司案二审判决评析》，载《交大法学》2014年第3期。

[9]如最高人民法院在（2015）民提字第126号案认为，“本案所涉提单系可以转让的指示提单，只有提单持有人凭单享有请求权是货物实际占有人即承运人所应预知的，亦无需通知。”

[10]辛正郁：《逻辑与经验的深入研判和审慎选择》，载《法律适用》2016年第5期。采相似观点的文章还有：庄家园：同注3引文；刘家安：同注3引文。

[11]要求占有媒介人同意，实际上构成“占有指示”。参见庄家园：同注3引文。间接占有人指示他的直接占有人，从现在起不再为其占有转让物，而是为第三人行使占有管领力。一旦直接占有人遵从了间接占有人的指示，后者的占有就移转给了该第三人。由此，原间接占有人与直接占有人的占有媒介关系便告终止，直接占有人与第三人之间发生了新的占有媒介关系。

[12]庄家园：同注3引文。

[13]韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年，第613页。韩世远教授认为：《合同法》第80条第1款前段规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。”依此规定，债权让与应由债权人通知债务人。学说认为此种限定过于狭隘，构成法律漏洞，可以通过目的性扩张予以填补，允许受让人也作为让与通知的主体，从而有利于灵活地解决实际中的问题。但从保护债务人履行安全的角度考虑，受让人为让与通知时，必须提出取得债权的证据。

[14]参见郭佑宁：《债权转让通知能否由受让人作出》，“民商辛说”2017年6月27日。该文作者对受让人作出债权转让通知的意涵做出了三层次的分析：其一，受让人作为新的债权人进行权利的宣示和主张；其二，受让人提示债务人不得再向让与人履行；其三，受让人请求债务人向其履行。本文赞同该等分析并予以借鉴。

[15]与《物权法》第188条、第189条的“善意第三人”意涵相类似的为《物权法》第24条的“善意第三人”。根据《物权法司法解释（一）》第6条之规定，特殊动产转让人的债权人亦被排除出《物权法》第24条的善意第三人的范围。

[16]最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年，第565页。

[17]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页-第371页。

[18]根据《民诉法司法解释》第516条，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

[19]根据《民诉法司法解释》第508-第510条之规定，对于被执行人为公民或者其他组织的执行案件，采取参与分配程序，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，在先扣押债权人并不享有优先受偿权。

[20]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第53-55页。

[21]这在我国法下并非无迹可寻。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。正如上述规定所体现的精神，扣押行为并非导致后续处分行为绝对无效，而仅仅是不得对抗扣押债权。

[22]辛正郁：《出质人处分已出质机动车是否构成无权处分》，“民商辛说”2016年8月10日。

[23]徐涤宇：《债权让与制度中的利益衡量和逻辑贯彻》，《中外法学》2003年第3期。部分学者援引合同法起草过程中的"专家建议稿"(注：梁慧星主编：《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年) 第83条说明债权二重让与的处理规则：(1)两个以上的让与中，有偿让与的受让人取得债权；(2)两个以上的让与中，有可撤销事由的让与的，无可撤销事由的受让人取得债权；(3)两个以上的让与中，同时有全部让与和部分让与的，全部让与的受让人取得债权；(4)两个以上的受让人中，先对债务人为有效通知的受让人取得债权。但是受到徐涤宇教授的抨击，一方面，是上述规定本身存在逻辑漏洞，比如如果同时存在第（1）向和第（4）项规则所述情形但是适用规则的结论相反时如何处理；另一方面，经过比较法上分析，徐涤宇教授认为借鉴逻辑上较为周延德国法更为合理。

[24]参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年，第624页。韩世远教授认为，《合同法》没有采取法、日等国的通知对抗主义做法，受让人于让与合同发生效力时，也就是双方当事人达成合意时，即可以对于其他第三人主张债权让与的效果，成为债权人。对于债权二重让与问题，应当依让与时间先后顺序为标准，以时间在先者优先，这可称为“先来后到”规则，是一项基本规则。

[25]不过，此情况下的权利竞争之中，丁亦非注定完败：如果丁不停留在单纯指示交付的层面，而是以现实交付的方式获得对质物的占有，丁为物权变动所需要的交付要件即得以成就，结合己方为善意第三人的事实，继而得以主张己方质权得以对抗乙之质权。值得一提的是，此处的现实交付方式也不必然要求质物发生物理位移而徒增交易成本，这对于大宗货物的交付尤为重要：如果丙根据甲的指令与丁订立了一份保管合同，则可能成立一种特殊的现实交付。参见［德］鲍尔/施蒂尔纳: 《德国物权法（下册）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第360页。该书指出，“当前所有人委托他的占有媒介人与取得人约定一种占有媒介关系。占有媒介人遵照委托履行了这一任务。”具体的德国法判例为：“V在L出贮藏了50箱油浸沙丁鱼，他将这些沙丁鱼转卖给了K，并将此时告知了L，并指示他，下一步事情与K协商。K与L签订了一个仓储合同。”此例中，德国法院认为，沙丁鱼发生了现实交付，而非指示交付，因为K与L签订了一份新的仓储合同。

[26]与一般金钱债权不同，让与“返还请求权”的功能更多在于实现对质物占有移转（质押人脱离占有）之手段，真实目的在于实现对质物交换价值的控制，而非占有媒介人对返还质物之债的清偿。基于这一考虑，我们可以尝试对设例3做出进一步的“改良”分析：甲向丁让与返还请求权时，虽然甲已经不享有对丙的返还请求权，但是作为替代，甲实际上获得了对乙的返还请求权，所以我们可以说甲向丁让与返还请求权并不完全构成无权处分，而是将其对乙的返还请求权有权处分给了丁。此时，向丙所为的返还请求权让与丁通知，对丁而言并无法律上的意义。通过上述“改良”，丁的质权在返还请求权让与协议订立时就得以设立，丁的权利可以得到进一步的保障，不过仍然劣后于乙的质权。劣后的原因同样在于，债权二重让与适用“先来后到”规则，阻止了丁通过善意取得获得优先于乙的间接占有，丁对质物的占有实际上是基于乙对质物的占有而实现的。

[27]指2018年8月27日十三届全国人大常委会第五次会议首次审议稿。

[28]这里是否需要“善意”存在争议，《民法典各分编（草案）》第336条之规定似乎并未考虑当事人是否善意，而是单纯以通知的时间、登记的时间等客观事实为标准。

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