常鹏翱：顺位规范的拓展分析——先抵押后租赁的法律规制｜民商辛说
辛正郁按：2017年11月，作为“十三五”国家重点出版物出版规划项目“法学新青年”文库之一，常鹏翱教授专著《物权法的展开与反思》（第2版）由法律出版社出版。该书由十五篇专题文章组成，既有针对“人与物关系”的抽象考察，也有围绕“物权法定与意思自治”的中观探说，亦不乏聚焦“顺位规范”的精微论释，展开的幅度与反思的深度殊值研阅体会。“民商辛说”连续推送其中三题，本篇为其三，以飨读者。
注：本文载于《物权法的展开与反思》（第2版），第413-441页
目录
一、引言
二、抵押权和租赁顺位先后的判断标准
（一）一般的判断标准
（二）续租时如何判断
三、承租人不当租用发生时的救济机制
（一）不当租用的类型
（二）遴选可用的机制
（三）《物权法》第190第2句的作用
四、抵押权实现时处理租赁的程序问题
（一）应设置特别环节
（二）如何进行判断
（三）除去租赁的程序
五、抵押权实现后对承租人的利益保护
（一）租赁存续的情形
（二）租赁终止的情形
六、结语
本文共计23,246字，建议阅读时间46分钟
作为物权法的基本原则之一，优先原则的功能是理顺同一标的上存在的多重物权之间的关系，具体化该原则的是顺位规范。顺位规范建立在公示的基础之上，即通过公示时间先后来排列的多重权利的实现顺序。顺位规范的主要适用对象是物权，但受制于土地公有制、房屋物权类型少、交易受限因素多等约束，除了《物权法》第199条确定的抵押权顺位，顺位规范适用于其他物权的机会并不多见。可能出自这种原因，既有研究对顺位规范也未给予足够的重视。其实，优先原则和顺位规范还能调整物权与物权化权利之间的关系，如同一房屋既是抵押财产又是租赁标的物时，抵押和租赁也有顺位排列，租赁、预告登记等物权化权利之间也这样的顺位，这样看来，顺位规范的适用空间并不狭隘，需要拓展分析。而且，物权与物权化权利之间的顺位涉及的法律领域不限于物权法，还波及合同法、强制执行法、不动产管理法、不动产登记法等，只有深入探讨，才能予以理顺。以《物权法》第190条第2句规定的先抵押后租赁为例，在确定租赁与抵押权的先后时，应根据不同情形，把租赁登记或承租人占有抵押物的时点作为租赁的顺位标准，进而与抵押权登记的时点进行对比。在抵押权实现前，对于承租人的不当租用，《物权法》第190条第2句对物权请求权等救济机制起到补充作用。在抵押权实现时，不能根据《物权法》第190条第2句直接终止租赁，而应判断租赁是否影响抵押权实现，并完善除去租赁的程序。在抵押权实现后，不宜用《物权法》第190条第2句来调整承租人和抵押物受让人之间的关系，此时应完善保护承租人合理利益的法律机制。
一、引言
顺位是解决同一标的上存在的若干限制物权之间关系的规范，在不动产登记的平台上，只要当事人无特别约定，登记先后是排列权利先后的标准。从适用范围上看，顺位主要针对多重的限制物权，但也调整限制物权与租赁、预告登记等物权化权利之间的关系，以及适用于多重的物权化权利。[1]在这些适用对象中，学理最关注多重的限制物权，道理很简单，只要依托这种主要对象能对顺位规范的道理阐释清楚，它顺利成章地就能适用于其他对象。但问题恰恰也存在于此，以物权与物权化权利之间的关系而言，物权化权利自身有其独特个性，它与物权并存于同一标的上时，它们的关系并不完全等同于多重物权之间的关系，对于其中的偏差，只有通过深入细致的分析才能予以纠正。换言之，在既有研究的基础上，有必要再进一步拓展分析顺位规范。为了达到这个目的，本文选择以抵押和租赁的顺位关系为分析对象。
在实践中，出于融资和收益的需要，先抵押后租赁的情形相当常见，这在房屋等不动产领域尤为突出，《物权法》第190条第2句对此提供了基本的法律规制方案，即“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该规定相当简约，除了指明时间在后的租赁不能对抗先登记的抵押权，没有更多精准有用的信息，以至于留下不少问题。
首先，先抵押后租赁是说租赁的时点在抵押权之后，也即抵押权的顺位先于租赁，《物权法》第190条第2句以登记作为抵押权顺位的标志，登记的抵押权可对抗之后的租赁，未登记的抵押权即便早于租赁，也没有对抗力。[2]但《物权法》第190条第2句未明确租赁的顺位标志，而租赁合同的成立与登记备案，或与承租人占有租赁物之间往往有时间差，以不同环节的时点为准，租赁的顺位可能大不相同。显然，《物权法》第190条第2句没有确定排列权利顺位先后的标准，而这事关是优先保护抵押权人还是承租人的根本问题，不能不给予重视。
其次，在抵押权实现前，承租人对抵押物的占有、使用、收益不能产生减损抵押物价值等妨害抵押权的后果，否则就属于不当租用，法律对此应予规制，为抵押权人提供有效的救济机制，以确保抵押权尽可能如愿实现。在此方面，《物权法》第190条第2句有无作用，或能起什么作用，也是问题。
再次，在抵押权实现时，不考虑抵押权与租赁竞合，只要适用《物权法》第195条及与其配套的《民事诉讼法》第196-197条规定的程序即可。[3]在先抵押后租赁的场合，还面临如何处理租赁的问题。[4]《物权法》第190条第2句规定租赁不得对抗抵押权，这是否表明租赁在抵押权实现时必然终止，若是，就无需考虑租赁，仅适用抵押权实现的通常程序即可；若否，则要进一步考虑租赁存续或终止的条件及处理程序。学理探讨对此莫衷一是，应予认真辨析。
最后，在先抵押后租赁，实现抵押权的效果是既消灭抵押权，又移转抵押物的权属，但不必然终止租赁，该租赁对抵押物的受让人是否构成负担，司法解释之间有冲突，[5]《物权法》第190条第2句也不明朗，显然，要辨清这个问题，需进行正当化论证。至于相反情形，如法院依法除去租赁的，受让人当然不受制于租赁，此时应如何保护承租人的正当利益，《物权法》第190条第2句也未提供答案，理应给予关注。
上述问题贯穿于先抵押后租赁的始终，涉及权利的设立、抵押权实现前、实现时和实现后的各环节，核心点是如何化解抵押物的交换价值和使用价值、担保效用和用益效用的冲突，以在确保抵押权尽可能预期实现的同时，在最大程度上保护承租人的正当利益。针对上述问题，本文以《物权法》第190条第2句为基点，结合其他有关规范、学理见解、实践经验、域外做法展开分析，以求能深化这些方面的认识，对问题的解决有所助益。
二、抵押权和租赁顺位先后的判断标准
（一）一般的判断标准
顺位表征着财产权实现的机会，权利只有现实产生，才谈得上有顺位。以可登记的物权为例，需登记才能设定的，如不动产抵押权，顺位按登记时间早晚来定；无需登记即可设定的，如动产抵押权，登记的优于未登记的，均登记的，按登记时间早晚排列。这是民法对竞合的物权进行排序的一般标准，[6]《物权法》第199条有关抵押权竞合时的顺位排列，就体现了这个标准。虽然租赁因破除买卖（《合同法》第229条）而被公认有物权化的属性，但终究与物权的差别不小，当它与抵押权在同一标的物上竞合时，能否适用上述标准，《物权法》第190条第2句没有给出更多信息，需专门论证。
把问题再细化一步。租赁在实践中有三种形态：（1）仅指租赁合同；（2）还涉及登记；（3）还涉及承租人的占有。它们不仅时点不同，意义也有差异，即租赁因合同而成立，但在不考虑登记的情形，租赁之所以能物权化，支撑要素是承租人对租赁物的有权占有，缺乏该要素的租赁合同就是普通的债；[7]有登记机制可用，且登记效力相当确定的，如光船租赁或租期在6个月以上的民用航空器租赁，不登记不得对抗第三人（《船舶登记条例》第6条、《民用航空法》第33条），登记的租赁能排斥承租人占有租赁物而无登记的租赁。面对这些不同的租赁形态，抵押权登记应与何者进行时点对比来排序，就是问题所在。
1. 不能以租赁合同成立的时点为准
我国法院在适用《物权法》第190条第2句处理房屋抵押和租赁的冲突时，往往把租赁合同的成立时点作为确定顺位的标准，[8]这看上去简单易行，但硬伤相当明显。
首先，在抵押权登记非常确定的前提下，租赁双方完全可在租赁合同成立时点上做文章，实践中常见的是倒签合同日期，把先抵押后租赁变为先租赁后抵押。尽管通过鉴定合同签署日期或笔迹印章，能解决这个问题，但鉴定结论会因样本或技术差异而有不确定性，同时还会产生不小的成本，[9]并非根治问题的最佳途径。
其次，在确定承租人的法律地位时，相比于占有租赁物或登记，租赁合同的效能最弱，它不宜成为确定顺位的根据。具体而言，一房数租导致多个租赁关系竞合，承租人占有租赁物或登记备案，能对抗仅以租赁合同表现的租赁（最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款），照此来看，只要出租人交付租赁物或登记备案，租赁合同本身不足以成为落实承租人实际法律地位的根据，其成立时点对权利排序也没有实质意义。
而且，与此相关的法律规范一旦适用不当，还会出现不能自洽的矛盾。比如，A把房屋出租给B，双方签订租赁合同，未交付也未登记备案，后A把该房屋抵押给C并办理登记，再出租给D并登记备案。若以租赁合同成立时点为准，根据《物权法》第190条，B的法律地位优于C，C的法律地位又优于D。再依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》）第31条第2款，为了实现C的抵押权而由法院拍卖房屋时，B的承租人地位不受影响，但D的租赁权可被除去。不过，适用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款的结果是，D主张A向己方交付房屋的请求应受保护，B的相同请求不受保护，也即D的法律地位优于B。这就出现了究竟是保护B还是保护D的问题，其根源正是因为用合同成立时点来确定租赁的顺位。
再次，该标准缺乏普适性，它仅适于抵押权和一个租赁关系竞合的情形，但无法理顺抵押权和多个租赁竞合时的关系，也无法涵盖登记对抗机制下的权利竞合，如船舶、航空器的抵押和租赁。此外，该标准还未顾及承租人占有租赁物的法律意义，也未顾及房屋租赁登记备案的法律规定（《城市房地产管理法》第54条）和实践，在与既有法律机制的契合度上存在重大欠缺。
以上硬伤表明，不宜用租赁合同成立时点来定其顺位，而应把登记或承租人占有租赁物的时点纳入考虑范围，[10]并在我国租赁法制相对复杂多样的现实中，针对不同情形设置不同标准。
2. 以租赁登记时点为唯一标准的情形
光船、航空器租赁有完备的登记机制，租赁登记在行业内也属于交易常态，根据登记时点来排列它与抵押权的顺位，不仅没有上述硬伤，还符合法律和交易实情。与租赁登记的效力一样，航空器、船舶的抵押也采用登记对抗机制（《物权法》第188条、《民用航空法》第16条、《船舶登记条例》第6条），在租赁和抵押权共用登记簿的前提下，以登记时点来排列权利顺位，是顺理成章之举。在此情形，只要未办理租赁登记，即便承租人占有租赁物的时点早于抵押权登记，租赁仍不能对抗抵押权，租赁登记时点因此是确定顺位的唯一标准。日本法经验可对此提供比较法支持，在不动产物权变动和租赁设立上，《日本民法典》第177条、第605条采用登记对抗机制，在它们均登记的前提下，只要没有法定例外情形，就应按登记时间排列顺位。[11]
3. 以占有租赁物的时点为唯一标准的情形
在无租赁登记可用的情形，如机动车、农机具租赁等，承租人占有租赁物可在一定程度上公示租赁信息，把其时点作为确定顺位的标准，能避免上述硬伤，并切实发挥占有在租赁物权化中的支点作用。
4. 以占有时点为首要标准、以登记时点为候补标准的情形
我国有关行政主管部门对城市房屋租赁推行登记备案（住房和建设部《商品房屋租赁管理办法》第14条），这会导致租赁登记和承租人占有租赁物并存。从我国的现实情况来看，对此应先以占有时点为顺位标准，在承租人未占有时，则以租赁登记时点为准。之所以这么说，源于以下原因：
首先，在确认承租人的法律地位时，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款，承租人占有租赁物比租赁登记更有效。这样一来，在抵押权与多个租赁关系竞合的情形，后者既有租赁登记，又有承租人占有租赁物的，只要抵押权登记先于承租人占有租赁物的时点，就可以说是先抵押后租赁。
其次，房屋租赁不是物权，也不是物权变动的原因，无法成为物权登记和预告登记的对象（《物权法》第20条），这会导致房屋租赁与物权在实践中可能不共用同一登记簿，从而与抵押权登记无法实现信息共享，对抵押权人起不到任何信息警示作用。而且，租赁双方虑及避税、保密等因素，不积极申请登记备案，房屋租赁登记备案的实际办理情形不容乐观。[12]在这些现实情况的约束下，不宜把租赁登记时点作为确定顺位的首要标准。
不过，相关行政主管部门在近阶段大力推行房屋租赁登记备案，[13]若效果明显，使得登记备案在房屋租赁市场中具有普遍性，[14]那么，在租赁与抵押权因记载于同一登记簿或因其他机制而信息共享的前提下，[15]鉴于登记比占有的公示效能高，能更清晰地反映更复杂的权利信息，就不妨提升租赁登记的法律效力，使其具备对抗力。基于这种法律改造，抵押权人在设定抵押权时，只要查看登记簿，就能确知房屋的权属状况，在房屋是否出租、何时登记等信息上，既无需征询抵押人，也无需实地查看，在节省交易成本的同时，又有助于交易安全。承租人在订立租赁合同时，通过查阅登记簿也能产生同样的效用。这样一来，就能在抵押权人和承租人之间建起有效的利益平衡机制。在此方面，瑞士的经验教训可供镜鉴。瑞士的不动产租赁因预告登记而取得物权属性（《瑞士民法典》第959条），并依登记时点排列它与抵押权的顺位（《瑞士民法典》第812条），从而能相当确定地在抵押权人和承租人中择一进行优先保护；反之，在租赁未被预告登记时，会出现这样的冲突，即是根据社会保障的思路保护承租人（《瑞士债法》第261条、第290条），还是根据《瑞士民法典》第812条保护顺位在先的抵押权。[16]
也就是说，在确定城市房屋顺位时，目前应采用双轨制，先以承租人占有租赁物的时点为准；这个标准不能适用的，再以登记时点为准，也即在承租人未占有租赁物，但有房屋租赁登记的情形，应通过对比租赁登记和抵押登记的时点先后来排列顺位。在房屋租赁登记机制相当完备且运转良好后，就应转向单轨制，只以登记时点为标准。
（二）续租时如何判断
在租赁登记或承租人占有租赁物的时点早于抵押权登记，租期届至的时点比抵押权登记晚，租赁双方又明示或默示续租的情形，如何确定顺位，用上述标准难以简单断言，应予特别论证。
学理通常认为，在其他内容不变的前提下，仅延展租期的续租是租赁期限的更新，原租赁关系不失其同一性，[17]照此推论，租赁仍早于抵押权登记。不过，这一推论不必然成立，因为续租虽然保持了债的同一性，但这只是租赁双方意思自治的产物，未经与此利害攸关的第三人的同意时，只能约束租赁双方，不应给第三人带来不测风险。比如，承租人就支付租金债务为出租人提供人保的，未经保证人同意，续租对其没有意义（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条第2款）。同理，未经抵押权人同意，续租对其也不应有意义，特别是在租期长短成为如何设定抵押权的重要参照因素时，租期会影响抵押权的设计方案，比如，为了不受顺位在先的租赁干扰，抵押权人与债务人约定主债务履行期限在租期届满后才届至，从而使租赁不至于影响抵押权的实现，此时认可续租先于抵押权，就会导致抵押权人的预期落空，不当之处相当明显。故而，续租只在租赁双方保持了债的同一性，对抵押权人无异于新的租赁关系，理应位于抵押权之后。
当然，若续租对抵押权没有实质影响，比如，在抵押权设定时，抵押权人充分考虑租赁对抵押物价值的负面效用，仅以扣减该负面效用后的抵押物价值来担保债权，续租与否因此与抵押权实现无关，即便抵押权人不知或不同意续租，租赁早于抵押权的事实仍应得到维持。[18]此外，若抵押权人事先了解并向租赁当事人表示认可续租，就表明抵押权人不仅知悉被租赁排斥的风险，还自愿承受该风险，出于意思自治的考虑，续租仍在抵押权之前。
三、承租人不当租用发生时的救济机制
（一）不当租用的类型
抵押权规范的目的是确保抵押权能顺利实现，只要承租人对抵押物的占有、使用或收益与该目的相悖，就属于不当租用。据其产生的不同后果，不当租用主要包括以下类型：（1）可能减损抵押物价值，它可表现为抵押物可能被不当分离，如在厂房和机器共同抵押和出租的情形，承租人准备擅自运走机器，也可表现为抵押物有毁损、灭失的危险，如承租人准备用推土机推倒已抵押的租赁房屋；（2）抵押物被不当分离，如前例的承租人把机器运至他处；（3）抵押物毁损、灭失，如前例的房屋被承租人推倒；（4）承租人对抵押物的占有本身已影响抵押权的实现，如抵押人把抵押物租给官商结合、黑白通吃之类的强势人物，从社会常识很容易断定，无人敢在抵押权实现时竟买抵押物。[19]无论哪一类，均发生在抵押权实现前的阶段，法律介入进行规制的目的，是扫清可能的障碍，为抵押权将来的实现奠定坚实基础。
在上述类型中，第三类对抵押物实体造成损坏，尽管物上代位（《物权法》第174条）和损害赔偿请求权（《物权法》第27条、《侵权责任法》第2条第2款）能提供补救，但它们终究是亡羊补牢之举，抵押权人已缺失的利益能否得到弥补，全看承租人有无相应资力及诚意。与此不同，对其余三类的救济不用依靠承租人的资力和诚意，只要法律给抵押权人适度的干预权限，就能有效防止抵押物毁损、灭失，有效提升抵押权实现的机会，有未雨绸缪，防患于未然的积极意义，下文将专门对此展开讨论。
（二）遴选可用的机制
就本文所欲讨论的三类不当租用而言，在形式上有针对性的救济机制，莫过于《物权法》第193条的维持抵押物价值的请求权，以及《物权法》第34-35条的物权请求权，它们是否可用，应先予探讨遴选。
1. 维持抵押物价值的请求权
根据《物权法》第193条，维持抵押物价值的请求权仅针对抵押人的不当行为，并不针对抵押人之外的第三人行为；[20]而且，根据立法机构工作人员的解释，还要求抵押人对可能或实际减损抵押物价值的结果有过错。[21]按照这些要求，由于承租人并非抵押人，而抵押人对承租人的不当租用又没有过错，抵押权人不仅无法基于该规定请求抵押人维持抵押物价值，也无法对承租人直接有所请求。而且，作为抵押权的效力内容，维持抵押物价值的请求权为没有债权属性，无法被保全债权的代位权（《合同法》第73条）所调整。即便通过解释抵押合同，勉强把该请求权当成债权，[22]也会因抵押人对承租人的排除妨碍等请求权不是金钱债权，而无法满足债务人怠于行使金钱债权的代位权要件（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13条）。故而，抵押权人也无法通过代位权规范，针对承租人来保全和行使维持抵押物价值的请求权。
显然，针对承租人的不当租用，维持抵押物价值的请求权无法为抵押权人提供有效的救济机制。虽然抵押人能靠自己作为物权人或债权人的身份，向承租人行使排除妨碍、恢复原状等请求权，但这时的发球权在抵押人手中，只要抵押人不主动保全抵押物的价值，也不把上述请求权转让给抵押权人，抵押权人在权利保护方面就相当被动。
2. 物权请求权
抵押权无需移转抵押物的占有，看上去不像其他物权那样能直接支配标的物，有学理因此认为，对第三人损及抵押物的行为，抵押权人没有物权请求权，[23]在我国大陆的法律背景下，这种见解就是说在不当租用情形，抵押权人对承租人不能主张《物权法》34-35条规定的物权请求权。这种见解不妥，因为作为价值权，抵押权直接支配的是物的交换价值，与其他物权相比，除了支配对象和形态不同，它们同为支配权的物权属性没有本质差异，故而，用物权请求权来保护抵押权，与法理不悖。
再对比抵押权人的抵押物价值维持请求权，更能印证上述看法。该请求权旨在对抗抵押人损及抵押物的行为，以维持抵押物价值的稳定性，实现保全抵押权的目的，其属性实属物权请求权。[24]需要注意的是，在此说抵押物价值维持请求权是物权请求权，是在界定权利属性，不是说抵押物价值维持请求权和物权请求权的实证法规范相同，在我国大陆，《物权法》第193条指向抵押物价值维持请求权，《物权法》第34-35条指向物权请求权。按照上述的否定见解，针对抵押人减损抵押物的行为，《物权法》第193条可救济抵押权人，而在第三人减损抵押物时，却排除《物权法》第34-35条的适用，这意味着，同为减损抵押物的行为，只因行为主体不同，就导致抵押权人在相同属性的权利救济上有天壤之别，显然不符合同等事物同等对待的基本常识。
正因为抵押权有适用物权请求权的空间，“台湾民法典”第767条在修订时，专门增加第2项，使基于所有权的物权请求权可用于抵押权。[25]与台湾的物权请求权规范模式不同，《物权法》总则编的物权请求权能普适于各类物权，只要符合相关规定的要件，针对承租人的不当租用，抵押权人行使相应的物权请求权，完全顺理成章。比如，承租人的行为妨害抵押物，使其价值比设立时低，抵押权人可借助《物权法》第35条的排除妨害请求权，直接对承租人有所请求，对此可以下例来说明：A以林地承包经营权为客体为B设立抵押权，后又把林地出租给C，C擅自砍伐并运走树木，B就能请求C停止砍伐和运输，还能请求C把已运走的树木归还A。虽然物权请求权能为抵押权人提供救济，但其并不完备，存在以下欠缺：
首先，抵押权的权能不包括占有抵押物，不当租用导致抵押物分离的，如上例中的承租人C擅自砍伐、运走树木，抵押权人尽管可运用排除妨害请求权，但不能请求承租人向自己返还抵押物，如抵押权人B只能请求C把树木返还给A。问题也随之而来，一旦抵押人A怠于接受这些树木，又不委托B接受和保管，此时固然因A违背了《物权法》第193条规定的维持抵押物价值的义务，B可基于维持抵押物价值的请求权，请求A回复抵押物价值或提供与减少的价值相应的担保，但这终究不如B能接手这些树木来得直接和及时，故仅用排除妨害请求权来救济，力度并不强劲。
其次，对于第四类的不当租用，抵押权人可行使排除妨害请求权，由抵押人回复抵押物的占有，但抵押人有用益自由，有权选择用益方式，其一旦再把抵押物交给强势人物承租，抵押权人的上述努力就付诸流水。在这种情形下，租赁合同又难言无效，强势人物租用抵押物并非无权占有，故而，即使不考虑抵押权无占有权能，严格从《物权法》第34条的文义出发，把请求返还原物的“权利人”扩及抵押权人，也会因承租人的有权占有而无法适用返还原物请求权。对于上述困境，日本司法实务通过扩张排除妨害请求权来解决，认为抵押权人有权从妨害者处取得抵押物的占有，这在我国海峡两岸均有共鸣。[26]从有效解决问题的实用性来看，这种认识没有问题，但在我国大陆的法律背景下，它仍然无法合理解释承租人为何应向欠缺占有权能的抵押权人返还抵押物，可借鉴意义并不充足。
最后，基于物权请求权，抵押权人只能请求承租人相应的作为或不作为，一旦承租人不配合，损害就会成为现实或扩大，故它们对抵押权人的保护相对比较消极。
由上可知，针对承租人的不当租用，维持抵押物价值的请求权无能为力，而物权请求权可作为救济机制，但在保护力度上存在一定的欠缺。
（三）《物权法》第190条第2句的作用
从规范目的上看，《物权法》第190条第2句通过顺位对比，强调先顺位的抵押权可对抗后顺位的租赁，内含了后位权利不得有害于先位权利的意思，从而能抑制后顺位租赁可能产生的不当利益扩张，以最大限度地保护先顺位的抵押权，为其实现提供坚实保障。为了实现这个目的，针对不利于抵押权的租赁，抵押权人能在保全抵押权的正当限度进行干预和排除。也就是说，在抵押权实现前的阶段，承租人的不当租用对抵押权的实现造成危险或妨害的，无论抵押人对承租人是否有所请求，抵押权人均能根据《物权法》第190条第2句得到救济，直至上述危险或妨害得以消解，故而，针对不当租用的情形，《物权法》第190条第2句也为抵押权人提供了救济机制。
而且，尽管同为救济机制，但与《物权法》第34-35条规定的普适于所有物权的物权请求权相比，《物权法》第190条第2句专门指向同一标的上抵押权先于租赁的特定情形，属于基于权利顺位法理而制定的具体规范，用它来救济受不当租用影响的先顺位抵押权人，可谓正当其用。但不宜认为《物权法》第34-35条是一般规范，《物权法》第190条第2句是具体规范，因为在救济措施上，《物权法》第34-35条比《物权法》第190条第2句具体得多，从而不能通过具体规范优于一般规范来排斥物权请求权的适用。
不仅如此，在为抵押权人提供救济时，《物权法》第190条第2句的构造比物权请求权要简化许多，有更强的包容力，能弥补物权请求权力所不及之处。从字面上看，《物权法》第190条第2句的构成要件是抵押权先于租赁，法律效果是抵押权可对抗租赁，由此引申，只要租赁影响抵押权的实现，就要对抵押权人提供救济，以清除租赁带来的消极影响。由于租赁合同为承租人占有抵押物提供了本权，故承租人的占有本来就是有权占有，即便如此，只要租用行为不当影响了抵押权，抵押权人就能依《物权法》第190条第2句清除该影响，即请求承租人返还抵押物。这就弥补了因承租人有权占有而无法适用《物权法》第34条，进而无法由抵押权人向承租人请求返还抵押物的欠缺。再者，《物权法》第190条第2句未限定抵押权对抗租赁的效果形态，也即未限定救济抵押权的具体措施，只要救济措施符合规范目的，就能成为《物权法》第190条第2句的法律效果，这就为救济措施的多样性种提供了宽松空间。救济措施当然应包括抵押权人请求承租人向己方返还抵押物，这样一来，抵押权缺乏占有权能的障碍也就被扫清；此外，救济措施还应包括保全处分，即在情况紧急时，抵押权人有自为保全处分的权利，比如，承租人正要用推土机推倒已抵押的租赁房屋时，抵押权人可阻止推土机的开动。[27]
需强调的是，抵押权人通过《物权法》第190条第2句从承租人处取得抵押物的占有，虽然符合尽可能确保抵押权实现的规范目的，但绝不应忽视抵押人的正当利益，抵押人毕竟是抵押物的物权人，其物权利益不因抵押权人占有抵押物而湮灭，抵押权人在占有和管理抵押物时，应尽善良管理人的注意义务，以维护抵押人的利益。[28]
综上所述，对于承租人的不当租用，除了物上代位和损害赔偿请求权，物权请求权虽然可用，但无法产生由抵押权人占有抵押物这种最有利于抵押权实现的结果，抵押权人也无权进行保全处分，《物权法》第190条第2句就承担了填补这些空隙的任务。
四、抵押权实现时处理租赁的程序问题
（一）应设置特别环节
在先顺位的抵押权实现时，应否增加处理租赁的特别环节，因对《物权法》第190条第2句规定的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的理解不同而有不同答案。有学理认为，该规定表明，租赁在抵押权实现时失去效力，[29]既然如此，租赁因抵押权实现而当然终止，适用抵押权实现的通常程序即可，无需再特别考虑如何处理租赁。另有学理认为，上述规定是指因租赁的存在致使抵押权实现时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止，[30]据此，租赁并不因抵押权实现而自动终止，应在评判租赁是否影响抵押权的本有效能后，再做决定，这就要设置相应的程序环节。两相对比，后一见解更可取，原因在于：
首先，它符合顺位的目的，能更周到地照料关系人的利益。具体而言，先顺位的权利当然应优先实现，但这不是通过消灭后顺位的权利来达到的，而是在后顺位权利妨碍先顺位权利的实现时，排除后顺位权利即可达到的结果。[31]换言之，顺位先后只表征了权利实现机会大小的概率，租赁不因其顺位在后就必然在抵押权实现时终止，还应进一步衡量它是否为抵押权实现的障碍，从而在保障抵押权人利益的基础上，兼顾承租人和抵押人的利益，即一方面使承租人继续用益抵押物，继续实现本来的租赁目的，另一方面使抵押人无需承受因租赁终止所可能产生的债务不履行责任。这种平衡协调各方利益的优化结局，是前一见解无法达到的。
其次，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款与后一见解相同，即通过法院强制拍卖程序实现抵押权时，需增加评判租赁对抵押权的实现有无影响的环节，有影响的，由法院除去租赁后拍卖。该款规定是我国目前唯一在抵押权实现时如何处理租赁的规范，在司法实践中的正当性毋庸置疑，下面这则案例就是典型写照：为了担保A、B的借款之债，债务人A用土地使用权I为B设定抵押权，抵押人C用土地使用权II为B设定抵押权，后C又把该地块出租给D。A不能按时偿还，B请求法院除去C、D的租赁关系，拍卖土地使用权II。法院认为，根据土地使用权I的拍卖成交价，B的债权完全可以受偿，是否除去C、D的租赁关系，对B的债权不会造成任何影响；且根据C、D的租赁协议，土地使用权II每月租金8.5万元，而其评估价为412.2万元，即使不除去租赁进行拍卖，也不会对拍卖造成影响。故而，法院不支持B的申请。[32]经过多年的实践检验，上述做法并无不妥，理应予以坚持和传承。
最后，按照后一见解，《物权法》第190条第2句和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款有分工合作关系，前者是说后顺位的租赁不得妨碍顺位在先的抵押权，后者则强调租赁妨碍抵押权实现的，法院应予除去。无独有偶，“台湾民法典”第866条第1项与《物权法》第190条第2句相当，它规定先顺位的抵押权不受后顺位租赁的影响，该条第2项以及“台湾强制执行法”第98条第3项则写明如何处理影响抵押权实现的租赁，即法院终止租赁关系后拍卖，这又与最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款相当。瑞士法的格局也基本相同，根据《瑞士民法典》第812条第2款，在抵押权实现时，租赁影响抵押物变价，以至于损害先顺位抵押权人利益的，应予终止，《瑞士债务履行和破产法典》与《瑞士联邦法院土地强制执行法令》则提供相应的拍卖程序予以配合。[33]
概括而言，综合顺位目的、利益平衡、实践检验、域外经验等因素，在先顺位的抵押权实现时，不能径行终止顺位在后的租赁，而是应设置衡量租赁是否影响抵押权实现的特别环节。
（二）如何进行判断
问题在于，如何判断租赁对抵押权的实现造成影响？
从法院强制拍卖流程来看，拍卖前有价格评估机制，法院据此确定拍卖保留价，然后进入拍卖程序（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4-9条）。以评估价为切入点，应综合两种标准：（1）能否满足主债权的受偿，若负担租赁的抵押物的价格能满足，就表明无影响；若不能满足，而不负担租赁的抵押物的价格能满足，租赁就有影响。（2）在抵押物无论如何都不能满足主债权受偿时，负担租赁的抵押物价格比不负担的低，就是有影响。这种判断看上去符合常理，但受抵押物具体状况、市场行情、估价方法、交易者偏好等因素的影响，评估价常常不能反映抵押物的真实价值，比如，负担租赁的抵押物往往比不负担租赁的价格低，但从另一个角度来看，抵押物负担租赁表明其在租赁市场上的价值高，这在专供租赁的商业房产上表现的非常明显，租户愈多，愈能它比无租户或租户少的房产价值高，反而可能会吸引更多买家竞买，故而，以评估价为价格衡量标准，有失客观。而且，我国目前的财产评估机构缺乏有效的法律规制，房地产评估方面尤甚，[34]在此现实因素的制约下，更不宜轻率地用评估价高低来决定租赁的法律命运。保留价建立在评估价的基础上，以保留价为判断切入点，存在同样问题，也不足取。
既然无法从拍卖前着手判断，那就应在拍卖程序进行中判断，我国规范在此有缺失，不妨先看看可参酌的域外经验，在此方面，最高人民法院执行局法官推崇瑞士的双重报价方法。[35]在瑞士，为了落实《瑞士民法典》第812条第2款，抵押物在拍卖时，抵押权人有请求法院先后进行两次拍卖的权利。首次拍卖要负担租赁，若拍定价金足以实现抵押权，就表明租赁没有影响，应继续存在。若抵押权不能实现，就进行不负担租赁的拍卖，这就是第二次报价，拍定价金高于首次报价的，表明租赁确有影响，应终止租赁；拍定价金不高于首次报价，则意味着租赁不妨害抵押权的实现，租赁仍继续存在。[36]
瑞士的这种方法切入到抵押权实现的过程，从抵押物的实际变价来衡量租赁有无影响，与后顺位的租赁不得妨碍抵押权实现的制度目的最为匹配，极有借鉴价值，也为台湾地区学理所重视。[37]把这种经验吸收到我国大陆，就意味着，在法院拍卖程序中，负担租赁的抵押物的保留价足以实现抵押权，并在拍卖中被拍定，或负担租赁的抵押物的保留价不足以实现抵押权，但拍定价金能实现抵押权，租赁对抵押权的实现就没有影响；若未被拍定，则表明租赁产生了消极影响，就应除去租赁后再予拍卖。[38]
（三）除去租赁的程序
我国的法院强制拍卖程序允许动产拍卖两次，不动产和其他财产权拍卖三次（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第27-28条），因首次拍卖流拍而再行拍卖时，法院可酌情降低保留价（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条第3款）。按照这种程序，一旦负担租赁的抵押物首次拍卖流拍，就应降低保留价再行拍卖，这无疑不利于抵押权人，也无法有效判断租赁是否影响抵押权的实现，应予改造。
首先，首次流拍后不能再行拍卖，而应在除去租赁后，开始新的拍卖，此时，由于不负担租赁的抵押物价值通常相对较高，其保留价应比前次提高。必须强调的是，这不是延续首次拍卖的再行拍卖，而是以不同标的物为对象的新拍卖。也就是说，在我国实行双重报价，是先拍卖负担租赁的抵押物，一旦流拍，就要在除去租赁后进行新的首次拍卖，该首次拍卖流拍的，可依法再行拍卖，若最终仍然流拍，抵押权人又不接受作价抵债的，不仅意味着拍卖程序完成（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第27-28条），还表明租赁不是抵押权实现的障碍，仍应存续。
与瑞士的双重报价程序相比，上述改造后的程序同样先拍卖负担租赁的抵押物，也在程序进行中辨别租赁是否妨碍抵押权实现，但不同很明显：（1）前者通过先后两次拍卖来衡量租赁是否妨碍抵押权的实现，后者则只要负担租赁的抵押物拍卖流拍，就表明租赁有妨碍作用。[39]（2）前者不负担租赁的拍卖只进行一次，一旦流拍或拍定价金低于前次，就表明租赁不妨碍抵押权的实现，首次拍卖就有法律效力；后者在首次拍卖流拍后，应除去租赁后开始新拍卖，流拍的可再行拍卖。（3）前者给首次拍卖的拍定人提供了取得抵押物所有权的优先机会，即抵押物在第二次拍卖中被拍定的，只要首次拍卖的拍定人即时支付两次拍定价金的差额，仍能取得抵押物所有权，只不过租赁依然存续；[40]后者不存在首次拍卖的拍定人，无需考虑该拍定人的利益。
其次，并非只要负担租赁的抵押物首次拍卖流拍，就应除去租赁再行拍卖，它有以下例外：（1）在流拍后，抵押权人申请以本次拍卖所定的保留价抵债，视为抵押权实现，应终结拍卖程序（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第26条），自然不应除去租赁后再行拍卖。（2）抵押权人自愿降低顺位，使租赁的顺位先于或同于抵押权，比如，抵押人出租抵押物，本来无需抵押权人同意，但抵押权人额外表示同意，会产生抵押权与租赁顺位相同的结果（《瑞士民法典》第812条第2款），或在该同意被登记的前提下，会产生租赁对抗抵押权的结果（《日本民法典》第387条），[41]此时就不再是先抵押后租赁，当然无除去租赁之说。
再次，除去租赁是法院的执行措施，在实践中以裁定或通知形式出现，它通常基于抵押权人申请，也可由法院依职权为之。除去租赁是新拍卖的准备工作，是新拍卖程序的有机部分，决定着新拍卖能否顺利进行，故其信息应在拍卖前的先期公告中披露。不过，既然除去租赁因裁定或通知而生效，即便法院在先期公告中未依法披露该信息，以至于承租人或拍定人均认为抵押物负担租赁，也不影响租赁不复存续的结果。[42]此外，由于除去租赁是新拍卖程序的环节，一旦新拍卖程序因抵押权人申请撤销而终止（《民事诉讼法》第257条第1款），除去租赁的裁定或通知将失去依托，丧失法律效力，法院应撤销该裁定或通知；而且，即便在法院撤销前或法院因疏漏而未撤销，也应确认该裁定或通知没有法律效力，租赁因此得以回复。[43]
最后，基于除去租赁的裁定或通知，租赁在拍卖程序中被终止，承租人因此失去其法律地位，不得对抵押权人主张因承租所产生的权利，房屋承租人也不能行使优先购买权（《合同法》第230条），[44]拍定人取得的抵押物也不负担租赁。而且，正如前述，除去租赁是新拍卖程序的必需环节，为了避免影响拍卖程序的安定性，承租人对该裁定或通知不服的，只能提出异议，不得另行提出请求确认租赁仍有效存在的诉讼。[45]
五、抵押权实现后对承租人的利益保护
（一）租赁存续的情形
抵押权的实现需借助抵押物的变价，无论折价、变卖或拍卖，均直接或间接体现了买卖机制，只要租赁在抵押权实现时并未终止，基于买卖不破租赁的规则，抵押物的权属变动不影响租赁的存续，受让人应承受该租赁，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款就体现了这一点，它规定未被法院除去的租赁不因拍卖而终止。不过，这种明显有利于承租人的立场似乎无法体现先顺位抵押权的优势地位，因为先租赁后抵押的结果（《物权法》第190条第1句、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条）与此完全相同，对比来看，要想突出先顺位抵押权的优先性，就应像最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条第1项那样，即便租赁在抵押权实现时仍存续，在实现后对抵押物受让人也无约束力，由此产生买卖破除租赁的结果，从而优待受让人。
承租人和受让人的上述利益冲突表明，正因为在抵押权实现时如何处理租赁的问题上，我国的法律规范存在缺失，租赁在抵押权实现时存续与否的判断就被忽视，问题因此转化为在抵押权实现后，如何在承租人和受让人中择一进行保护。这说明有必要完善抵押权实现时处理租赁的程序，但在该程序完备前，应着眼于既有规范，厘清其中的模糊之处，化解其中的冲突。对于上述的两种不同认识，通过仔细斟酌，可以看出，把权利顺位先后作为保护受让人的基点，并不妥当。
首先，顺位排列的是权利实现机会的先后，在顺位上强调抵押权先于租赁，意在指明租赁不能成为抵押权实现的障碍，在此功能指引下，先抵押后租赁的顺位规范所涉及的人的范围应限于抵押权人和承租人，时间标准是在抵押权实现之时，评价标准是租赁是否不利于抵押物的变价。至于在抵押权实现后，抵押物的受让人应否相对于承租人受优先保护，无论在人的范围、时间标准还是评价标准，都不在先抵押后租赁规范的调整范围，不能据此得出优待受让人的结论。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款的本意是在《担保法》未规定先抵押后租赁的情况下，理顺这两者的关系，以解决抵押权人和承租人的利益冲突，[46]但调整范围却落在承租人与抵押物受让人之间，规范目的和文义表达之间的距离难以被正当化。
其次，从实际情况进行利益衡量，也会得出只要租赁在抵押权实现时未终止，它就应继续存在的结论。租赁在抵押权实现时未终止，表明抵押物是负担租赁而变价的，只要受让人在参与变价时完全知悉该租赁，就说明抵押权实现是受让人在完全信息的基础所为的自我决定，在不逾越强制性规范和社会公共利益的底线时，由受让人基于意思自治承受租赁负担，是最自然不过的结果。而且，一旦负担租赁的抵押物的变价比抵押物实际价值低，若允许出低价的受让人不承受租赁，不仅背离意思自治的根本指向，还损害了抵押人和承租人的利益，同时又让受让人获取不当利益，利益失衡相当明显。
最后，以上结论还能得到比较法经验的支持。如同前文所言，“台湾民法典”第866条第1项与《物权法》第190条第2句基本相当，据此，在租赁不影响抵押权的实现而存续时，抵押物受让人取得的是有负担的财产，以继受取得的法理，租赁对受让人当然继续存在。[47]台湾民法经验在整体上对我国大陆影响最大，上述做法应予重视。“台湾民法典”第866条受《瑞士民法典》第812条的影响很大，[48]后者同样只涉及依登记时间确定顺位的权利，在后顺位的租赁不损及先顺位抵押权的实现时，它仍存于抵押物之上，由受让人承受。[49]
综上所述，在抵押权实现后，面对承租人和抵押物受让人的利益冲突，只要受让人完全了解抵押物的权属及其租赁负担，并自愿参与变价，就应受制于买卖不破租赁的规则，承租人的法律地位保持不变，受让人须承受该租赁。
在法律适用上，有法院为了扭正最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款文义和目的的偏差，不得不脱离该规定的文义，从保护抵押权人的目的着手，说明受让人不在保护范围，进而实质消解该条规定的可用性。[50]在个案中，这种裁判固然能实现实质正义，但它无疑背离了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款相当明确的文义，难以在实践中普及和推广。[51]可以说，要想达到个案正义和普遍合理的完美结合，只有在准确把握先抵押后租赁的规范目的、指向范围、评价标准的基础上，缩限最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款的调整范围，把受让人和承租人之间关系排除在外。这种改造同样适用于最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条第1项，结果当然就不能把先抵押权后租赁作为买卖不破租赁的例外情形。至于《物权法》第190条第2句，只要依其字面意思进行适用，不涉及抵押权实现后的效果布局即可。
（二）租赁终止的情形
租赁因实现抵押权而终止的，抵押物受让人自然无需承受租赁负担，承租人因此是否有权请求抵押人承担违约责任，是否应即刻把租赁物交付受让人，这些问题均涉及承租人的保护，《物权法》第190条第2句对此未予明确，应予探讨。
1. 抵押人的责任承担
在没有租赁登记可用，或租赁登记不是交易常态的情形，由不知抵押物权属状况的承租人先探知标的物有无抵押权，不仅与通常的交易习惯不符，还会增加交易成本。与其如此，不如由完全知悉抵押物权属状况的抵押人承担告知义务，否则，就要对承租人因抵押权实现而产生的损失承担赔偿责任（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第2款）。抵押物的变价在供先顺位抵押权实现后没有剩余，承租人请求抵押人赔偿的权利是普通债权，自无疑问。一旦有剩余，它应供承租人优先受偿，因为先抵押后租赁以保护先顺位抵押权为目的，后顺位租赁已产生的利益在不妨碍先顺位抵押权的限度内仍要得到保护，这不仅体现为承租人在抵押权实现前的实际用益应受保护，还体现为在抵押权实现后，抵押物的变价在供先顺位抵押权实现后有剩余的，应用以弥补承租人的损失。[52]这一点对于抵押物出租后又设定抵押权的情形特别有意义，它体现了租赁先于后顺位抵押权而实现的顺位规范。
需要注意的是，在租赁登记属于交易常态，且与抵押权登记共存于同一登记簿的情形，如光船、航空器租赁，承租人在建立租赁关系时有依赖登记簿的习惯，由此产生的成本已经内化在交易当中，即便抵押人未告知标的物已抵押的信息，承租人也能充分了解，故抵押人无需对承租人的损失承担赔偿责任。
2. 租赁物的缓期交付
租赁终止后，承租人对抵押物的占有构成无权占有，受让人可基于《物权法》第34条请求承租人返还抵押物，执行法院也可基于最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第30条，在拍卖成交裁定送达后的15日内，把抵押物移交拍定人。无论如何，在租赁终止后，承租人均有义务即刻向受让人交付抵押物。但鉴于承租人找到合适的替代租赁物需耗费一定时日，在同种类、同品质的租赁物稀缺时尤其如此，故要求承租人严格履行该义务有相当难度，不切合实际。
为了解决这个现实问题，不妨借鉴《日本民法典》第395条的缓期交付制度。根据该规定，在受让人拍定作为抵押物的建筑物起6个月内，承租人可缓期交付。当然，承租人在该期限内没有用益建筑物的正当权利，故其应向受让人支付使用建筑物的价金。若承租人不支付该价金达1个月以上，并在受让人的催告期间内仍不支付的，就失去缓期交付的利益，受让人可要求承租人交付建筑物。这样一来，承租人既有充足时间去寻找合适的租赁物，又不会损害抵押物受让人的正当权益，可谓两全其美。
六、结语
抵押权规范的根本目的是在平衡抵押关系双方正当利益的基础上，最大限度确保抵押权实现。一旦租赁关系介入其中，出现先抵押后租赁，上述根本目的虽然不会改变，但必须考虑如何解决由此产生的担保和用益之间的矛盾，为它们找到最佳的利益平衡点，这应是法律规制的出发点。作为调整先抵押后租赁的基本规范，《物权法》第190条第2句自然应体现出这个出发点。顺着这个出发点前进，可以划定《物权法》第190条第2句有所为有所不为的适用空间，并与其他规范有机配合，为先抵押后租赁提供完整的法律规制方案。综合上文，可以得出以下结论：
首先，在确定抵押权和租赁的顺位先后方面，《物权法》第190条第2句明确用登记来确定抵押权的顺位，租赁则缺乏顺位标准，对此，通过盘点和梳理租赁规范和实践经验，可用以下机制弥补：（1）依据《船舶登记条例》第6条和《民用航空法》第33条，把登记作为光船租赁和民用航空器租赁的顺位标准；（2）依据《合同法》第229条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款，以承租人占有作为城市房屋租赁的顺位标准，该标准缺失的，依据《城市房地产管理法》第54条、《商品房屋租赁管理办法》第14条，把登记备案作为标准；（3）对于其他抵押物的租赁，依据《合同法》第229条，以承租人占有作为顺位标准。
其次，在抵押权实现前，承租人的对抵押物的占有、使用和收益不得妨碍抵押权，否则就是不当租用，针对不同情形，有以下机制可为抵押权人提供救济：（1）承租人的行为可能减损抵押物价值的，抵押权人可援用《物权法》第35条的消除危险请求权，也可在情况紧急时依据《物权法》第190条第2句进行保全处分；（2）抵押物被不当分离的，抵押权人既可借助《物权法》第35条的排除妨害请求权，请求承租人把分离物归还原处或抵押人，也可依据《物权法》第190条第2句请求承租人把分离物交给抵押权人，还可在情况紧急时依据《物权法》第190条第2句进行保全处分；（3）承租人对抵押物的占有本身已影响抵押权实现的，抵押权人可依据《物权法》第190条第2句从承租人处取得抵押物的占有；（4）抵押物毁损、灭失的，抵押权人可基于《物权法》第174条、《物权法》第27条、《侵权责任法》第2条第2款、第6条第1款得到救济。
再次，到了抵押权实现的阶段，为了体现和落实抵押权对租赁的优先性，《物权法》第190条第2句需与最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款分工合作，在法院拍卖程序中来判断租赁是否对抵押权的实现造成负面影响，以决定其法律命运。要完成这个任务，就应基于既有的法院强制拍卖程序，设置除去租赁的专门程序。
最后，在抵押权实现后，若租赁未被依法除去或终止，应适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款，而不能用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条第1项来具体化《物权法》第190条第2句的规定，结果就是抵押物受让人应承受租赁。若租赁因实现抵押权而终止，抵押物受让人无需承受租赁，但延续《物权法》第190条第2句的规范意旨，抵押物的变价在供抵押权实现后有剩余的，应用以弥补承租人的损失；此外，为了保护承租人的合理利益，应借鉴《日本民法典》第395条的缓期交付制度。
还要说明的是，本文仅关注先抵押后租赁，不涉及《物权法》第190条第1句调整的先租赁后抵押；而且，本文以设定一个抵押权为模型，不涉及《物权法》第199条调整的数个先后顺位抵押权的情形。一旦数个抵押权与租赁共存于同一标的物，并有先抵押后租赁的情形时，要视具体情况进行法律适用，以A把房屋先后设定抵押权给B、C，并出租给D为例：（1）在先抵押给B、后出租给D、再抵押给C的情形，B、D的关系由《物权法》第190条第2句调整，可适用本文的上述结论；D、C的关系由《物权法》第190条第1句调整，优先保护D；B、C的关系由《物权法》第199条第1项调整，优先保护B。（2）在先抵押给B、后抵押给C、再出租给D的情形，B、C的关系由《物权法》第199条第1项调整，优先保护B；在此基础上，B、D或C、D的关系由《物权法》第190条第2句调整，适用本文的上述结论。
注释：
[1]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第401-402页；常鹏翱：《物权法的基础与进阶》，中国社会科学出版社2016年版，第304-305页。
[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第416-417页；黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第569页。
[3]参见程啸：《论抵押权的实现程序》，载《中外法学》2012年第6期；高圣平：《物权担保新制度新问题理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第466-481页
[4]参见程啸：《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系》，载《法学家》2014年第2期。
[5]根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款，租赁对在先的抵押权的实现无影响的，不因拍卖而消灭，抵押物的拍定人因此要承受租赁。但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条第1项也规定，实现抵押权发生房屋所有权变动的，顺位在后的承租人无权请求房屋受让人继续履行原租赁合同。
[6]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第409-412页；常鹏翱：《物权法的基础与进阶》，中国社会科学出版社2016年版，第320-324页。
[7]参见【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第191页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第221-222页；王利明：《合同法研究》第3卷，中国人民大学出版社2012年版，第297页；黄凤龙：《 “买卖不破租赁”与承租人保护》，载《中外法学》2013年第3期。这种见解也体现在有关规范性法律文件当中，如最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第1款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”
[8]参见广东省佛山市中级人民法院（2008）佛中法执二字第30号执行裁定书；贵港市中级人民法院（2011）贵民二终字第33号民事判决书；浙江省高级人民法院（2013）浙民申字第374号民事裁定书。
[9]参见广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民五终字第1493号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第2527号民事判决书。
[10]在我国法院涉及租赁的执行实践中，不少一线法官认为应注重调查租赁登记备案或承租人的占有情况，但因关注点不同，他们未提出本文的观点。参见冯炅：《民事执行“清场”中对不能解除租赁权的认定》，载《人民司法》2006年第10期；徐明：《强制执行中的租赁权》，载《人民司法·应用》2008年第1期；夏俏骅：《不动产强制执行拍卖时租赁权干扰的排除》，载《法制与经济》2012年第9期。
[11]参见【日】我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第274页。
[12]参见《市国土房产局：房屋租赁必须登记备案 逾期收罚金》，载福房网（http://www.ffw.com.cn/1/84/86/53268_all.html）；《房屋租赁登记备案实施多年 房东租客“冷对待”》，载搜房网（http://news.xian.soufun.com/2011-05-30/5127049_all.html）。
[13]参见《不办租赁登记备案罚款千元》，载新浪地产网（http://news.dichan.sina.com.cn/2010/06/03/168607.html）；《大连实施房屋租赁管理 出租住房不登记备案最高罚1000》，载搜房网（http://news.dl.soufun.com/2011-01-31/4462016.htm）；《南昌：部分市民不知出租房须登记备案》，载中国江西网（http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2012/04/18/011957346.shtml）。
[14]如青岛市通过房屋管理、工商、地税、公安等部门的联动机制，以及房屋登记机构对出租屋的“拉网式检查”、设立违法违规出租房屋网上举报平台和电话、对出租户发放“限期整改通知书”、进行处罚等方式，使得房屋租赁登记数量已大幅提升。参见《青岛全面实行房屋租赁合同登记备案制度》，载中国广播网（http://news.cnr.cn/gnxw/201009/t20100901_506985964_1.html）；《青岛市房屋租赁中心公开举报电话 违规租房可举报》，载无忧房网（http://www.51fdc.com/html/2012-08-11/00064195.htm）；《办理房屋租赁登记 青岛市房地产交易中心、南京路236号两窗口周末不休》，载青岛新闻网（http://house.qingdaonews.com/gb/content/2012-09/04/content_9398115.htm）。
[15]根据《不动产登记暂行条例》第5条，房屋租赁没有登记能力，不是不动产登记的对象，这一点也能为国土资源部主导的不动产登记簿制度建设所印证。不过，只要像青岛市的做法一样，房屋租赁登记与房屋物权登记能相互链接、信息共享，其结果与它们在同一登记簿中记载无异。青岛市房地产交易中心王先军先生于2014年9月24日提供了上述信息，特此感谢。
[16]Vgl. Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, DasSchweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zuerich 2009, S. 1029 f.
[17]参见黄立主编：《民法债编各论》上册，中国政法大学出版社2003年版，第200页、第328页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页。
[18]参见谢在全：《民法物权论》中册，2010年作者修订5版，第404-405页。
[19]日本就有不少暴力团体等黑社会组织承租抵押房屋，妨碍房屋的正常拍卖，从中获取暴利。参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第442-443页。
[20]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第516页；王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2013年第3版，第1244页。
[21]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第421页。
[22]参见【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第142-143页。
[23]参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第548页。
[24]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第286-289页。
[25]参见谢在全：《民法物权论》中册，2010年作者修订5版，第439-443页。
[26]参见孙鹏、王勤劳：《担保物权的侵害及其救济》，载《北方法学》2009年第2期；郑玉山：《抵押权侵害之排除》，载司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会主编：《物权与民事法新思维》，元照出版有限公司2014年版，第95-100页。
[27]日本有学理也指出，保全处分比通过诉讼实现排除妨害请求权实惠得多。参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第445页。
[28]参见魏大喨：《抵押权人对无权占有抵押物者之排除请求权》，载苏永钦主编：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004年版，第158页。
[29]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2013年第3版，第1242页。
[30]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第500页；程啸：《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系》，载《法学家》2014年第2期。
[31]以德国为例，根据《德国民法典》第567条，在出租屋交付给承租人后，出租人为第三人设定权利的，该权利的行使妨碍承租人用益的，就要加强对承租人的保护；根据《德国民法典》第567a条，在出租屋交付给承租人前，出租人为第三人设定权利的，无需加强保护承租人，但第三人已承担履行租赁合同产生义务的除外。参见【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第191-193页。
[32]参见广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法执三字第148号执行裁定书。
[33]Vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechtsund das Eigentum, 3. Aufl., Bern 2007, S. 150.
[34]参见刘璐：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社2010年版，第224-226页。
[35]参见赵晋山：《强制执行程序中的拍卖问题研究》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年版，第425页。
[36]Vgl. Riemer, Die beschraenkten dinglichen Rechte, 2.Aufl., Bern 2000, S. 122 f; Schmid/Huerlimann-Kaup,Sachenrecht, 4. Aufl., Zuerich 2012, S. 301.
[37]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第284页；苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第423页。
[38]按照本文的思路，由于只有法院才能除去租赁，只有通过法院拍卖程序才能判断租赁是否影响抵押权，故而，抵押权的其他实现程序无法提供甄别租赁是否影响抵押权的机会。不过，在通过其他程序实现抵押权时，当事人完全能通过意思自治的方式，来决定是否终止租赁，自不待言。与本文不同的认识，参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第533页；程啸：《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系》，载《法学家》2014年第2期。
[39]我国台湾地区也采用这种立场，参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2007年版，第359页。
[40]Vgl. Riemer, Diebeschraenkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, S. 123; Zobl,Grundbuchrecht, 2. Aufl., Zuerich 2004, S. 70.
[41]日本这一制度的背景是：接受贷款建造出租专用大楼的所有人，都希望通过能对抗抵押权的租赁关系而得到稳定的不动产收益，而抵押权人也在预计所有人有不动产收益以便能回收被担保债权的前提下提供贷款。参见【日】汤浅道男：《日本担保法制度改革的动向》，李又又译，载《中日民商法研究》第2卷，法律出版社2004年版，第221页。这种做法的好处是在物的使用价值和交换价值存在冲突时，给交易当事人预留了如何去留的自主选择空间，让他们在内部成本中自行消化。参见段匡：《日本近年担保法的修改对我国担保法修改的若干启示》，载《中日民商法研究》第5卷，法律出版社2006年版，第172-173页。
[42]参见吴光陆：《强制执行法学说与判解研究》，作者1995年再版，第177页。
[43]参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2007年版，第361页；郑冠宇、邱泰録：《除去权利与优先承买权》，载司法院谢前副院长在全七秩祝寿论文集编辑委员会主编：《物权与民事法新思维》，元照出版有限公司2014年版，第220页。
[44]相反的观点，参见程啸：《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系》，《法学家》2014年第2期。本文认为除去租赁仅存于法院拍卖程序，在此前提下，在租赁除去时仍肯定承租人的优先购买权，除了与该权利已失去存续根基的逻辑不合，还需要法院额外通知（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条），徒增成本；此外，无论承租人有无优先购买权，都要进行无上限的竞价机制（最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条），也即承租人不会因优先购买权而从根本上改变交易机制。
[45]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第438页。
[46]参见李国光等：《最高人民法院<关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第254页。
[47]参见谢在全：《民法物权论》中册，2010年作者修订5版，第395页。
[48]参见谢在全：《民法物权论》中册，2010年作者修订5版，第406页。
[49]Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zuerich 2012, S. 301.
[50]参见广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民五终字第1493号民事判决书。该判决指出最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款旨在保护抵押权人的利益，与抵押物的竞买人无关，从而维系了租赁的持续存在。
[51]截止2014年5月1日，在北大法宝网中搜到适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条第1款的民事裁判文书共22份，通过界定规范目的，进而排除其法律效果的，只有正文提及的这一份。
[52]Vgl. Riemer, Diebeschraenkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, S. 123.
“民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“民商辛说”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
xinzhengyu@tiantonglaw.com
查看近期文章，请点击以下链接：
查看2018年3月27日前《民商辛说》往期文章，请进入“天同诉讼圈”点击右下角菜单“精华文章-民商辛说”。