常鹏翱：对物权客体制度的反思 ——一种实用主义的立场｜民商辛说
辛正郁按：2017年11月，作为“十三五”国家重点出版物出版规划项目“法学新青年”文库之一，常鹏翱教授专著《物权法的展开与反思》（第2版）由法律出版社出版。该书由十五篇专题文章组成，既有针对“人与物关系”的抽象考察，也有围绕“物权法定与意思自治”的中观探说，亦不乏聚焦“顺位规范”的精微论释，展开的幅度与反思的深度殊值研阅体会。“民商辛说”本期始连续推送其中三题，以飨读者。
目录
一、引言
二、无体物的法律地位
（一）无体物不是所有权的客体
（二）无体物的形态不应受限
三、聚合物的法律地位：以企业为例
（一）作为聚合物的企业
（二）债务随企业财产转移
四、违法物的法律地位：以违章建筑为例
（一）对待违章建筑的不同态度
（二）违法物的类型化调整
五、结语
注：本文载于《物权法的展开与反思》（第2版），第37-58页。
本文共计17,453字，建议阅读时间35分钟
在德国民法传统中，物被抽象成外在于人的权利客体，更准确地讲是物权客体，其最突出的特点是有体性，并在此基础上产生特定性，这是债权和物权分离的根基之一，因为前者的标的物无需有体也无需特定，与物权不在同一意义层级。更细致一点，只有所有权的客体被限定为有体物，他物权的客体可以是财产权等无体物，德国民法的权利用益权、权利质权就是典型。把眼光转向拉丁法系，看到的是另一派景象，无体物在这里不仅能负载他物权，还与有体物一样也是所有权的客体，有体物和无体物的客体地位不因权利形态不同而有差异。再将眼光投向我国，《物权法》把有体物当成物权的一般客体，且所有权的客体只能是有体物，无体物只有在法律有规定的情况下才能成为物权客体，而法律规定的以无体物为客体的物权屈指可数。在物权法定原则的限定下，以无体物为客体的物权在实践中难以有效扩张，无体物本有的经济功用在物权领域因此无法尽兴。可以说，在德国以及我国的物权法中，有体物及其承载的物权才是主角，无体物就是那被人忽视的跑龙套。然而，跑龙套未必不能起大作用，经济和社会发展的现实已经证明，各类经营权、收益权、金融衍生品、虚拟财产等与无体物相关的财产地位越来越重要，包括物权法在内的民法应给它们提供足够的亮相机会。由此出发，物权法应从能用、好用的角度，在保持所有权的客体只宜是有体物的前提下，把无体物以及集合物确定为他物权的客体，并尽量扩充这些他物权的种类形态和提供恰当的公示形式。这种实用主义思路同样适用于属于违法物的违章建筑，使其在公法管制下仍然能承受私权，一句话，在财产实体中别不把它当成一盘菜！
一、引言
德国民法首创的物权法制度对我国有深远影响，在理解我国物权客体时，不能不关注德国民法的物权客体规范。物是最重要的物权客体，《德国民法典》第90条把它界定为有体的标的。该规定极其抽象，除了物必须是有体的标的，其他信息由学理和实务来补充和细化。概括说来，物要具备以下特性：（1）非人格性，人体不是物；（2）可支配性，能为人控制和支配；（3）独立性，能与他物区别而独立存在；（4）有体性。[1]我国民法学完全认同上述特性。由于作为物权客体之物的范围要小于哲学意义和物理意义上的物，上述的特性可以视为其他意义之物得以具有法律意义的入口，只有符合上述特性，物才能承载物权，就此而言，上述特性也即物之成为物的标准。
不过，如同任何一项标准只考虑有限因素一样，上述标准在设定的同时，也放弃了一些有价值的参考因素，这就使得物的标准并不具有完全性。一些有意义的经济对象因为不入法眼，不得成为物，但又有使其负载物权的客观需求，为了发挥其经济价值，法律允许它们成为物权客体，如股权等财产权能成为质权的客体。其他财产就因欠缺法律支持，不能成为物权的客体，作为诸多财产结合体的企业就是适例。[2]问题也由此而生：与物的有体性相反，股权等财产权属于无体物，但它在法律规定下能成为物权客体，对它有无范围或者类型限制？既然有体物和法律框定下的无体物都能成为物权客体，为何综合了有体物和无体物的企业不能负载物权？
还应考虑的是，物的上述特性和标准仅仅具有一般性，它们不能涵括物之法律意义的全部，其中在实务中最突出的问题就是，违章建筑能否作为物权的客体？从性质上看，违章建筑属于违法物，即在生成上违背法定要件的物，那么，将上述问题进行扩展，就是违法物能否成为物权客体？
以上三个问题构成了本文的分析对象。本文对它们的分析将是具体和微观的，但基本出发点是希望探讨物权客体的一般性理论，即确立外在对象得以负载物权的一般标准，并在此基础上分析具体物权的限制性，如能负载何种类型的物权、物权能否流通等。本文的分析可能会超越德国法给物设定的标准，也会背离我国民法理论的通常认识，结论是否妥当，有进一步讨论的必要。不过，只要能引发讨论，表明本文旨在“抛砖引玉”的功能已经实现，因为民法学理将物视为极其简单的东西和规则，对它的探讨并未深入展开，而本文揭示的问题表明对物的不讨论或者欠讨论是个大问题！
二、无体物的法律地位
（一）无体物不是所有权的客体
所有权在罗马法上是与有体物混为一体的，有体物上的最为完全的权利就是所有权，[3]此外的权利均为依附于所有权而产生的无体物，包括债权、用益权、抵押权等。抛开具体的背景因素不谈，在我们现代人看来，作为有体物权利的所有权在此的重要功能之一，就是与债权、知识产权等无体物权利区分开来，以建立各有所指、各得其所的财产权体系。
若不关注权利体系，而是更重视物的实际经济功用，就像葡萄牙法那样，只要是能为人支配的、外在的、具有经济价值的财产，只要它能独立于其他财产，只要它负载的权利具备物权特性，无论它是否具有形体，均可成为所有权的客体，结果就会出现著作所有权、工业产权所有权、商业或工业场所所有权的概念。[4]细究起来，在此所谓的著作权所有权、工业产权所有权实际就是我们所谓的知识产权，商业或工业场所所有权等同于涉及企业的财产综合体，这种构造和称谓无法明确划定物权和知识产权等权利之间的界限，财产权的概念和体系将因此混乱不堪，不足为取。
与所有权相比，他物权的功能并不以区分权利、建构体系为重，其本身只是财产权流转和交易的手段，目的主要在于实现所有权、债权、知识产权等财产权利和利益的经济功用，这正是它的价值所在。既然他物权旨在经济效用，那与有体物一样具有经济价值的无体物当然是其客体。债也是财产权流转和交易的法律工具，其标的物也可以是无体物，它与他物权的差异在于，前者没有支配性和绝对性。更因为他物权有支配性和绝对性，法律才把它与所有权相对称，放置于“物权”的上位概念之下。也就是说，物权是以所有权为中心而建构起来的权利束，其中分散着不同形态和内容的具体权利，它们之所以能统一为物权，就因为与债权相比，它们拥有直接支配性和效力绝对性这两个核心特征。[5]在此意义上，与其说他物权是限制所有权的物权，还不如说与其他财产权相比，它与所有权更为类似，能组成家族共同体。但这种共同体仅仅是家族式的，并非源出同根的同一体，故无体物不能成为所有权的客体，而能成为他物权的客体，也就不足为奇了。
（二）无体物的形态不应受限
无体物可以作为他物权的客体没有异议，但它的形态是否要受到法律限制，是否必须为法律所明确规定的无体物才能承载物权？对此，我国法律给出了明确答案，《物权法》第2条第2款第2句规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”；《物权法》第223条也把可质押的权利明确为法律、行政法规规定可以出质的财产权利。在这些规范约束下，当事人以法律、行政法规未规定可以出质的财产权为标的设立的质权就不受保护。
这种做法的好处是明确确定，便于操作，劣势也很明显，就是与质权具有促使质押财产流转和交易的功能不符，不利于财产权进入担保领域，在一定程度上扼杀了财富的流通性。其实，回顾《担保法》第75条的发展历史，就能得出限制可出质财产权范围的思路并不明智。《担保法》第75条的立场与《物权法》第223条完全一致，但实践证明它不能满足交易需求，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条不得不把公路桥梁、公路隧道、公路渡口等收益权作为可出质的财产权，并认可了公路经营权质押、项目特许经营权质押等。[6]
前车之鉴，后事之师。只要是可转让的财产权，只要内容和形态明确，并能通过特定形式公示其上质权的存在，就不妨允许其出质。[7]至于该权利在实现上是否稳定和确定，则属于当事人在设立权利质权时应当考虑的风险，不应成为法律控制的因素。[8]需要注意的是，在此所谓的转让，是说财产权有变现为金钱的可能，不仅说它能在市场上通过买卖易主的方式流通，还包括兑现（如不得转让的汇票可以兑现，质权人可以用兑现的现金实现债权）、使用（如对于著作权中的财产权，可以通过许可他人使用来收取费用实现债权）和转变（如提单是提取货物的凭证，质权可以设定在货物之上，转变为动产质权，用变卖、拍卖货物的价款清偿债权）。[9]
当然，即便严格受限于《物权法》第223条，使得法律、行政法规未规定可以出质的财产权不能成为质权标的，根据《物权法》第180条第1款第7项，它们仍能成为抵押权标的，实践中存在的以物业经营权、商位使用权为标的设立的担保，只要能登记，均能受保护。这也说明，只要有公示机制，财产权是抵押财产还是质押财产并不重要，重要的是要能用而且好用，能为当事人提供充分挖掘财物价值的途径。
可以说，在确定所有权的客体必须是有体物的前提下，不应限制作为他物权客体的无体物类型，只要它符合他物权设定的宗旨，并能以特定的形式予以彰显即可。
其实，随着社会经济的发展，权利形态或者内涵会与时俱进的，权利的客体也会发展变化，这一点在罗马法就有体现，比如，罗马法中用益权原先只适用于有体物，后来到奥古斯都时，大法官法规定用益权可适用于无体物；[10]罗马法中的质权也有从实物质权向权利质权发展的过程。[11]近世的民法经验也揭示出，新物权必然要被发展出来，其客体将远远超出民法的想象，在这个方面，日本的让与担保最为典型，这种制度通过判例而成型，目的在于弥补《日本民法典》所规定的典型担保物权的不足，其客体只要具有可转让性和特定性即可，而无论其形态，具体包括动产、不动产、股票、知识产权、营业权、高尔夫会员权和集合动产、流动动产、集合债权、流动债权以及上述各种正在形成中或可能形成的浮动财产权利等。[12]
既然他物权是实现财产权的手段之一，其标的可以为无体物，那么，在资源本位下，[13]无体物将是一种宽泛的、而且是不断发展的概念，是有体物之外的具有经济功用的生活资源，那么，法律既无可能也无必要限定无体物的形态或者范围，只要限定有体物的标准，并认可此外的经济资源作为无体物即可。如果法律非要在物权和债权二分的基础上，坚持划定作为物权客体之无体物的类型或者范围，就无异于作茧自缚。
三、聚合物的法律地位：以企业为例
（一）作为聚合物的企业
根据物的存在或组成方式，罗马法上把物分为：（1）单一物，即独立成为个体而存在的物，如一匹马、一块宝石。（2）合成物，即由数个或许多物丧失其各自独立存在性而组成的独立物，如房子、船舶。（3）聚合物，即多数物不丧失其独立存在组合而成的物，如一群羊、一个图书馆，它又根据内容的不同，分为事实上的聚合物（universitas facti）[14]和法律上的聚合物（universitas iuris），前者是由多数有体物组成的聚合物，如羊群、图书馆，后者是由有体物与无体物组成，在法律上被视为一物，在罗马法上包括遗产、家属等的特有产。[15]这几种物的区别在于：如果组成合成物的某一物属于第三人所有，该第三人不得直接向合成物的占有人请求返还原物；而在聚合物，第三人则可以请求返还属于他所有的组成该聚合物的某一个标的物。[16]另外，单一物通过时效取得不成问题，但后两类物通过时效取得则会产生问题。[17]
对物的这种分类也为当代民法所承认。其中，企业[18]由有体物、无体物、债务、商业秘密等诸多元素组成，具有不同质性，通常被视为聚合物的典型代表。[19]本文主要对企业的法律地位进行探讨。
对企业法律地位的探讨，有实质意义的问题首先是企业能否作为一个物独立地负载物权，德国法对此持否定立场。在德国物权法中，作为物权客体的物必须具有特定性，而企业的聚合物特性使其无从像单一物或合成物那样特定，难以成为物权客体。随之而来的结果，就是企业能够成为买卖合同、租赁合同等债权行为的标的物，但绝对不能成为单一处分行为的客体，所谓的企业所有权、企业抵押权属于无稽之谈，企业进行转让的方式不是一揽子式的，而是分解其成份，分别根据不同的权利移转规则单个转移。[20]易言之，在德国法中，企业不是物，不能成为物权客体。
拉丁法系的认识则截然不同。比如，法国的立法和司法判例将企业视为一个包括商业名称、商标、债权债务等内容的可交易的、独立的“物”。又如，《西班牙商法典》第291条认可企业的整体转让，《西班牙民法典》第1056条认可企业因继承而转移，1954年的《西班牙动产抵押法》更在序言中特别说明“（企业）作为一种实际生活中的财物，本身便是转让的客体，它拥有内在的、客观的以及独立的价值。”据此，有学者认为，西班牙的实证法事实上已经承认了企业作为处分行为的客体。再如，《澳门商法典》将商业企业界定为所有权客体（第95条）、用益权客体（第132条）、质权客体（第144条）以及占有的客体（第97条），在转让时商业企业的整体也被视为一个物权客体（第100、101、104条），企业整体还可以适用所有权保护和占有保护的规定。[21]
在理论根据上，拉丁法系将企业视为物权客体的学说大致有两种：（1）集合物说，即企业是为了特定经济目的而聚合在一起的元素，这些元素包括有体物与无体物，但它们为了实现特定目的经过整合后，就不同于其各个成份的相加。该说的理论根源可追溯到罗马法，实证法上的依据则是《意大利民法典》第2555条：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产的总和。”（2）不纯正无体物说，即企业不能脱离其有形元素而超然存在，但企业又不等于其元素中的有体物（如工场、机械设备、工具等）或无体物（如商标权、专利权等），企业只是借助这些东西而得以昭示，目的是为了实现利润，将有体物、无体物、人力、组织等等整合为一体的企业正是因为有了经营及盈利的可能性而不同于其原始成份的总和。[22]
与拉丁法系上述认识类似的是俄罗斯法。《俄罗斯联邦民法典》第132条规定了企业的法律地位，即“1.作为权利客体的企业是用以从事经营活动的财产综合体。作为财产综合体的企业在整体上是不动产。2.企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和与设立、变更和终止物权有关的其他法律行为的客体。作为财产综合体的企业包括所有各种用于其活动的财产，其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务，以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志（商号名称、商标、服务标志）的权利和其他专属权，但法律或合同有不同规定的除外。”既然企业在法律性质上属于不动产，则其自然可以负载物权，并且要适用不动产规则，如权利的限制、产生、转让和终止均要经过国家登记。[23]
日本法又有自己的特点。一方面，与德国法一样，《日本民法典》第85条将物界定为有体物，并采用要求物权客体具有特定性的一物一物权主义；[24]但另一方面，为了发挥聚合物整体的经济价值，避免一物一物权主义带来的复杂而繁琐的手续，《日本工场抵押法》、《日本企业担保法》等特别法又开辟了另外的通道，使得工场所属不动产、动产、权利的全部或者一部（工场财团）、企业整体等能成为抵押权的标的。当然，这些特殊抵押权的设定，仍需要设定财产目录、登记等公示手段确保其标的物的特定性，并将这种信息公示于众，给他人提供防范交易风险的机会。[25]
以上诸种做法之所以对企业的定位不同，主要受制于对物的认识以及是否认可负担行为与处分行为的区分，正是基于物的有体性和特定性的限定，以及负担行为与处分行为的区分，德国法否定了企业成为物权客体的可能；而拉丁法系不存在上述的制约因素，企业当然可能成为物权客体；日本法则在保持物的有体性、特定性之一般原则的同时，在涉及担保交易时，又比较灵活地将企业作为担保物权的标的物。
上述区别当然甚大，但这样的区别在所有权移转层面没有太大意义。德国法和日本法保持了所有权的纯粹性，使作为企业构成元素的所有权得以与同为构成元素的债权、知识产权、债务等相互区分，不至于在理论上出现“债权所有权”“知识产权所有权”“债务所有权”的混乱，从而保持权利体系的明晰。在此基础上进行的企业买卖，当然属于单兵作战，各个构成元素按照其本身应遵循的方式进行权属移转或义务承担。拉丁法系的做法在理论上则会产生上述混淆，但在静态意义上产生的这种理论混乱，并不会导致所有权动态运作的混乱，因为尽管在这些法域，买卖合同本身具有移转所有权的功能，但现实要求这种移转必须有实际的履行形态，如此一来，它们的企业所有权移转也绝非简单的一揽子买卖，仍然要分而化之。换言之，无论是否认可企业是物权客体，一纸企业买卖合同都将引发性质和方式迥异的所有权移转、债权转让、知识产权移转、债务承受等行为。
在所有权层面之外，上述区别意义就相当明显了：（1）在用益物权，沿循物权客体特定原则，德国和日本否定“企业用益物权”，而拉丁法系就不存在这样的障碍；（2）在担保物权，除了德国法，企业在日本法、拉丁法系、俄罗斯法中都是客体。
既然企业能否为所有权客体的区别意义不大，那么，为了不打破既有的所有权、他物权、债权、知识产权等分配格局，完全可以使之不负担承载所有权的使命。但从“集团作战”要胜于“游兵散勇”的角度来看，企业财产整体所产生的经济价值要远远大于单个构成元素之和，这也是日本财团抵押、企业担保得以形成的基本原因，我们不妨借鉴日本和俄罗斯的经验，使企业能成为担保物权的客体。此外，考虑到法律应给交易者提供更多的接近和进入物权的渠道，以及我国目前的交易现实，让企业负载用益物权，也是一条可选择的道路。
（二）债务随企业财产移转
与企业法律地位密切相关的一个问题是，在企业转让时，原债务作为企业的负资产应当如何处置？即它和企业正资产（财产）之间是什么样的关系？
对此，德国的经验为：（1）在企业取得人沿用商号时，要对原债务承担责任，而且其责任财产不以所取得的财产为限，还包括其本身的其他财产。该规则的原因或者是商号继续使用所引起的法律表象，或者是对原商号继续使用之中并对公众作出的愿意对原债务负责的表示，而且该表示与债务责任的基础、营业财产联系在一起，或者是将商号视为由商业企业所成立的权利义务担当者的交易观念。（2）企业取得人不继续使用原商号的，或者在取得人承担原债务时，或者在取得人已经公告债务承担时，或者在取得人所承受的营业财产构成出让人全部财产时，或者在债务体现为成立于营业土地上的不动产担保物权负担时，取得人才对原债务承担责任。[26]
我国司法实务的做法与德国法相似，最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第24条就规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”[27]时任最高人民法院副院长的李国光在针对该规定的讲话中，将企业改制后债务承担原则界定为：一是尊重当事人约定原则，二是企业法人财产原则，该原则派生出企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，其具体解释为：“凡改制后原企业法人消灭的，原企业的债务，由改制后原企业的承继者承担；凡改制后原企业法人没有消灭的，原企业的债务，原则由其自行承担；若改制时，原企业债务随着企业资产变动而移转到新公司时，对所转移的债务，除当事人另有约定并经债权人认可的，则按照债务随企业资产变动原则处理。”[28]
从上述做法中，我们可以得出如下结论：（1）在企业整体转让时，债务作为企业的有机元素，要随同其他财产一起移转，此时，可以把它视为企业财产上的负担，如此便产生债务随企业财产移转的现象，无论原企业名称是否得以保留，债务均由企业受让人承担。（2）在企业部分转让时，并不当然适用债务随企业财产移转的规则，而是要视具体情况而决定：其一，受让人采用该企业名称的，为了保障局外债权人的利益不受当事人内部交易的影响，同时也基于该企业名称持续性给债权人带来的信赖，受让人应承担债务，此时，也可以视为债务随同企业财产而移转；其二，即使受让人采用该企业名称，但当事人对债务承担另有约定，并经债权人认可的，尊重当事人的约定；其三，即使受让人没有采用该企业名称，但受让人愿意承担债务的，或者受让财产是企业的全部正资产的，或者受让财产与债务具有担保等法律依附关系的，也要采用债务随企业财产移转的规则。
四、违法物的法律地位：以违章建筑为例
（一）对待违章建筑的不同态度
“违法物”这一术语本身表明国家对违背法律限制条件而生成之物的价值否定，其类别纷繁多样，诸如毒品、淫秽物品、假冒伪劣产品、违章建筑等，不一而足。从表面形态上看，“违法物”概念的产生，出于国家管制的需要，违法与否，往往由体系庞杂的公法规则进行限定。根据公法的规制技术，违法物的制造人或持有人摆脱不了不能按照自己意愿控制违法物的命运，还要因此而承担行政或刑事责任。比如，《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”
问题在于，在公法和私法截然二分的体系框架中，私法是否也要因应公法的规制目的，采用相关技术措施进行相当的规制？或者具体说来，违背公法管制规定而产生的物在私法上能否承载所有权，违法物的制造人或持有人应否以及如何承受违法物带来的私法利益的贬损？
由于违法物的类别太多，本文不可能在有限篇幅里给予详尽而面面俱到的论述，鉴于违章建筑的生成违背了法律规定，且其价值通常高昂，在理论上和实务上极具争执，本文以它为对象进行分析。在我国大陆的法律语境中，违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律规定的要件而建造的建筑物。抛开特定法律文件的政治含义不谈，这种定义应当也能适用于我国台湾地区。
就违章建筑能否作为物权客体这个首要问题而言，我国大陆原来持原则肯定的态度，原城乡建设环境保护部于1988年的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》第4条规定：“只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件。”第5条进一步规定：“违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记。”这些规定的原由和宗旨是“确保城市规划的实施和严格执法，保障产权人的合法权益，维护社会的安定团结，促进房屋所有权登记发证工作顺利进行”。这样的立场首先用房屋建筑是否正规、结构是否合理、是否经过一定申报审批程序的标准——这个标准设定的宗旨即为“确保城市规划的实施和严格执法”——进行遴选，凡答案为正解者就有可能进入下一步操作；接下来的步骤比较强调维持建筑物的价值，但同时辅以批评教育、罚款的措施，其目的就是“保障产权人的合法权益，维护社会安定团结”；历经上述公法管制措施之后，违章建筑能够在国家管制的谱系中占据一席之地，即承载权能完整的所有权，此时的违章建筑已经被“漂白”成合法建筑，所有权人由此享有的权利和负担的义务与自始即为合法建筑的所有权人没有差异。
上述做法采用了比较细腻的遴选标准，在达到特定的管制目的后，让违章建筑能负载权能完全的所有权，这实际上是公法先行、私法殿后，两者的衔接没有断裂，也算顺畅无阻。与此不同，原建设部在1997年的《城市房屋权属登记管理办法》第23条采用一刀切的做法，即凡是对于违章建筑申请所有权登记的，登记机关应当作出不予登记的决定。该办法第5条又规定，只有经过登记并取得房屋权属证书，权利人才能依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利。由此，不能登记的违章建筑实际上被剥夺了承载不动产所有权的资格。这一点同样适用于占用农民集体土地所开发的房产，国务院办公厅于1999年的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中指出“农民的住宅不得向城市居民出售，也不能批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”
《物权法》第30条规定，合法建造房屋，自建造完成取得所有权，据此反面推论，建造人不能取得违章建筑的所有权。在不动产统一登记前，原建设部依据《物权法》制定的《房屋登记办法》第22条第1项进一步明确，未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。这种立场保持到了不动产统一登记之后，《不动产登记暂行条例实施细则》第35条就规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交建设工程符合规划的材料，没有该材料，就无从办理首次登记。
根据上述规范性法律文件，可以看出，违章建筑尽管在物理意义上是不动产，但并非法律意义上的不动产，此时的法律评价标准已经变成纯粹禁止性的公法规定，私法和私权在此失去了存在的空间。但这并不意味着违章建筑无从进入私法领地，在符合土地管理、城乡规划等特定国家管制的宗旨范围内，通过对违章建筑人的行政处罚，并通过补办合法的登记手续，违章建筑仍能取得合法性，进而成为不动产所有权的客体。我国的司法实务曾持这种观点，如最高人民法院早先在处理一宗联建房屋纠纷时指出：由于违法占地增建的房屋面积不属于双方在联建合同中约定分配的房屋面积，应由国土局对违法占地作出行政处理后再根据处理决定来分配房屋或决定该部分房屋的归属。[29]这种做法的思路仍然将公法管制作为落实违章建筑私权合法性的前提，与《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》的思路如出一辙。
我国台湾地区的实务做法则完全相反，其认可违章建筑是物权客体，而且，作为新生成物，它遵循非依法律行为的物权变动规则，即使不能办理所有权登记，也不影响建筑人取得所有权，其理由在于建筑执照是建筑行政上的手续，不是取得所有权的法定证据。[30]在此，公法管制和私权自治完全是两个独立的体系，违章建筑的私权属性根本不受公法管制的影响。
海峡两岸对违章建筑法律规制手段以及定位不同，导致由此引发的相应规则也不同，具体而言，大致在以下两个方面存在区别：
第一，以违章建筑为标的物的权利转让交易是否有效不同。
由于违章建筑在我国大陆不能承载不动产所有权，故以违章建筑为标的物的权利转让交易不会产生权利转移的法律效果，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条就规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”[31]不仅如此，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，以违章建筑为标的物的租赁合同也无效。
我国台湾地区司法实务则从台湾房屋资源的稀少昂贵，以及违章建筑普遍存在的现实考量出发，完全肯定违章建筑之租赁、买卖等债权行为，乃至事实处分权移转的物权行为的效力。[32]1959年台上字第1812号判例即为明证：违章建筑虽为地政机关所不许登记，但非不得以之为交易标的，原建筑人出卖该建筑物时，依一般法则，既仍负有交付其物于买受人之义务，则其事后以有不能登记之弱点可乘，又随时随意主张所有权为其原始取得，诉请确认，势将无以确保交易之安全，故此种情形，即属所谓无即受确认判决之法律上利益，应予驳回。[33]
由于违章建筑不能办理所有权登记，违章建筑买受人也无从通过所有权移转登记取得违章建筑的所有权，为了保障买受人的利益，我国台湾地区采用了两种对策：（1）买受人取得了事实上的处分权，即违章建筑之让与，虽因不能为移转登记，而不能为不动产所有权之让与，但受让人与出让人之间，如无相反约定，应认为出让人将建筑物之事实上处分权让与受让人。[34]（2）买受人通过法院拍卖而取得所有权，如甲自行建筑违章建筑一栋，因欠债未还，其债权人申请强制执行，经法院依法拍卖，由乙承买，乙从执行法院领受权利移转证书之时起，取得该不动产所有权。[35]
第二，违章建筑受侵害时的赔偿范围不同。
违章建筑因可归责于他人的原因而遭受损害时，我国大陆地区法院通常采用在谴责当事人双方的同时，责令侵害人对违章建筑人给予一定数额、而非全额的赔偿。我国台湾地区法院则认为应按照侵权损害赔偿的规则进行救济，1983年台上字第1453号判决就认为：被上诉人毁损之厂房、竹屋、围墙，系上诉人由前手受让之违章建筑物，但如上诉人已经取得对于该建筑物之事实上处分、使用、收益权，自仍非不得依侵权行为之法则，请求被上诉人赔偿因该建筑物被毁损所生之损害。[36]
上述分歧的原因在于，我国大陆法律不仅要求作为物权客体之物应符合物的一般特性标准，还要求它必须符合法律限定的生成要件和程序，否则，即使物符合物之一般特性标准，也不能成为所有权客体，故而，违章建筑因为不符合法律规定的建设项目批准、建设工程规划许可等要件，自然也就不能承载物权。与这种严格标准不同，我国台湾地区法律界采用了宽松的态度，没有在物的生成要件和程序上限定它的法律属性。
（二）违法物的类型化调整
海峡两岸对违章建筑法律地位的不同认识，折射出对待违法物的不同态度。本文较赞同我国台湾地区对违章建筑作为不动产所有权客体的定位，因为它既非不可有物，也非限制物，理应成为物权的客体。
物有不可有物和可有物的区分，这种区分源于罗马法，在现实中也有其存在，但在现代教科书中难以觅到这种区分的踪影，我们不妨正本清源地看看它在罗马法中的意义：不可有物包括应归神灵所用、供神安息、受神灵保护的神法物和公众使用之物，它们不能作为个人所有权的客体，故又称为非财产物；可有物是可以作为权利客体的物，又称为财产物。[37]这种区分旨在区隔神与人、公益和私益的界限，凡是与神灵或与公益有关的物，尽管已经符合物的一般特性标准，而且即使其生成源于个人的劳力、财力和智慧，它仍然不能成为物权客体。之所以如此，是因为国家对这些物的特殊保护，是行使主权的表现。[38]
由于受资料所限，我们无从了解罗马法区分不可有物和可有物的更深层理由。但无论如何，不可有物的存在，实际上表明了国家通过对物的限制，为人对物的权利以及基于这些权利所为的行为划定了禁入范围，以此达到神与人、公益与私益协调并存的目的，从而确立良好的社会秩序。这种禁入范围直接由法律规定，立法者垄断了判断物是否为不可有物的权力，其中不容许存在其他的裁量性判断，凡是违背这些规定而生成或持有不可有物，对生成者或持有者来说就是违法物。
这种判断在当代仍然适用。比如，根据《人民银行法》第18条，国家出于维护金融秩序的需要，由中国人民银行垄断人民币的印制，这当然意味着假币的存在将有违国家控制金融的目的，故假币就属于不可有物，任何人都不能制作假币；同时，它的生成违背了法律规定，又属于违法物。这类物还有虚假票证、虚假证书等。由于这些物的生成已经给社会公共安全、社会良好秩序和社会美好道德造成危害或有危害之虞，国家为了消除危害、防范危险，禁止这些物负载物权，这从根本上限定了这些物在世间的存在意义。
根据《禁毒法》《枪支管理法》《民用爆炸物品安全管理条例》等公法规范的要求，毒品、枪支、弹药、爆炸物等物品的生成，必须符合特定要求，履行特定程序，才有合法性，它们并非不可有物，在法律属性上属于限制物，即在法律规定的条件下负载物权并进行流通。比如，根据我国《枪支管理法》第13-17条，国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度，只有经过特别许可，特定主体才可以制作枪支，否则，违背这些条件和程序所生成的枪支属于违法物。因此，与不可有物的生成本身即为不法不同，判断限制物是否违法，还要看它是否符合法律规定的要件。不过，由于限制物涉及公共安全等重大利益，而且只有特定主体才能涉足这个领域，故一旦限制物成为违法物，它就与不可有物一样，既无从负载物权，也不能作为交易的标的物。
与枪支、弹药等限制物一样，建筑物要想成为物权客体，建筑人必须按照法律规定获得主管机关的许可，当事人本应享有的“建筑自由”因此受到约束，这一点表现了公法对所有权私法领域的侵入。[39]既然建筑物与限制物一样必须具有合法性要件制约，那么，遵循相同的逻辑往前推演，违章建筑物自然也不能成为物权客体，依据这种逻辑，我国大陆对违章建筑的定位自然恰当不过。
然而，法律规则的妥当性不仅仅依靠顺当的逻辑，还要看其是否能充分照料现实实际情况，是否能满足社会实际需要。就此意义而言，违章建筑的命运不宜等同于由限制物转化而来的违法物，因为国家对枪支、弹药等限制物的管制，重在限制这些具有相当社会危害性之危险物的产生和流通，以维护社会公共安全。这种立法管制的维度比较广泛，不仅包括物的标准、类型，还包括制造人或持有人的资格限制、物的用途和去向等；深度也比较强，行政机关据此能运用自由裁量的空间相当小。故而，这种管制的直接目的是消除危险和保障公共秩序，行政机关据此而为的行政具有秩序行政的色彩，在此宗旨下，不合管制目的的违法物没有法律意义。与此不同，国家对建筑物的管制，重在安排特定区域内的建筑布局，使私人的建筑动向符合整体规划，行政机关在此主要是引导私人建设自由的运用方向，故而，这种行政具有引导行政的特点。[40]实际上，行政机关在决定是否给予建筑许可时，有相当广泛的裁量空间，这也意味着建筑合法与否具有一定的弹性空间。
在此背景下，违章建筑的产生只是背离了特定行政目标，要受到特定的行政管制，如被强行拆除；但这不能否定它作为实体物、作为物权客体存在的意义，因为建筑物本身既非不可有物，也不是诸如枪支、弹药之类的对社会公共秩序具有高度危险性的限制物，由投资建筑人原始取得建筑物所有权，并在当事人信息互通的前提下允许其流通，倒也能“物尽其用、人尽其责”，既不至于浪费该建筑物的经济效用，还能确保权利人的利益，我国台湾司法实务突出地表明了这一点。不过，为了避免落空国家管制的目的，甚至鼓励违章建筑的生成，国家有权机关必须尽快采用行政手段处理违章建筑，如强制拆除、罚款等；同时，还要在私法上限制违章建筑权利人的利益，即违章建筑在因为可归责于他人原因而受损时，不能按照合法建筑的市场价值计算侵权人的赔偿责任。
换言之，在违法物的大范畴中，违章建筑与不可有物、限制物有所不同，它之上应能负载不动产所有权，权利人自其完成之时起取得所有权，只不过该所有权会随时面临因为强制拆除而灭失的危险；在被强制拆除之前，权利人可以保有该建筑物，并在交易相对人明知其为违章建筑的情况下，以该建筑物为标的进行交易，从而发挥违章建筑现实存在的经济功能；因为公法的限制，违章建筑的所有权具有不稳定性，不能等同于合法建筑，该所有权蕴涵的经济利益因此要打折扣，在其受他人毁损时，不宜按照合法建筑物的市场价值来衡量损害赔偿的限度。
实际上，正如前文所言，不仅违章建筑，即使违法程度更大的限制物也能负载所有权，尽管后种权利已经空洞化，几乎等同于不可有物，但立法者仍应不轻易宣示特定物上不得建立所有权的政策，使得从公法上的行为规范转介为所有权“不发生”的私法规范，必须特别谨慎。[41]
五、结语
本文从三个维度对“物”提出了问题并给予简略的分析。
在无体物，本文认为它成为他物权客体是没有疑问的，基本理由在于他物权是实现其他财产性权利和利益的手段之一，其本身要依托于他人之物或者权利才能存在，而且基本上不像所有权那样要负担建构权利体系的功能，故其客体范围很宽泛。为了尽可能发挥无体物的经济效用，也为了减少不必要的司法操作麻烦，法律无需限定能成为他物权客体的无体物形态，只要它在客观上符合交易实践需求，并能通过特定形式表征物权的存在，即应具有法律生命力。
在集合物，本文认为在所有权层面，它的命运与无体物一样，不能成为权利客体，即使认可它的客体地位，也只是起到界定产权的作用，在交易时仍然要分而化之地遵循不同的规则。但对于他物权而言，集合物完全可能成为客体。与独立物相比，集合物不仅数量多，更重要的是，这些物在共同目的的引导下，相互交错，构成了不易分割的、具有一体功能的利益统一体，这对企业尤甚。为了发挥物的最大效用，在集合物上设定他物权是最理性的选择。不过，如此一来，它面临的问题与无体物一样，都必须能通过特定形式来显示其支配性的客观存在。
在违法物，其应否成为物权的客体，本文认为这是在公法和私法交融的背景下出现的问题，要么公法管制不影响私权，或者反之。本文着重分析了违章建筑，并将之与不可有物和限制物进行区别。与上述分析的思路一致，本文认为，出于效用最大化的考虑，在交易信息比较完全的前提下，违章建筑能成为物权客体。但为了落实公法管制目的，违章建筑不能与合法建筑共命运，它的所有权具有不稳定性，这将在很大程度上减损其市场价值。这种思路虽然以私权为优先，但仍然比较现实地考虑到公法管制的力量，是在私法基础上落实公法管制。
本文以上的分析基本上秉持了实用主义的思路，对物在民法典以及理论体系中的定位没有给予太多的考虑。[42]这当然意味着，本文分析相当简略，视角也比较单一，在一定程度上只是提出了问题，但没有给出说理充分、逻辑合理的答案，这样的分析可能还会引发更多的问题。正如引言所说，本文重在“抛砖引玉”，将传统理论或者做法可能隐匿的问题显性化，供学界同仁批评。
注释：
[1] Vgl. Mueller,Sachenrecht, 4. Aufl.,Koeln u.a. 1997, S. 6 ff.
[2]参见【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第65页。
[3]参见【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第183页；【英】巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第110页。
[4]参见【葡】马光华：《物权法》，唐晓晴译，澳门大学法学院教材，第70-73页。
[5] Vgl. Canaris, Die Verdinglichung Obligatorischer Rechte,in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburstag, Bd. I, Koeln 1978, S.373.
[6]参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第344页。
[7]参见【德】曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第397页；【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第278页。
[8]参见陈恍岳：《债权质》，载苏永钦主编：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004年版，第202页。
[9]参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第341－342页。
[10]参见周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第400页。
[11]参见【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第345页。
[12]参见顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第540页。
[13]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第126-131页。
[14]这种物也被称为集合物，是多个相互分离的同质物的聚合。参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第250页。
[15]参见周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第310-311页。
[16]参见周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第311页。
[17]参见【意】桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第22-23页。
[18]根据德国法学家吉尔克的主张，作为经济单位的企业有三项独立的法律作用，作为企业主体的营业活动、“包括属于企业所有的物、权利以及债务在内的活动范围”、人身法上的营业共同体，其中第二项是权利交易的客体，而营业活动和营业共同体不得进入权利交易领域。参见【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第620-621页。吉尔克所言的企业的活动范围，实际上是现代法学所言的企业的客观方面，它与旨在分析企业主体地位的主观方面截然对立。本文旨在考察企业的客观方面，即作为权利客体的企业。
[19]参见黄立：《民法总论》，作者2005年修订4版，第167页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第301页
[20]参见【德】迪特尔·梅底库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版，第890页；【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第401、407页；【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第66、623-626页。
[21]参见唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社2008年版，第174-183页。
[22]参见唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社2008年版，第180-182页。
[23]参见【俄】E. A. 苏哈诺夫：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第282-283页。
[24]参见【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第10-13页。
[25]参见【日】近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第213-219页。
[26]参见【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第626-628页。
[27]另参见该规定的第6、7、12条。
[28]参见李国光：《在公布<最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定>新闻发布会上的讲话》，载最高人民法院民事审判第二庭、李国光编：《最高人民法院关于审理与企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年版，第38页。
[29]参见冯小光：《重庆市总工会与重庆黑马物业有限公司联建房屋合同纠纷上诉案》，载《民事审判指导与参考》总第4卷，法律出版社2000年版，第232页。
[30]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第83页。
[31]早先我国大陆法院普遍认为违章建筑买卖合同无效，但新近最高人民法院有认可违章建筑买卖合同有效的案例，参见中华人民共和国最高人民法院（2014）民提字第216号民事判决书。
[32]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第101页。
[33]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第83页。
[34]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第83-84页。
[35]参见谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第8页。
[36]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年第2版，第84页。
[37]参见周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第299-303页。
[38]参见【意】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第187页。
[39]参见【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第4页。
[40]有关秩序行政和引导行政，参见【德】哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第8页。
[41]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第100页。
[42]在立法体例上，《德国民法典》在总则编（第90条以下）规定了“物”，这影响了几乎所有采用“总则－分则”结构的民法典。但如果将物权的客体限定为有体物物，则其理想的位置应在物权编，德国梅迪库斯教授对《德国民法典》体例的评价即为：“与权利相反，物是独立于法律制度而存在的。法律的任务，是对物之归属于人的事实进行规定。为此，法律必须摆脱一般日常用于中概念的不精确性，确定法律意义上‘物’的含义。比如，农用土地上面的建筑物，是否也属于该土地？……诚然，这些问题的一般性是毋庸置疑的，因此这些问题的规定理应放在总则编中。但是在另一方面，这些问题特别是与归属问题紧密地联系在一起，而归属问题在第三编才有规定。……在许多情况下，第93条及以下条款的意义，只有在物权法规定的背景下才能显现出来。……由于对物的规定作了这种人为的分离，因此总则编对权利客体的专门规定，可以说是一般化尝试失败的典型。”参见【德】迪特尔·梅底库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第26页。但如果将物的内涵进行放大，在有体物之外还能指涉无体物，并且采用权利客体分层的方法，则民法典总则中的物对于分则内容的普适性将大大提高，类似的做法，可参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第6-9页。
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