市政公用设施与民事赔偿责任｜民商辛说

作者按：大概2002年底，贸然建议在“民指”中单设一个栏目，采迥异于通常案件解析类文章的体例行文：事实化繁为简；论述化简为繁。当时的想法很简单，就是觉得应该把法官在一些“疑难复杂”案件中的背后思考尽可能详尽地公之于众。今天以原貌全文推出，不怕漏出笔者至今未能摆脱的浅薄，只因这是近20年来，“民指”“司法推理”栏目中刊出的唯一一篇文章。

这个案子大体奠定了自己作为“裁判者”的所有底色。即便站在今天回想，印象仍极为深刻，以至于没有之一。本文由“审查报告”转化而成，相比最终的判决书，很多都是隐秘之言，从那时起，开始认为，判决书属于公共产品，审查报告或许才是仅仅面向自己并需终生检讨的私货。法官的思考没有止境，但决断时必须有所克制，从这个意义上说，这通常来说该是一份保守的职业。

注：本文发表于《民事审判指导与参考》2004年第1集“司法推理”栏目

本文共计13,731字，建议阅读时间27分钟

内容提要：市政公用设施与群体利益及个体利益存在密切的联系，对因其设置或者管理瑕疵导致权利主体人身、财产损害的纠纷可以通过现行立法规范解决。但当市政公用设施并不存在不合理的安全性瑕疵，而某一或者某些私权主体却认为对其权利产生限制并请求赔偿纯粹经济上损失的时候，如何判定民事赔偿责任成立与否就成了亟待解决的问题。本文力图结合个案判决的推理过程对前述问题加以若干探讨。

一、问题的提出

海圳荣公司的主营业务是液化石油气的贮运、包装和销售，所需原料液化石油气全部依赖进口，靠海轮运输。1992年起，海圳荣公司在红光港投入4000余万元，建成3000吨级的液化气专用码头及4610立方米的贮气库。1995年，经国务院批复批准，红光液化气专用码头对外国籍轮船开放。

椒江大桥于1993年经浙江省政府批准，被列为浙江省交通基础设施第三批“四自”工程。1994年5月，浙江省交通厅批复同意“桥下通航净空采用18米高度建设”。同年6月，台州地区行政公署（系台州市政府前身）办公室在听取各方意见后办理报批手续，将椒江大桥的高度由18米提高到20米。9月2日，浙江省交通厅同意桥下通航净高由18米提高到20米。1995年10月，浙江省计划与经济委员会批复同意通航孔净高为20米。1998年7月8日，椒江大桥公司依法设立。10月7日，经浙江省政府批准，椒江大桥开工建造。2001年8月6日，海圳荣公司以因椒江大桥通航高度限制，原液化气正常运输船舶无法通航为由，登报发布自8月10日起暂时停业的公告。10月17日，椒江大桥建成通车。该桥位于海圳荣公司所建红光码头下游约5公里。

2001年11月，海圳荣公司向浙江省高级人民法院提起民事诉讼，称：该公司主要供货船45艘及其他可装气槽船，吨级都在3000吨以上，空载高度26至28米，椒江大桥净空20米的设计高度切断了其进口航运通道。根据民法通则第83条之规定，椒江大桥公司、台州市政府违规、违法建造椒江大桥，严重妨碍了相邻方海圳荣公司运输进口液化气海轮的合法通行，构成严重侵权。请求判令椒江大桥公司、台州市政府赔偿固定资产、预期利润以及公司被迫停业的职工减员损失共计人民币5010万元。该纠纷业经最高人民法院二审终审。[1]

海圳荣公司的侵权损害赔偿之诉直接指向了市政公用设施的规划设计及建造行为，其纠纷本身具有一定的抽象分析价值。笔者愿意结合本案终审判决的形成过程对市政公用设施引发的民事赔偿纠纷作一探讨。因无意涉及审理案件所涉及的全部“争点”和判决主文的具体表述，本文所讨论问题的范围亦将不囿于案情实态。

二、本案纠纷是否属于民事诉讼

民事赔偿责任的成立须构建于适当的民事诉讼程序之内，在评定本案侵权责任是否成立的时候不可避免地涉及许多政府部门的规划、设计以及批准行为。这不能不使我们反思为什么在民事审判中会出现这种情况。因此，本案是否属于民事争议的问题首先应当得到解决。

1.本案是否属于国家赔偿法调整范围。国家赔偿法虽已颁行〔该法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法主要涵盖行政赔偿和司法（刑事）赔偿〕，但对于国有公共设施的设置和管理（公共行政行为，亦有学者称之为公益性行政行为[2]）瑕疵所导致的损害赔偿责任并无规定。从比较立法例的层面考察，1947年日本颁布的国家赔偿法第2条规定：道路、河川及其他公共营造物，因设置及管理瑕疵致他人遭受损害的，由国家或者公共团体承担赔偿责任。此后道路、河川及其他公共营造物责任即始适用国家赔偿法的规定，不再向以前那样适用民法典第717条的工作物责任。按照日本学者的归纳，国家赔偿责任包括三类：（1）基于公权力行使产生的赔偿责任；（2）非权力作用的公共行政产生的损害赔偿责任；（3）基于非权力作用的私经济关系产生的损害赔偿责任[3]。公共营造物责任[4]即属于非公权力作用产生的损害赔偿责任，它适用于道路以及桥梁、隧道、堤防、渠堰以及官公厅舍、公园、学校、国营工厂等之设施等其他公共设施。与日本相似，我国台湾地区在1980年“国家赔偿法”之前，也是通过解释将此类责任纳入建筑物责任之中。但该“国家赔偿法”颁行之后（第3条），凡公有之公共设施，因设置或者管理欠缺，致人生命、身体或者财产损害的，由国家无条件承担损害赔偿之责。依“公共负担人人平等”理论，国家出于公共目的，设置和管理道路及其他公共设施，为社会公众谋利益，若因此损害某人利益，就必须由国家对受害人予以赔偿，从而达到公共负担人人平等[5]。此处的公共营造物同样包括由私人或者企业法人设置但由政府机关或者公共团体管理的公共设施。与公共营造物责任休戚相关的就是公共设施的设置或者管理瑕疵。目前对此有两种学说：（1）客观说，认为对公共设施缺乏通常所应具备的安全性只进行客观地判断，其产生原因为何，设置及管理者有无过错在所不问。只要公共设施之安全性存在缺失即告瑕疵成立；（2）义务违反说，即管理者设置者负有安全确保义务，只有违反此项义务，才构成管理瑕疵。如果仅有物理性状的缺失，却没有安全确保义务之违反，尚不成立管理瑕疵[6]。两者中，观点（1）为通说。在对公共营造物责任中的“瑕疵”进行判断的时候，不能一概排除将为避免损害的成本作为进行利益衡量的要素之一，只能在关系到人身损害赔偿，而且人们对其安全性有着高度期待的场合，防止损害的成本才不应作为有分量的要素。另一方面，在一般人的安全性期待并不很高的时候，防止损害的成本在瑕疵判断之时可以给予必要的重视[7]。在公共营造物责任理论框架下，笔者认为本案情形尚不属于国家赔偿法调整的范畴，理由有三：（1）我国现行的国家赔偿法并不存在相应的规定；（2）本案中没有公共营造物责任理论所指的“不具有通常所应具备的安全性”的情形。该理论与制度所保护的法益主要是指他人生命、身体健康以及财产的积极损害，以直接损失为原则。如果本案纠纷是基于椒江大桥安全性导致海圳荣公司财产的毁损、灭失，我们倒是可以采纳德、日以及我国台湾地区的过往做法，将该纠纷纳入民法中之“建筑物责任”予以调整。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条即采此种立场。而海圳荣公司所诉的损失显然不是基于上述“瑕疵”所致。椒江大桥的安全性亦非本案的争议所在；（3）国家赔偿法从本质上讲，应属民法而非行政法。在适用国家赔偿法时，国家和公共团体与赔偿权利人是平等的民事主体。但国家赔偿责任独成一体的现实并不能改变该法项下责任构成要件的基本要求。在国家赔偿责任当中，基本上以国家或者公共团体职务行使的违法性为构成要件，且能获保护的利益通说认为不包括纯粹经济上损失。而本案中椒江大桥的规划设计以及建造并不具有违法性存在的情形。当然，这个问题涉及的是国家赔偿责任是否成立的实体法问题。

2.本案是否全部或者部分属于行政诉讼法调整范围。“行政诉讼范围”，又称“行政审判权范围”或者“可诉行政行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查。法院不可能解决所有的公法争议，也无力审查所有的行政行为。法院能够解决的争议范围是特定的、有限的[8]。行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，这一点从原全国人大常委会副委员长王汉斌关于《中华人民共和国行政诉讼法》（草案）的说明中可见一斑[9]。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（法［1991］19号）（以下简称《试行意见》）应当说严格遵循了这一立法原意。但经过这些年的发展，王汉斌谈到的诸多情况已经发生了质的变化，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释［2000］8号）（以下简称《解释》）的出台即顺应了现实发展。与《试行意见》相比较，《解释》具有如下特点：

（1）明确了抽象行政行为与具体行政行为的界限。划分具体行政行为和抽象行政行为主要应考查以下两个问题：一看对象是否具有确定性。抽象行政行为的对象是不确定的，而具体行政行为的对象是确定的。这里的对象既包括特定的人，也包括特定的事。《试行意见》要求具体行政行为必须针对特定的人和事，这样对具体行政行为进行界定存在的最大缺陷在于将“特定的人”与“特定的事”同时作为确定具体行政行为的标准，不能概括行政机关管理行为的全部，有可能将行政机关就特定的事对不特定的人以及针对特定的人就不特定的事作出的具体行政行为排除在受案范围之外。而《解释》没有采纳这种观点。只要人或事中有一项是确定的，就具备了可诉行政行为的对象条件。二看行为是否具有反复适用性。具体行政行为不能反复适用，而抽象行政行为可以反复适用。凡属于可以反复适用的属于抽象行政行为；凡是不能反复适用于同一类型事项的属于具体行政行为。椒江大桥的立项、净空高度的审批以及开工恰恰具备“事”特定而“人”不特定的特征，但不具备反复适用的“抽象性”特征。

（2）《解释》在受案范围的规定上采用除外规定的方式设定行政诉讼受案范围，以“实际影响”作为判定行政行为是否可诉的实质性标准。以“实际影响”作为界定行政诉讼范围的立场具有诉讼成熟性，扩大了可诉行政行为的范围。从《解释》的立场看，只要是行政行为，也就是具有公共行政管理职权的机关和组织及其工作人员实施的与行使公共职权有关的行为，原则上都可以被诉，除非法律有明确的否定性规定和禁止性规定。椒江大桥的立项、净空高度设计审批属于行政主体的公共行政行为。在《解释》颁行之前，该类行政行为虽然不属于行政诉讼法第12条第（二）项规定的抽象行政行为，但仍无法纳入行政诉讼范畴。《解释》的出台恰恰解决了这个问题。

（3）关于原告资格问题。《解释》第11条至第18条对行政诉讼的原告资格作出了具体规定。《解释》对于原告资格理论的发展，主要表现就是对“法律上的利害关系”作了扩大解释，将相邻权人、公平竞争权人等视为与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系的人，尤其是赋予公平竞争权人和广义上的受害人提起行政诉讼的资格，对于原告资格理论是一个重大的突破。如果某一个公民、法人或者其他组织能够证明自己与被诉的行政行为具有其他公民、法人或其他组织不具有的特别的利害关系，并且自身有权利能力和行为能力，就应当赋予其原告资格或者承认其具有提起行政诉讼的资格[10]。由以上论述结合海圳荣公司诉讼请求内容可知，其与特定行政主体之间就公共行政行为产生争议，理应享有行政诉讼原告的资格。

关于海圳荣公司与椒江大桥公司之间的纠纷是否亦应被纳入行政诉讼程序的问题。《解释》第1条将具有国家行政职权的组织的行政行为纳入行政诉讼的受案范围，事实上是扩大了可诉行政行为主体的范围。但在《解释》框架下的行政主体应当具备的最主要的特征就是必须是具有公共行政管理职权并能够以自己的名义独立作出行政行为。这里的公共行政主要用来区别企业行政和私行政。换言之，“具有行政管理职能”是行政主体最根本的特征。椒江大桥公司以公司法人的身份建造市政公用设施的行为不属于“具有行政管理职能”的组织而为之公共行政行为，其对椒江大桥拥有的权利也不能成为其应被纳入行政诉讼的理由。所以，椒江大桥公司不应被纳入行政诉讼范畴。

综合上述，在现行立法体制下，本案纠纷不属于国家赔偿诉讼。因椒江大桥公司并非适格的行政主体，其建造椒江大桥属于独立的公司法人行为，海圳荣公司既已对其提出民事赔偿请求，该争议可以通过民事诉讼程序解决。

三、海圳荣公司所诉受到侵害的权利是什么

侵权法最基本的功能就在于为受到侵害的私权提供救济。但侵权法所保护保护客体的范围却并不是漫无边际的。在成文法的立法体制下，这一点表现得更为明显一些。关于海圳荣公司所诉受到侵害之权利的性质问题，分述如下。

1.相邻关系。相邻权是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产的所有人或者使用人之间，一方行使所有权或者使用权时，享有要求另一方提供便利或者接受限制的权利。从法律关系的角度来讲，亦可称之为相邻关系。相邻关系实际上是所有权社会化的体现，其本旨在于调和权利行使之矛盾。随着现代社会生活的不断进步，相邻关系应当而且也必须是一个开放的体系。相邻关系主体的判定应当更多地关注其是否属于不动产的合法利用人之上。而所谓“相邻”，既应包括不动产地理位置的相互邻接，同样亦需涵括不动产权利行使所涉及的范围是相互邻接的。切不可固守“毗邻”而肇致失之过僵。至于此中之“不动产”，土地、建筑物属之，码头及桥梁等亦应属之。由此看来，本案当事人可以构成不动产之相邻各方。关于相邻权的客体，有观点认为是不动产本身，有观点认为是相邻各方所实施的行为，笔者认为应为权利人行使所有权或者使用权所体现的财产利益或者其他权益。相邻权本身不是独立的物权，相邻关系纠纷的诉因只能体现为物权请求权或者侵权请求权。本案中，海圳荣公司就是以侵权请求权作为诉因。但问题是，不论我们如何应当对相邻权的主体、客体、内容、范围等施加必要的扩张，在考虑系争权利之性质的时候还是要从相邻关系的制度目的和特征入手。相邻关系的规定，系于必要限度内调和相邻不动产的利用冲突，使一方的所有权或者使用权得以有限度地扩张，他方的所有权受到必要的限制。作为一种法定权利，相邻关系要求一方必须为另一方提供便利。此种便利实际上只是相邻权人为了行使自己的权利而对相邻他方提出的最低要求。之于提供便利一方，虽然提供此种便利将使其权利受到一定的限制，但绝不意味着要从根本上损害其利益或者使之蒙受重大损失。如因提供便利使提供便利人遭受重大损害，法律就没有必要也不应该强迫其提供该便利。否则，将意味着强制一方牺牲自己的根本利益去满足和保护他人的利益。此与相邻关系制度得以构建的社会正义观念不符，会造成利益的显失平衡。相邻关系制度不同于地役权制度之处，除了是否经由契约设定、是否须经登记、是否强调相邻及是否为法定权利义务等，还在于需役地人对供役地人提出的是较高的便利要求。亦即，地役权的设立目的并非为了满足需役地人权利行使过程中的最低要求。如果权利人对相邻对方意欲行使较高程度的权利行使要求，只能通过依契约方式设定地役权来实现。相邻通行权，本指袋地所有人或者利用人因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用者，得通行周围地以致公路的权利。其周围地有忍受之义务[11]。海圳荣公司所建之红光码头虽与外界具有陆路联系，但结合其特定的使用功能，经由椒江航道到达适宜的出海口当是其与外界为有效联络的合理解释。至于其是以自有船舶抑或租用船舶达到此一目的，无需过问和干涉。亦即，不能以海圳荣公司并非经有权机关核发“营运许可证”的船舶本身抑或依法取得“水陆运输许可证”的航运公司而否定其过航椒江大桥往来码头至出海口的“通行权”的适法性。其实，经有权机关核发“营运许可证”的船舶本身以及依法取得“水陆运输许可证”之航运公司的通行权虽然名为通行权，但并不是相邻关系制度项下的“相邻通行权”。然而，在评价何为“与外界没有适宜之联络”的时候，必须以“为通常使用所必要”为判断标准。换言之，相邻通行权仍为不动产利用之“最低限度内的”便利需要而设。

准确理解相邻关系制度意旨的关键在于合理界定权利行使的界限，此一界限的确定取决于自有利益与干涉利益的比较，而两者之比较则应视“妨害”是否构成“重大”而定。对“妨害重大”与否的判断，应以价值权衡方法来进行。其决定性标准已不再是一个“普通一般人”的感受，而是一个“理性的”并因而能进行“有效权衡”的一般人的感受[12]。不动产相邻各方之间的权利义务关系并非都属于相邻关系制度调整和保护，只有最低限度内的便利需求方才属之。相邻关系制度项下的各种具体的权利类型莫不以此为奉行的准则。相邻权并非一种积极的进取性的权利，该权利不得无限制地扩张。只有对相邻关系中存在的妨害程度是否超过相邻方应当负有的“容忍义务”作出符合“人情事理”的判断，方能合于相邻关系制度的本旨。当然，当事人的诉请能否获得相邻关系制度的救济有赖于实体法的认定。

2.准物权。之所以将一定权利名之为准物权，是因为其权利客体的特定性与权利行使的排他性方面同典型物权相较，具有特殊性。实际上，准物权对客体的特定性方面只是要求得不严格（或者说并非全部严格）而已。基于自然资源为社会共享的理念，准物权的权利行使有时也确实不必一定具有排他性（如水权及航道使用权）。但对自然资源的使用权或者获得权的行使又应当是有序的。经过特定程序的设定，准物权人可以排除任何他人的意思而独断地依据自己的意思决定其权利的行使。尽管此权利之行使须经设定之初即已确定的种种限制，但绝不等同于该行使行为并非权利人自己意思的结果。所以，准物权在权利的对世性方面是毫不示弱的，此即绝对性。准物权在总体上呈现出权利客体的公有性以及权利产生的公法性（行政许可）[13]，但其公私属性仍需从权利的内容和法律效力方面确定。准物权的设定目的之一是（或者说主要是）从行政公法的角度确定公享资源之使用和获取的有序性，然而其根本目的系旨在赋予准物权人一种排斥他人意思的对世权。从不同的角度看，准物权实际上是兼具私权性与公权性的。但从准物权的权利效果层面讲，它仍然应当在总体上被定位在私权范畴，若其受到侵害，侵权法可以为其提供救济。当然，如侵害系由可诉行政行为肇致或者属于国家赔偿法调整范围则另当别论。从民法通则所确定的侵权法所保护之法益范围看，某些准物权种类已在其中当属定论[14]。结合海圳荣公司之依法设立以及经营业务的范围与特点，红光码头既已经国务院批准对外开放，而海圳荣公司之营业又完全仰赖于海轮运输，可以认为在行政许可及经营业务目的范围内，其已经且应当享有椒江航道的使用权。航道资源的公利用性、海圳荣公司特殊营业的非随意性及其对椒江航道利用需求的合理性折射出的交集部分或可归类于“准物权”。权利性质的明晰关涉权利保护的方式和效果，此结论的得出虽与准物权创设的一般规律甚至物权法定之间存有些许不和谐，但其实益在于给我们的分析研究提供了另一种思路。

3.营业权。因故意或者过失侵害他人商事活动的，应负损害赔偿之责，这是承认营业权的基本含义。德国法院创设具有概括性条款特征之营业权旨在弥补德国侵权法对纯粹经济上之利益保护的不足，用以肯定侵权法应对受到侵害的已经依法设立并实施的营业进行救济。在营业权概念产生之前，人们多认为其间受到侵害的是一种纯经济利益，而这不是侵权法所要保护的东西。为合理控制因行为人过失侵害纯粹财产上利益的侵权责任，对营业权的侵害应把握企业关联性要件，即该侵害须系针对企业本身，不包括与企业本身可以分离的权利或者利益。与营业权保护相关的还有所谓侵害直接性理论。该理论认为，对营业权的保护须建立在所受损害为该企业所特有。营业权理论自产生以来，始终遭到怀疑，一些权威的民法学者（如拉伦兹在晚年）即强调应当放弃这个已被习惯法承认的“权利”。我国台湾地区的民法学者对营业权得否成为侵权法保护的客体也有争论，史尚宽、郑玉波等认为营业权之成立着眼于其所具有的独立价值属于一种无体财产权。如营业权被侵害，应依‘民法’第184条第1项前段规定构成侵权[15]。王泽鉴则认为“关于营业经济利益的保护，在台湾地区原则上应以‘民法’第184条第1项后段作为请求权基础，而善用之”[16]。对企业经营利益应在侵权法层面予以权利化[17]在方法论上虽属适当，但因其意欲保护的乃属纯经济利益，故对其进行适当限制仍为必要。所以，尽管自德国法院创设营业权的百多年间，对侵害营业权之侵权行为的要件与保护范围亦未形成定论，上述“企业关联性”和“侵害直接性”理论的合理性还是足资借鉴的。以此层面观之，海圳荣公司所诉受到侵害的权利不具有侵权法则对营业权提供保护所必要的“权利表征”。

民事侵权之诉诉请保护的权利是否适当应衡量被诉“侵权行为”是否侵害了为制定法肯认提供侵权法救济的权利。这种权利最显著的特征有二：（1）法定性；（2）对世性。只有为法律明定且具有对世性的权利才能成为侵权法所保护的客体。根据民法通则之规定，我国侵权法保护的客体有三：（1）财产所有权和与所有权有关的财产权；（2）知识产权；（3）人身权。而相邻权即属于“财产所有权和与所有权有关的财产权”。由前述可知，若将海圳荣公司诉求保护的权利定性为准物权或者营业权或者在制定法依据层面犹付阙如，或者在理论上尚有可琢磨之处。故从相邻关系制度的角度切入本案的实体审理不仅符合当事人对权利性质的认同，同样也具有制定法及一定的法理依据。

四、海圳荣公司之权利是否受到侵权法意义上的侵害

相邻关系制度虽本诸不动产权利的扩张与限制，但从民法正义对等的观念出发，为填补受到限制一方所受到的损失，法律往往会通过补偿金制度藉以衡平双方的利益关系。此补偿金制度的基础理论主要有两种学说。（1）私法的强制牺牲说。基于该说，相邻关系中受到限制的一方当事人系私法上的强制牺牲者，既为“牺牲”，就应受到补偿。作为近代德国民法上一项重要的概念，该说的端倪可以溯至1794年的普鲁士一般邦法；（2）法定物权负担说。该说认为相邻关系制度中的一切补偿金条款的基础在于法定的物权负担性质。补偿金义务之内容由立法者针对具体情况而分别确定[18]。两者相较，后者在以下三点具有优越性：（1）合于相邻关系实为所有权的扩张与限制的本质属性；（2）“法定”之修饰与物权法规定的旨趣相合；（3）合理解决了补偿依据的评判问题。不论是哪种观点，补偿金的请求权人皆为提供便利的一方。海圳荣公司提起的是侵权之诉，从其所持本纠纷产生于相邻关系的立场看，应当提供便利的系对方当事人。而前述的补偿金制度显然并非意在赋予海圳荣公司以补偿金请求权人的地位。另一方面，从海圳荣公司所持民法通则第83条的规定看，其在诉上当然可以诉请损害赔偿。但结合海圳荣公司所主张的理由观之，其系认为其所租用的海轮均为3000吨级以上，而该吨级以上之船舶的高度均高于椒江大桥的净空高度—20米。航道之上可以通过何种吨级的船舶应受特别的行政许可，而航道管理条例第10条以及航道管理条例实施细则第14条均规定，一至四级航道由交通部会同水利电力部及其他有关部门研究批准，报国务院备案。经依法定级之航道内可以通行哪一吨级的船舶亦如是。浙江省政府批准椒江大桥开工建造的时间是1998年10月7日，而交通部、水利部、国家经济贸易委员会联合确定椒（灵）江红光码头至4号码头为四级航道，通航海轮3000吨级的时间为同年10月30日，这表明，海圳荣公司权利之“合法性”后于椒江大桥的开工建造。因此，其权利并没有受到侵权法中所讲的“可归责的侵害”。此外，相邻关系制度的灵魂—“为权利人提供最低便利要求”—也可以看作是海圳荣公司之权利未受侵权法意义上侵害的佐证。由是以观，海圳荣公司的诉求显系脱离了“为通常使用所必要”，提高了“与外界为适宜联络”的标准，超出了对方“容忍义务的限度”，因而无法获得相邻关系制度所能提供的“适度”保护。

民法对私权保护并非持无限度纵容的立场。除其本身的限制，公法限制亦为重要。比如，规划法以及交通管理法等都会对私权产生各种限制。此一限制之目的就是用以保障国家公共利益或者社会共同生活利益。当权利自由被放大到已经严重影响到社会共同体权利行使的时候，人们对权利保护的绝对化现象就开始进行反思。19世纪末20世纪初，所有权义务理论即已成为一个渐被接受的主流观念并被推而广之地适用于大陆法系国家的物权法领域。所有权义务理论亦称为所有权社会化理念，其首倡者被认为是德国著名的学者耶林（Rudolph Jhering）。在其名著《论法律的目的》一书中，他提出：所有权行使之目的，不应仅为个人的利益，同时也应当为社会的利益。因此，现在应当以“社会所有权”制度替代“个人所有权”制度。这一认识被1919年德国《魏玛宪法》所确认，其第153条规定：“所有权负有义务，其行使应当同时有利于公共福利。”1949年的德国基本法对这一思想给予再次确定，该法第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”其理论基础是社会连带关系理论。该理论认为：所有权非为所有者之权利，仅为增进人类之共同需要而赋予，为社会机能，基于社会连带关系而产生。因此，所有权的行使必须与社会公共利益相一致，必须服从公共利益的要求。所有权的社会义务是对所有权绝对原则的否定，是对所有权的一种广义上的限制。该理论中的所有权与民法中的所有权在含义上是有区别的，包含了极其广泛的财产权益。但是，对所有权施加社会义务的限制“并非全权赋予立法者可以依其政治意念来填充的空白规定，—不可过度地要求及决定该财产标的和种类负有社会义务”。由此可见，所有权的社会义务是一个具有“衡平法”色彩的评价标准。尽管“尊重和保护私权”才是民法的终极关怀所在，但私权应受一定限制的立场不应遭到全盘否定。这决不等于为公权力任意侵害私权大开方便之门。本案中，海圳荣公司的诉讼请求是建立在该公司营业必须使用3000吨级以上海轮以及其所必须使用的3000吨级海轮无法通过椒江大桥的基础之上。而且海圳荣公司已将其“权利化”了。即便有证据证明3000吨级以上海轮的高度均超过20米，从铁道部大桥工程局勘测设计院的论证意见看，“由于桥位每日都有高潮水位和低潮水位……中间通航孔的净空高度在净宽30米的范围内为27.16米……因此，保证3000吨级船只每天都有通航的时间”。从“权利被限制的度”、“容忍义务的度”以及“利益衡量”的层面考察，海圳荣公司权利行使所受之限制并未达到为民法所不能容忍的地步，纠纷的裁判者还没有充分的理由去充当“私权保护”的“激进派”。实际上，私权行使的公权限制在社会生活中是大量存在的。比如，机动车在取得了机动车行驶证后即可以行驶于公路之上，但立交桥或者过街天桥的建造与设置往往就会对特定（比如超过一定重量或者高度）的车辆产生限制。如果肯定此种情形可以成立侵权的民事赔偿责任，其结果显然会使人感到有些莫名其妙。

五、海圳荣公司所诉损失是否属于现行侵权法的保护范畴

海圳荣公司诉请赔偿的损失构成涉及侵权法理论中纯粹经济上损失（Pure Economic Loss）的问题。纯粹经济上损失是指那些人身权或者有体财产权以外的无形利益遭到侵害所导致的损失，它不依赖于有形损害而独立产生。在传统民法中，侵权法仅对他人的人格利益和有形财产利益以及因为此种有形财产利益而产生的损失提供保护。此种保护一般是为了保护受害人的现存利益。对纯粹经济上损失的保护是侵权法上极为困难的课题。原因是：（1）纯粹经济上损失的范围通常具有不确定性，正如卡多佐（Cardozo）所称“对于不确定的人，于不确定的期间，而负不确定数额的责任”（Liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to anindeterminate class）；（2）纯粹经济上损失往往还涉及侵权行为法与契约法的规范机能[19];（3）任何法律制度都有必要对就纯粹经济上损失（无形财产损失）所提起的侵权诉讼作出限制，而如何才能使该限制适当（尤其是在过失侵权情况下）殊为艰难；（4）对纯经济利益可以有多种侵权行为，但鉴于纯经济利益的多样性，建立一个统一的原则十分困难，所以在其后的演进过程中始终未能形成一个概括性权利。纯粹经济上损失如果出于他人故意侵害，各国立法及判例的立场较为一致，即认得成立侵权行为。英美法中经济侵权（Economic Torts）就是用以保护纯粹经济上损失。经济侵权是指事关交易和商事利益保护而确立的侵权类型，其以故意或者恶意为要件。若纯粹经济上损失出于他人过失行为所致，则一般是通过适用排除性规则而不予保护。因为如此广泛的保护纯粹经济上损失将打破契约法和侵权法保护方法的适当区分并使行为人的可责难性与其责任范围处于失衡。其后果将导致法律规则无法确定基础上的令人挠头的诉讼泛滥。一般认为，对纯粹经济上损失可以提起过失侵权诉讼是在英国上议院在1964年所作的Hedley Byrne v.Heller一案的判例中确立的。从那以后，若行为人对纯粹经济上损失具有高度的可预见性，则应当允许提起侵权诉讼。此后的侵权法研究成果表明，纯粹经济上损失作为一种新的概念，并非契约法的专利，它同样可以获得侵权法的保护。英美法正是从扩张过失侵权行为理论，以“注意义务”（Duty of Care）作为控制手段，于肯定存在注意义务的基础上以信赖关系实施调整。只不过，行为人对被害人及损失须可得预见。尽管对纯粹经济上损失提供侵权法保护已成共识，但应当看到，如果不对其范围加以必要的限制，势必阻遏并害及市场竞争。这种限制主要表现为以下两个方面：（1）鉴于纯粹经济上损失产生的特定社会领域，相关制度的确定应当限制在以非法或者不道德的手段从事交易或者竞争并导致他人纯粹经济上损失的范围之内；（2）行为人的过错应当在原则上严格限定在故意的情形之下。这种限制在经济侵权的分类上，比如引诱他人违约、干预期待利益以及不正当竞争等，可以求得力证。

因不存在英美法“约因对价”理论（Theory of Consideration）的约束，加之其侵权法规定存在的刚性过强的弱点，大陆法系国家自然而然地将纯粹经济上损失的保护主要纳入契约法。比如，法国民法典虽然在第1382条中宣示了对纯粹经济上损失的保护(其条文至少可以说不排除)，但行为人对其“受到损害”的确定性和直接性的证明义务无疑对行之有效的保护目的设置了近于苛刻的藩篱。鉴于此种保护方法存在的问题，法国法运用司法手段创设了可移转的瑕疵担保理论，该理论暗含了第三人利益理论、契约链理论和直接请求权理论。至于德国，先是通过民法典第826条概括保护纯经济利益，但有识于须以故意为要件的立场过于严格，加之纯经济利益不同于民法典第823条所定之“权利”，所以德国法院同样兼采侵权法与契约法的途径变通保护纯粹经济上损失。详言之有二：（1）在侵权行为法上将纯粹经济上损失予以权利化，扩大所有权的保护范畴，使之及于物的使用功能，或者创设营业权；（2）适用契约法中具保护第三人作用契约及第三人利益契约理论或者创设新的契约类型。我国民法中并未使用经济侵权的概念，但在我国合同法中的缔约过失责任实际上有相当一部分就是属于经济侵权。大陆民法学界对侵权法能否以及如何为纯粹经济上损失提供保护的研究尚不十分发达。在现有的著述中，基本上是采纳较为谨慎的态度。主张经济侵权应当仅仅包括某些具体的侵权责任形式，不应建立一般意义上的经济侵权形式。其分类为：第三人干预他人契约关系的侵权、共谋侵权、威胁侵权和欺诈侵权[20]。

建诸以上侵权法对纯粹经济上损失保护问题的论述，笔者认为：（1）侵权法对纯粹经济上损失的保护在理论上难谓精熟，较大范围内的争论仍然存在。是否对纯粹经济上损失加以保护应取决于制定法的具体规定，但学者们对法律有无必要提供保护特别是在何种程度上加以保护的争议甚巨。这一点在英国判例法与学说上表现得极为明显[21]。在我国现行立法体制下，运用相关理论处理个案纠纷似乎还时机不合；（2）对纯粹经济上损失的侵权法保护与契约法的调整范围、方法和基础理论存有千丝万缕的联系，从现有可资借鉴的判例与学说看，其仍以一定范围之内的相对性为原则。而此“相对性”对限制对纯粹经济上损失的适度救济是至关重要的；（3）该损失应当是行为人可以预见的，没有任何范围限定的纯粹经济上损失并不是现在我们可以看得到的相关制度和理论的保护（或者意欲保护的）客体，此种可预见的程度关涉行为人注意义务的大小以及是否尽到了注意义务的问题。基于上述考虑，将海圳荣公司诉称的损失构成纳入侵权法（其实也是侵权法理论）保护范畴，至少是过于激进的。

六、结语

较诸以上论述所及，倒是另一个问题对笔者产生了更为强烈的冲击，那就是公共行政行为的确定怎样才能在个体的私的利益与群体的公的利益之间找到最恰如其分的切入点。正如美国学者E.博登海默在其代表作《法理学—法律哲学与法律方法》中所指出的，任何值得被称作法律制度的制度，均应当关注自由、安全和平等这些基本的制度价值。同时所有的法律制度又要求这些价值应当服从有关公共利益方面的某些迫切需要的考虑。根据利益均衡观念，任何法律制度的制度价值都不可能在与社会公共利益完全冲突的情况下得到实现。相反，两者之间的和谐相处才是各得其所的理想状态。

注释：

[1]有关该案的具体案情及判决结果请登录google搜索引擎输入关键词“海圳荣”查阅。

[2]王彦、廖斌：《论公益行政诉讼制度的构建》一文，载于《现代法学》2002年第6期，第87页。

[3]加藤一郎：《不法行为法研究》，有斐阁昭和五十八年（1983）版，第30页。

[4]于敏著《日本侵权行为法》第13章第1节（二）对公共营造物责任有详细论述。

[5]于安主编：《行政诉讼法通论》，重庆出版社1989年版，第242页以下。

[6]森岛昭夫：《不法行为法讲义》，有斐阁昭和六十二年（1987）版，第59-67页。

[7]前引著，第82页。

[8]马怀德：《行政诉讼范围研究》一文，《诉讼法学研究》2002年第1期，第302页。

[9]他谈到：法院受理行政案件的范围，是行政诉讼法首先要解决的重要问题。考虑到我国目前的实际情况。行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定民可以告官，有观念更新的问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。

[10]以上内容参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》一文，载《中国法学》2001年第4期，引自http://www.zg/home/index.jsp法学研究。

[11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第102页。

[12]［德］鲍尔/施蒂尔纳著：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第544页。

[13]此为狭义的准物权概念所得出的结论，广义上的准物权还有可能包括占有、先取特权等非典型物权。本文采前一立场。

[14]如民法通则第81条第2款所规定的采矿权。

[15]此观点实际上是将纯经济利益归于“权利”范畴。

[16]以上参见王泽鉴《侵权行为法》1(基本理论 一般侵权行为)，中国政法大学出版社2001年版，第178～182页“营业权：商业经济利益的权利化”。

[17]如对民法通则第106条第2款所称之“财产”加以扩张解释。

[18]苏永钦：《民法经济法论文集》(一)，第301页，转引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社2000年版，第386页。

[19]相关内容参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，（基本理论—一般侵权行为），中国政法大学出版社2001年版，第96-102页。

[20]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年11月第一版，第525-527页。该著第9-11章对纯粹经济上损失的侵权法保护有深入的比较研究。

[21]英国上议院在1991年关于Murphy v.Brintwood一案的判例中回到传统的立场，对纯粹经济上损失的过失侵权保护再次说“不”。

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