金晶：《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）评注｜民商辛说
摘要：本条所涉论题为“质量不符合约定之违约责任”,包括约定违约责任与法定违约责任,遵循“约定优先，法定嗣后”的基本顺序。本条与加害给付、缔约过失与性质错误之间，存在竞合关系；本条与“三包”规定之关系，宜基于“三包”规定为明示担保之特性，借助格式条款效力判断规则，区别探讨格式条款明示担保与本条的适用关系。宜将检验通知期间认定为期限负担，宜引入更精细的法律拟制规则，区分表面瑕疵与隐蔽瑕疵并分别规定检验通知期间。检验通知期间的适用范围不宜限缩解释为商事合同，而应一体适用于民商事合同。买受人对诸违约责任形式的选择权，构成请求权的有限聚合，应根据违约责任形式的功能异质性，并行或单独适用。应将补正履行中的修理和更换的关系解释为选择竞合，由此解决二次修理更换问题。《民法典合同编》或可考虑在违约责任一般规定中扬弃修理、更换、重作之具象表达，引入“补正履行”的抽象概念，进而在买卖、租赁、承揽等有名合同规则中，分别规定修理、更换、重作等具体救济方式，以保持《民法典合同编》中一般规则的解释力和张力，并兼顾分则规则的妥适性。
关键词：物之瑕疵 补正履行 检验通知期间 明示担保（三包） 减价 退货
第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
注：本文发表于《法学家》2018年第3期“评注”栏目。
目录
一、规范定位
（一）规范意旨
（二）适用范围
（三）归责原则
（四）适用关系
1. 与加害给付之竞合
2. 与缔约过失之竞合
3. 与性质错误之自由竞合
4. “三包”规定：明示担保之效力判断
二、质量不符合约定
（一）认定标准
1. 瑕疵类型
2. 认定标准：“主观说”
3. 瑕疵存在时点
（二）特别问题
1. 公法上使用限制
2. 凶宅：规范意义上瑕疵
3. 医疗服务合同：手段债务瑕疵
4. 建筑工程瑕疵
三、约定违约责任
（一） 减免责任之特约
（二） 格式条款减免
四、法定违约责任
（一） 前置性规则
1. 检验通知义务
（1）检验通知期之性质：期限负担
（2）约定检验通知期
（3）隐蔽瑕疵
（4）特别情形
2. 适用方式
（1）买受人选择权：请求权的有限聚合
（2）适用顺位与并行适用之限度
（3）费用负担
（二）补正履行
1. 补正履行之形式
2. 补正履行之行使
（1）修理、更换、重作：选择竞合
（2）行使限制
（3）保修与包修
（三）退货
1. 退货之性质
2. 特别规定
（四）减价
1. 减价之性质
2. 减价之计算
（1）时间标准
（2）价格标准
3. 特别规定
五、证明责任
本文共计32,391字，建议阅读时间65分钟
一、规范定位
（一）规范意旨
[1] 本条所涉论题为“质量不符合约定之违约责任”，系《民法总则》第八章“民事责任”项下第179条“承担民事责任方式”于合同之债之具体化；本条亦隶属于《合同法》总则第七章“违约责任”，系《合同法》第107条“违约责任”之具体类型，其周边规则散见于《合同法》分则和相关司法解释，例如《合同法》分则第153条以下（买卖合同）[段码5-8, 15-16, 20, 25, 31, 35-36, 48-59]、第233条（租赁合同）[段码4, 33, 71]、第262条（承揽合同）[段码4, 7, 10, 27, 31, 34, 69-71, 77, 86]、第280条与第281条（建设工程合同）[段码4, 10, 34, 39, 66, 75, 86]，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（后称《买卖合同司法解释》）第22条以下[段码7, 25, 31, 42, 48, 56, 68, 84]，以上规则构成本条之特别规定。
[2] 本条自成一款，内设两句，第1句为约定违约责任[段码40-45]，第2句为法定违约责任[段码46-86]。约定违约责任，即当事人可基于意思自治，达成偏离本条第2句之特别约定，惟特约免除、限制或加重责任条款，须作效力判断[段码41-45]；法定违约责任，即在无约定或约定不明时，若补充协议或合同解释仍无从明确，则由守约方合理选择违约责任形式[段码61-67]。本条为任意性规定，遵循约定优先，法定嗣后的基本顺序。
[3] 本条指向的法律制度，常称（物的）瑕疵担保责任、[1]质量不符合约定的违约责任[2]或质量瑕疵的法律救济[3]。此种责任系指出卖人就其给付不符合约定或法定品质时所须承担之责任。本条虽属《合同法》第107条违约责任之特别一种，但其所指究竟是违约责任，抑或为独立的瑕疵担保，却非泾渭分明，故而学界就是否存在独立的瑕疵担保责任制度，素有“法定责任说”、[4]“债务不履行说”、[5]“相对独立说”[6]和“统合说”[7]等不同见解，诸学说区分实益多在于种类物是否适用瑕疵担保责任（区分“法定责任说”与“债务不履行说”）[段码5-8]以及是否适用瑕疵通知义务与质量异议期间（区分“相对独立说”与“统合说”）[段码47-60]。
（二）适用范围
[4] 本条之适用，以“所涉合同系当事人真实意思表示，内容合法，有效成立”为基本前提。[8]质量不符合约定构成不完全给付情形之一，囿于本条仅统一构成要件，未统一法律效果，故在体系上失之周延，并不适用于所有合同类型。[9]本条及其周边规范所涉案型多见于买卖合同，[10]亦见诸租赁合同[段码33, 71]、[11]商品房销售合同[段码17, 27, 59, 75, 78]、[12]建设工程合同、[13]拍卖合同[段码40, 44][14]和承揽合同。[15]
[5] 本条适用于种类物买卖和特定物买卖。本条仅规定质量不符合约定即属违约，未限定标的性质，而动产物权变动规则（《合同法》第133条）亦不区分种类物或特定物，故从规范文义出发，本条适用并无标的性质限制。惟需注意两种排除适用情形：其一，“更换”以工业化规模生产为前提，故在特定物买卖，“更换”这一违约责任方式无从适用[段码74]。其二，在种类之债，若符合所定种类物的全部标的灭失，或发生不可回复的本质变更致使无法满足债权人最低限度履行利益，或因法令变更导致标的全部丧失其处分可能性时，应适用给付不能规则（《合同法》第110条第1项）。[16]
[6] 司法实务亦认可本条适用于种类之债，[17]但须注意特定化和样品买卖两种情形。
[7] 其一，就特定化问题，定作人受领后，承揽人是否仍有权选择不除去瑕疵，而提出另一新的无瑕疵给付？种类之债的特定化，应由当事人指定应交付之标的。[18]实务中，以交付或明确约定种类物为特定合同履行标的作为特定化表征（《买卖合同司法解释》第14条）。[19]承揽合同成立时，工作尚未开始，标的物尚未特定，工作附合于定作人提供的工作基底时，标的物逐渐成形，工作物具体化之后，定作人仅能请求承揽人就“此项”已提出并受领的工作物作为唯一标的物履行合同。[20]
[8] 其二，在样品买卖，出卖人应担保其交付的标的与样品具有同一品质，质量不符并不能使该种类之债转化为特定之债。[21]实务中，样品买卖须满足“封存样品”和“对样品质量予以说明”两项前提（《合同法》第168条），如若不然，则视为质量约定不明，不适用样品买卖规则，而以一般合同规则判定。[22]对此，地方实践亦有积极探索，通过细化样品的瑕疵程度与瑕疵类型，以明确样品买卖规则的适用范围。[23]
（三）归责原则
[9] 本条采何种归责原则？多数见解认为，《合同法》第107条确立了无过错责任的归责原则，《合同法》采“严格责任为主、过错责任为辅”的二元归责原则体系，[24]但是，与之相关的解释论或立法论视角的不同见解仍不绝如缕，其或采过错责任立场，[25]或持“严格责任为主、过错责任和绝对责任为辅”的三元体系观点。[26]本条虽未明确不以过错作为归责前提，但基于体系解释，宜认定为严格责任，[27]此立场亦为司法实务普遍认可。[28]但是，地方实践亦主张，应在严格责任归责原则下，区分违约责任归责原则和违约责任具体承担方式的构成要件。[29]
[10] 建设工程合同采过错责任，构成本条之例外。建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款，须以因承包人过错导致质量违约为前提（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第11条）。[30]供电人、承揽人责任（《合同法》第179-181条、第262条、第265条）亦采过错责任。
（四）适用关系[31]
1. 与加害给付之竞合
[11] 本条是否适用于加害给付？学说认为，加害给付与瑕疵给付指向的利益性质有别，加害给付系指给付行为违反保护义务，损害债权人固有利益，瑕疵给付系指不符合约定，损害合同履行利益。[32]惟因瑕疵给付在损害履行利益之外，亦可发生损害固有利益情形，故若瑕疵给付损及固有利益，亦构成加害给付，本条亦得适用。[33]
[12] 鉴于《侵权责任法》第41条涵盖了缺陷产品本身的损害，突破了《产品质量法》第41条“其他财产损害”的赔偿范围，故就产品自损问题，本条与《侵权责任法》第41条均存适用空间，构成违约责任和侵权责任的自由竞合。[34]例如，缺陷汽车自燃，依当事人主张，法院或适用侵权责任，或采违约责任。[35]
2. 与缔约过失之竞合
[13] 缔约时，出卖人无过失地不实陈述，或因不作为而未披露相关信息，能否适用本条？缔约过失以过失违反先合同义务为前提，以赔偿信赖利益为法律后果，例如，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假信息（《合同法》第42条第2项）。缔约时，出卖人未告知买受人标的瑕疵，其隐瞒行为亦违反告知义务，且标的品质亦不符合约定，故在适用本条之外，《合同法》第42条第2项和第3项亦存适用空间。[36]
[14] 就违约责任与缔约过失之关系，比较法上有“特别规则优先说”和“竞合说”之不同见解。[37]本文认为，缔约过失与违约责任均可适用时，两者构成自由竞合，由当事人自行选择。两者竞合时，因履行利益赔偿常多于或至少等于信赖利益赔偿，故对守约方而言，实践中适用违约责任往往较缔约过失更有利。[38]
[15] 学理上，违约责任与缔约过失的规则指向不同，前者立足履约行为之品质，强调依约履行；后者关注缔约行为，一方不得在缔约中干扰或影响他方自由意志。[39]惟告知义务与瑕疵之内部关联，构成两者制度适用关系交叉之缘由。买卖合同中，若告知内容与标的或价款直接相关，是否履行告知义务便会直接影响违约责任成立，由此引发缔约过失与违约之竞合。
[16] 违约责任与缔约过失责任竞合之案例亦见诸实务。[40]有观点认为，两者的规则适用应区分标的特性，在有体物买卖，应优先适用买卖合同违约责任规则，原因在于其解决方案更具体明确恰当；在非有体物买卖，应以约定优先，适用违约责任，缔约过失无适用余地，但若缺乏统一质量标准，又无明确约定时，可适用缔约过失中的欺诈和告知义务规则来处理与品质相关的争议；买受人在风险转移前发现瑕疵又已付款者，可拒绝受领标的，主张缔约过失责任，要求返还价款并损害赔偿，一旦受领标的，应主张违约责任。[41]
3. 与性质错误之竞合
[17] 质量不符构成性质错误，能否适用本条？我国法上，性质错误构成重大误解，但须以造成较大损失为前提，即行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的，可以认定为重大误解（《民法通则意见》第71条）。质量是否符合约定，应基于对应有品质之认定作出[段码25-29]，但因品质与性质错误的“性质”存在概念上的参照联动关系，性质错误系指足以影响标的物使用及价值的事实或法律关系，其“性质”包括但不限于物的材料，而是涵盖所有构成价值之要素。[42]例如，商品房销售合同的标的为危房、根本无治疗效果的贵重药品或保健品。[43]
[18] 构成性质错误之情形，也常构成质量不符约定，故学理就两者适用关系有“特别规定说”及“竞合说”之不同见解。“特别规定说”系指交易上重要性质错误，若同时符合买卖物的瑕疵担保规定，则后者排除适用前者。[44]若径行适用性质错误主张撤销，由出卖人承担缔约过失责任，其责任较违约责任更轻，或有架空瑕疵担保责任之嫌。[45]“竞合说”系指两者并非一般与特殊关系，应自由竞合适用。[46]
[19] 本文认为，就本条与重大误解（《民法总则》第147条）之适用关系，宜采“竞合说”。[47]原因在于，性质错误与本条法效有异，尤以期间为甚，但在时效上，本条并无优先适用之特别理由，此点构成本条与德国法上瑕疵担保责任优先适用于性质错误的重大区别！我国法上，依循性质错误撤销合同（《民法总则》第147条）适用三个月或五年的重大误解特殊期间（《民法总则》第152条）；主张违约责任的具体法效则须依买受人选择确定[段码61-64]，但由于违约责任无特殊时效，故适用三年及最长二十年时效（《民法总则》第188条），故若适用撤销的特殊期间，或对出卖人而言更为有利。换言之，德国法上，瑕疵担保优先适用的理由主要在于瑕疵担保的特别时效，以及瑕疵担保责任与错误撤销构成特别规定与一般规定之关系。但在我国法上，性质错误与本条之间，不能仅因特别制度（违约责任）与一般制度（重大误解）之形式性理由，而径行优先适用本条，更遑论违约责任与重大误解均属《合同法》总则规定，其是否构成特别一般关系亦颇值怀疑。因此，当本条优先适用缺乏实质性的正当化理由时，自应允许两者自由竞合。惟需注意，由于性质错误与违约责任的规范事实虽有重合，但制度功能迥异，前者关注意思表示形成自由，后者旨在遵循当事人合意。基于合同信赖和交易安全，不能仅以形成意思或表示上重大误解为由而撤销合同，且撤销须限于交易上重要的性质错误，须涉及标的物本质，须构成“本质的性质错误”。[48]
[20] 当事人可就重大误解下的风险承担作出特别约定[段码41-44]，问题在于，出卖人通过特别约定，排除其就买卖物应具备的特定品质所承担的责任时，买受人能否基于其对标的特性发生重大误解为由行使撤销权？免除特定瑕疵违约责任之约定，或对特定瑕疵拒绝保证品质，此种积极约定或消极拒绝保证，均以排除出卖人承担重大误解之风险为目的，此时亦应排除适用重大误解，否则，当事人基于约定来免除特定瑕疵违约责任的“风险限制目的”有落空之虞。换言之，当事人免责特约的内容涉及性质错误时，不仅性质错误的违约责任因特约免责而被排除，性质错误的撤销后果也应排除适用。[49]但少数见解认为，合同未明确约定标的特性时，重大误解的前提条件，即“给付标的与给付约定不符”，并未满足。[50]
[21] 标的尚未交付时，买受人能否依性质错误而行使撤销权？有见解认为，因买受人重大过失未注意到瑕疵而排除出卖人责任时，买受人在交付前所享有的权利，不应多于其在交付后所享有的权利，此种情形下，买受人不享有撤销权。[51]本文认为，本条违约责任始于交付瑕疵标的之时，在交付前，买受人可基于性质错误行使撤销权。
4. “三包”规定：明示担保之效力判断
[22] 本条与“三包”规定[52]之关系，构成学理及实务争点。微型计算机、家用视听商品、移动电话商品、固定电话商品、家用汽车产品、农业机械产品及《部分商品修理更换退货责任规定》列举的19种商品出现性能故障时，应依“三包”规定进行修理、更换和退货。此种规定，系以部门行政规章形式就特定产品予以规制的特殊规定，原则上适用于消费者合同。“三包”规定的核心内容在于，“三包”有效期内，消费者可于七日内自由选择退货、更换或修理；八至十五日内，选择更换或修理；修理两次或无同类型产品更换的，可退货，有同类型产品更换的，可选择退货并承担折旧费。但是，学界对此类规定之合理性不乏质疑。[53]
[23] 司法裁判对“三包”规定之适用，多见于合同纠纷[54]和产品责任纠纷。[55]但本条和“三包”规定的关系如何，实务区分多数说和少数说。多数见解直接适用“三包”规定；[56]少数见解或一并适用本条和“三包”规定；[57]或径行适用《产品质量法》／《消费者权益保护法》和“三包”规定；[58]或直接适用本条。[59]
[24] 司法裁判之分歧，宜正本清源，从学理层面厘清“三包”规定与本条之适用关系。“三包”规定系行政规章，其与本条甚难界定为特别法与一般法关系。本文认为，或可着眼于“三包”规定构成明示担保之特性，借助格式条款效力判断规则解决。申言之，其一，“三包”规定系国家就特定商品制定的最低要求，销售者、生产者可制定更严格的“三包”承诺；其二，“三包”规定明文将此种承诺界定为明示担保；[60]其三，消费者主张“三包”权利，须以有效的“三包”凭证为必要前提，而凭证之制作，亦须符合“三包”规定的强制性要求。[61]故可认为，“三包”凭证构成明示担保，而凭证制作的法定要求亦符合《合同法》第39条格式条款的一般特征。因此，“三包”凭证宜认定为是一种格式条款形式的明示担保，进而借助格式条款的效力规则，基于类型化，分别认定效力。就消费者合同，可区分如下情形：（1）“三包”规定之一为“消费者于七日内自由选择退货、更换或修理”，但就退货而言，本条以“满足法定解除条件，即根本违约为退货前提”[段码77]，故前述“三包”规定构成特约加重之明示担保[段码40]，更有利于保护买受人权利，若不违反强制性规定，应属有效，适用该明示担保之特别约定；（2）“三包”规定之二为“消费者可在八至十五日内，选择更换或修理；修理两次或无同类型产品更换的，可退货，有同类型产品更换的，可选择退货并承担折旧费”。“修理两次或无同类型产品更换方可退货”的“三包”规定，相较于本条“退货须满足根本违约”的前提条件，须作区别判断：其一，八至十五日内出现根本违约，而“三包”规定仍要求两次修理或同类型产品更换，宜认定“三包”之明示担保构成本条之特约减免情形[段码41-45]，减轻了出卖人责任，宜依格式条款的效力判断规则判定效力[段码45]。其二，“有同类型产品更换时可以退货但须承担折旧费”之规定，较之本条，“三包”规定的退货较本条限制更少，惟承担折旧费部分，构成本条“免费退货”[段码76-77]的加重情形，宜认定“三包”规定中有关承担折旧费的明示担保属于特约减免，减轻了出卖人责任，亦可依据格式条款效力规则判定效力[段码45]。
二、质量不符合约定
（一）认定标准
1. 瑕疵类型
[25] 物的瑕疵，指标的本身的瑕疵足以减少物的使用价值、交换价值或不符合合同约定效用。[62]传统学说认为，质量不符合约定可区分价值瑕疵与效用瑕疵。[63]分类上，依发现难易程度和瑕疵性质，或区分表面瑕疵与隐蔽瑕疵，或区分品质瑕疵、种类瑕疵、数量瑕疵和包装瑕疵。《合同法》区分数量瑕疵和质量瑕疵（《合同法》第157条、第158条及《买卖合同司法解释》第15条），其中，质量瑕疵涵盖外观瑕疵和隐蔽瑕疵[段码57-59]。瑕疵之判定，应特别注意与性质错误相区别[段码17-21]。[64]
[26] 数量不符是否属于本条范畴？学说认为，瑕疵仅指品质，不包括种类或数量，交付异种物属于错误，数量不符属于不完全给付。[65]亦有见解将数量超过和数量不足视为性质瑕疵。[66]本文认为，《合同法》有关质量异议期的规定涵盖了数量问题，司法实务亦见诸相关裁判，故而数量不符原则上属于本条规制范畴。[67]就种类不符，司法实践亦适用本条判定违约责任，但数量寥寥。[68]
[27] 实践中，鉴于瑕疵复杂多样，应综合情事并依诚实信用原则确定。商品房销售合同中，房屋建筑工程质量不符合法定标准和合同目的，构成质量缺陷，交付时即已存在的隐蔽的质量缺陷，应承担违约责任（《房屋建筑工程质量保修办法》第3条），房屋渗漏水、蚁害亦构成质量不符。[69]汽车买卖合同中，车辆仪表盘间隙过大等缺乏国家标准规范的事项，不影响质量性能，但影响外观美观评价，可能有安全隐患，可适用本条。[70]工作成果不符合质量要求，若因定作人指示或提供的材料所致，承揽人是否担责？于此，《合同法》虽无明文，但学理实务均持否认立场，若工作不合格系定作人原因所致，则承揽人不承担责任。[71]
2. 认定标准：“主观说”
[28] 质量不符合约定的认定标准，学理区分“客观说”和“主观说”。依“客观说”，交付标的不符合同种类物应具有的通常性质与客观特征，构成瑕疵，即以同种类标的客观通常的性质作为认定标准；依“主观说”，交付标的不符约定品质，致灭失或减少其价值或效用，即具瑕疵。[72]亦有观点认为，我国总体采纳“主观标准为主，客观标准为辅”的标准。[73]司法实务中存在如下六项标准，判断顺位为：（1）约定质量，从约定；（2）无约定，出卖人提供标的物样品或有关标的物质量说明，从样品或说明质量标准；（3）无约定亦无样品或质量说明，若有协商标准，从之；（4）无协商标准，依合同条款或交易习惯确定；（5）仍无从确定，依国家、行业标准；（6）无标准，依通常标准或符合合同目的的特定标准。（《合同法》第61条、第62条、第153条、第154条）
[29] 疑点在于，“主观说”与“客观说”是否为相互对立的学说？本文认为，宜将瑕疵认定的两种学说理解为强调以何为准、以何优先，而非相互对立或相互排斥。因此，“主观优先、客观为辅”的观点仍属于主观瑕疵概念。[74]司法实践所确立的综合判定标准及其顺位，宜解读为采“主观说”，即以当事人约定作为判定瑕疵的优先基准。[75]
3. 瑕疵存在时点
[30] 瑕疵应于何时产生？学理上以风险转移为时点，《合同法》原则上以交付为时点。学理上，风险转移有四种类型：（1）瑕疵于合同成立时已存在，至风险转移时仍存在，出卖人应负违约责任；（2）瑕疵于合同成立时虽不存在，但于风险转移时存在，出卖人亦负违约责任；（3）瑕疵于合同成立时虽存在，但于风险转移时已除去，出卖人不负违约责任；（4）瑕疵于合同成立后存在，于风险转移时已除去的；出卖人不负违约责任。[76]
[31] 实务中，买卖合同和承揽合同均以交付为时点（《买卖合同司法解释》第33条、《合同法》第262条、第151条）。[77]但就承揽合同，仍存裁判尚未阐明之特别问题：交付前或交付后，工作成果有瑕疵，承揽人是否承担责任？就前者，工作完成前即已发生瑕疵，但承揽人可在完成前除去该瑕疵而交付无瑕疵工作，因此，是否除去瑕疵属于承揽人权利，定作人原则上不得诉诸违约责任；但工作尚未完成却已发生瑕疵，且瑕疵性质上不能除去或虽可除去但承揽人明确拒绝，或鉴于时间及费用因素，显可预期承揽人不能在清偿期前除去的，则继续等待承揽人完成工作已无实益，应允许定作人在例外情形下、在工作完成前主张违约责任。[78]就后者而言，若承揽合同约定保修期，只要瑕疵处于保修期且瑕疵非因定作人原因所致，承揽人仍应承担责任。[79]
（二）特别问题
1. 公法上使用限制
[32] 公法上使用限制，可否构成物之瑕疵？有见解认为，区分物之瑕疵与权利瑕疵，应以瑕疵是否为“物本身的瑕疵”为准。[80]区别实益在于，物之瑕疵可从物本身消除，权利瑕疵则需真实权利人配合。[81]依此类推，公法上使用限制亦应作个案判断，就标的本身瑕疵而发出限制，属物之瑕疵；限制存于物本身之外，为权利瑕疵。[82]亦有见解认为，物之瑕疵有别于标的本身无瑕疵，但标的所有权受限制的权利瑕疵，亦会贬损物的交换价值或不符合约定效用。[83]《合同法》第150条及以下条款虽规定了权利瑕疵，但未明确具体法效，须返回《合同法》107条主张违约责任，两者在法律后果上无甚区别。[84]
[33] 实务中，公法上使用限制所涉案型多见于租赁合同与建筑工程合同。就租赁标的瑕疵，公法上限制多为租赁物未完成公安消防验收、被吊销人防工程平时使用证；[85]或合同标的被消防验收为车库，无法作为商业用房使用；或被认定为违法构筑物而被强制拆除。裁判多将此类瑕疵判定为物之瑕疵。[86]本文认为，上述立场值得商榷，原因在于，公法上限制系指国家机关作为“第三人”对物的使用所施加之限制，多为行政行为（行政许可），其本质为权利瑕疵，而非标的本身瑕疵。司法裁判将之归为物之瑕疵，或可归咎于我国未规定权利瑕疵具体法效，故在法律效果上，与物之瑕疵区别不大，法院或出于裁判便利性，径行援引本条，归为物之瑕疵。但是，私法与公法上的权利瑕疵之救济有所不同，私法上权利瑕疵，原则上可以消灭（损害赔偿）或补正，无绝对意义上履行不能之空间；公法上权利瑕疵，则存在可以补正和无法补正两种情形，例如，未取得权证属于可以补正情形，无法补正则构成部分履行不能。本文认为，公法上使用限制，宜回归本质，认定为权利瑕疵，进而探讨救济空间与方式。
[34] 就承揽合同，其使用限制常表现为未取得土地使用权、建设工程规划许可证或施工许可证，司法裁判多以其违反强制性规定为由（《城乡规划法》第40条、第64条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第1条），判定合同无效。[87]本文认为，若建筑工程合同在缺乏权证情形下已履行完毕，司法解释判定合同无效之立场颇值商榷：其一，此类强制性规范应考虑其规范目的，即是否以消除合同履行过程与履行结果中产生的风险为规范目的；其二，建筑工程合同本身亦有交易安全考量、所有权人一物二卖的可能性；故在建筑工程合同，宜就缺乏权证的性质界定与法律后果，作谨慎周密考量，宜将公法上限制（行政许可）本身是否合法及目的何在纳入考量。
2. 凶宅：规范意义上瑕疵
[35] 凶宅构成商品房买卖合同纠纷多见案型，但凶宅为交易用语，并非法律概念，其法律界定在我国法上尚不明确。[88]凶宅是否构成物之瑕疵，学理及实务有肯定及否定见解，分别形成裁判的多数说及少数说。多数裁判持肯定见解，认为凶宅之认定，涉及房屋价值、效用或品质减损之考量，认定物的价值瑕疵与效用瑕疵时，不应限于物本身，凡影响物的价值或效用的因素，都可构成物的瑕疵；[89]房屋价值由建筑成本、居住环境等多种因素构成，人们依观念和风俗习惯对住宅内发生非正常死亡事件感到恐惧、忌讳、焦虑，住宅实物虽未受损，未影响实际使用价值，但直接影响心理感受，降低了交易价值，构成重大瑕疵。[90]少数裁判持否定观点，认为应以瑕疵定着点是否在物本身，而不应以瑕疵发生的影响作为瑕疵判断标准；[91]凶宅缺乏法律上明确界定，人们对其是否影响居住等认知观念存在差异，当事人未就交易房屋的居住历史等因素作明确约定时，不宜认定其影响合同效力。[92]
[36] 学理上，或可将凶宅视为规范意义上瑕疵。[93]实务虽多认可凶宅构成物之瑕疵，认为其虽无物理缺陷，但在市场上被视为有害于通常使用或交易价值，属于价值减少（客观交易价值减少）之瑕疵。[94]本文认为，上述裁判立场可资赞同，但论证层次仍可细分：其一，凶宅判定涉及客观事实判断，应以房屋是否发生非自然死亡的客观情形为准考量，不宜介入当事人主观认知；其二，凶宅是否构成违约责任，应先检视约定，[95]即出卖人在房屋买卖合同中有无告知凶宅情形，若约定出卖房屋无非自然死亡情形，而房屋现状与约定的应有状况不符，致使标的物价值减损，构成违约。[96]若出卖人故意隐瞒房屋系凶宅的真实信息，构成欺诈撤销和本条之自由竞合，若买受人基于欺诈主张撤销合同，须提供充分证据证明出卖人确实知晓涉案房屋发生过死亡事件且作出虚假陈述。[97]
3. 医疗服务合同：手段债务瑕疵
[37] 医疗服务合同的违约判断，与以买卖合同为典型的结果债务有所不同，原因在于，作为一种手段债务，债务人应负作为善良管理人或理性人的提出给付的注意义务，但不负发生一定结果的义务。所以，债务人尽到注意义务，应认定为符合合同本旨。[98]
[38] 实务中，医疗服务有无瑕疵，须考察医疗行为是否违反法定或约定义务，检视医院是否尽到合理注意义务、履行风险告知和提示义务。[99]判定违约时，应区分法定义务与约定义务，以审查医疗行为是否违反法定义务为主，即是否违反医疗卫生管理法律、行政法规规章和诊疗护理规范等义务，违反上述法定义务即违约；同时应审查是否违反双方特别约定。[100]
4. 建筑工程瑕疵
[39] 建设工程合同中，以质量不符主张违约责任，须以竣工验收为法定前提，未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分的质量不符合约定为由主张权利（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条）。[101]
三、约定违约责任
[40] 本条属任意性规定，当事人可基于约定免除、限制或加重违约责任。依约定效果，分为（1）减免责任之特约和（2）加重责任之特约[102]。实务裁判以减免特约及格式条款的效力判定为重点，兼以拍卖合同为常见案型。
（一）减免责任之特约
[41] 减免、限制违约责任的条款是否有效？特约条款的效力判断，应检视条款是否免除故意或重大过失所生责任（《合同法》第53条）及是否具备《合同法》第52条无效情形。[103]若免责条款免除一般过失责任或轻微违约责任，且履行了免责条款的提示说明义务、不违反公平原则，应基于自愿原则，认定免责条款有效。[104]
[42] 出卖人恶意隐瞒瑕疵时，减免特约效力如何？我国仅规定合同对标的物瑕疵担保责任有减轻或免除特殊约定，但出卖人故意或因重大过失不告知买受人瑕疵时，不得依特约减免责任（《买卖合同司法解释》第32条），但此种约定条款效力为何，并不明确，地方司法实践有所探索，认为不能因当事人约定、出卖人的说明或买受人明知而轻易排除出卖人的质量瑕疵担保责任。[105]对此，或可类推《合同法》第53条，但也可作立法论探索，例如引入“特约减免违约责任的效力”的特殊规则加以明确，规定“出卖人恶意隐瞒瑕疵，排除或限制违约责任的约定无效。”
[43] 出卖人故意欺诈买受人，买受人怠于通知时，出卖人是否承担本条责任？我国法上，基于欺诈，合同可撤销，在消费者合同，更会发生惩罚性赔偿的法定加重责任（《消费者权益保护法》第55条），此时多依当事人主张，适用撤销规则。[106]比较法上更有将此种约定归于无效之立法例。[107]
[44] 拍卖合同构成瑕疵免责的重要案型，其条款效力应结合《拍卖法》特殊规定及《合同法》和司法解释一般规定综合判定。拍卖人在拍卖前声明不能保证拍品真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任（《拍卖法》第61条第2款）。竞买人应负谨慎审查义务，[108]拍卖人应履行瑕疵告知义务（《拍卖法》第18条第2款，第41条，第61条第1款），免责约定应以履行法定的瑕疵说明义务为前提，竞买人知道或应当知道标的瑕疵的，出卖人不承担瑕疵担保责任。[109]仅笼统声明“以拍品现状拍卖”或“不承担瑕疵担保责任”，不能认定为达成免除瑕疵担保责任的约定，而须明确告知并获得竞买人同意为前提。[110]此外，学理虽就权利瑕疵能否类推适用此条存有商榷空间，但司法实务有所适用。[111]
（二）格式条款减免
[45] 格式条款约定违约责任减免，系免除或限制责任的特殊情形，应适用《合同法》第39条、第40条、第53条及《合同法司法解释（二）》第10条综合判断：若以格式条款免除或限制违约责任，须首先符合《合同法》第39条格式条款的构成要件，进而考察其是否为免除己方责任，加重对方责任或排除对方主要权利情形，并应考察出卖人是否履行了适当的提示义务，相对方对合同订立是否有选择权。[112]
四、法定违约责任
[46] 对违约责任没有约定或约定不明，依本法第61条仍不能确定，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本条虽未直接规定损害赔偿，但从“等违约责任”解释，应认为本条亦包括损害赔偿、违约金。[113]鉴于本条对后两项仅为说明性条文，而非请求权基础，故就损害赔偿与违约金之法律适用，应以各自请求权基础为准。
（一）前置性规则
1. 检验通知义务
[47]买受人检验通知义务是一种不真正义务，出卖人无法通过诉讼向买受人主张这一义务，该义务有别于传统意义上的可诉的义务。检验通知义务应界定为特别法域的一项特别法构造，尤对商事交易意义重大，但我国法上，其适用不应限于商事合同[段码59]。检验通知义务功能有二：其一，旨在尽快清算合同关系，促进交易便捷性，尽快确定买受人是否拒收，以此保护出卖人；其二，便利举证，避免出卖人因长时间后所发现的瑕疵而承受举证难度，即出卖人仅就风险转移时标的无瑕疵承担违约责任，出卖人不应承担风险转移后标的发生变更之风险，例如出卖人不应承担因买受人不当使用而产生瑕疵的违约责任。我国法上，检验通知期间的定性构成理论争点，实务争议则集中于隐蔽瑕疵的检验通知期间。
（1）检验通知期之性质：期限负担
[48] 规范层面，买受人未在检验期间提出瑕疵异议，视为标的数量或质量符合约定，亦即通过法律拟制，产生标的无瑕疵之后果，类型上区分“约定期间”、“质量保证期”和“最长两年的合理期间”三种检验通知期间（《合同法》第157条、第158条和《买卖合同司法解释》第17条、第19条）。[114]
[49] 实务中，买受人怠于异议，视为标的符合约定。对此，司法裁判或判定当事人主张违约责任的理由不成立，[115]或判定主张违约责任的诉讼请求不成立，[116]或判定质量不合格的抗辩主张不成立。[117]在产品质量纠纷案件，当事人未在质量异议期提出异议，不得作为无独立请求权的第三人参加诉讼。[118]
[50] 但上述裁判并未正面回应检验通知期性质的理论之争。就检验通知期的性质认定，学理存在“除斥期间说”[119]、“或有期间说”[120]、“失权期间说”[121]和“违约责任构成要件说”[122]四种见解。吊诡的是，检验通知期性质争议之根源，或在于《合同法》第158条第1款第2句“视为符合约定”的法律拟制路径存在逻辑跳跃，即在怠于通知的法律后果上，未采纳消极意义上“丧失权利”[123]或积极意义上“视为承认受领”[124]的两种立法例，而是独创性地采用了“视为符合约定”的法律拟制方案，但其理由不得而知。[125]
[51] 本文认为，基于现行规范基础，检验通知期既非除斥期间，也非失权期间，亦非请求权产生的构成要件，或可界定为特别期间。解释论前提是，买受人的请求权自交付瑕疵标的之时起即已产生，至异议期间届满之时，买受人仅未行使请求权，异议期间届满，买受人怠于异议，构成买受人放弃行使请求权，排除适用违约责任，系对违约责任的消极限制。[126]因此，现行法上，检验通知期性质的解释论路径，应从不真正义务的内涵和法效展开：
[52] 首先，检验通知义务是不真正义务，而非法定义务，未履行义务，仅对己方带来法律上的不利益，即通过法律拟制，视为标的符合约定。[127]买受人的请求权并非终局性消灭，买受人仅失去行使违约责任请求权的权利行使机会。[128]不真正义务的法效是产生法律上的不利益，即以特定时间经过为前提的不利益，亦称负担。因此，检验通知期指向时间上的负担。
[53] 其次，基于本条文义，买受人自交付瑕疵标的之时即享有请求权，异议通知不影响请求权的发生，即异议通知系违约责任请求权的行使要件，而非请求权产生的构成要件。[129]出卖人可在买受人检验通知前自行补正瑕疵，再由买受人受领，若以检验通知作为请求权产生的构成要件，则在前述情形中无适用空间，存在逻辑冲突。
[54] 须甄别期间、期限与权利、义务的内在关联。期间规制权利的不利益或负担，故有权利履行期间之制度设置。但因检查通知期指向不真正义务，故而“（不真正）义务的履行期间”的逻辑推演，即（消极的）“义务”与（积极的）“履行期间”，并不搭配。或可将义务作为或不作为的时间，称为期限。这种不真正义务指向一种义务期限，其法律效果是使负有此种不真正义务的买受人蒙受法律上的不利益，即无法行使违约责任请求权之负担。故或可将买受人的检验通知期视为一种特别法构造，界定为期限负担。
[55] 检验通知期间性质之争，究其根本，或可归咎于该规则在法律拟制技术之不足。若欲在《民法典》中更妥善解决这一理论争议，宜区分显而易见的表面瑕疵和隐蔽瑕疵[段码57-59]，进而区分相应的检验通知规则，明确怠于通知时法律拟制的具体法效。就显而易见的表面瑕疵，或可规定“买受人应在出卖人交付标的后，毫不迟延地检查受领标的，并在发现瑕疵时立即通知出卖人。怠于通知者，视为承认受领标的。”
（2）约定检验通知期
[56] 《合同法》第158条第1款一体规定检验期间和通知期间。有见解认为，检验期间吸收了通知期间，致使检验侧重及时性，忽略具体环境因素，在当事人约定期间过短情形，易滋生法院干预约定检验期的自由裁量权，即此举虽缓和了期间过短的不合理性，但削弱了期间的不变性，有所不足。[130]事实上，一体规定检验期间与通知期间并无不妥，理由有四：其一，检验通知期重在通知，而非检验，买受人纵未检查而能获悉瑕疵之所在，亦可径行通知出卖人。其二，除非出现特约无效情形[段码40-45]，约定检验通知期应尊重意思自治，约定期间过短亦系当事人自主分配交易风险之结果，而且，检验通知期旨在促进交易便捷、减轻时间过长致使举证困难之负担，故而原则上应允许约定较短的期间，法院不应多加干预。其三，法院干预期间的自由裁量权应仅限于当事人未约定期间时的隐蔽瑕疵（《合同法》第158条第2款、《买卖合同司法解释》第18条），不应盲目扩张至所有瑕疵类型。其四，检验通知的范围和强度不宜一概而论，而应结合标的性质，顾及商业惯例和行业通行做法，进而类型化判定，例如区分鲜活易腐标的、机器设备、大宗交易抽样检查等。
（3）隐蔽瑕疵
[57] 隐蔽瑕疵是否适用约定或法定检验通知期间？现行法并未明确规制，仅提出应综合认定隐蔽瑕疵异议的合理期间。实务裁判见解不一，或认为约定瑕疵检验期间的，其瑕疵涵盖隐蔽瑕疵，应依诚实信用原则确定合理期间；[131]或认为未及时异议，收货一定期间后（一年后）方提出隐蔽瑕疵异议的，应认为“已过合理时间”。[132]地方实践提出，约定期间短于两年，隐蔽瑕疵的质量异议期适用两年最长期间，[133]此举虽将隐蔽瑕疵的质量异议期延至最长，看似符合瑕疵的“隐蔽”特性，但司法裁判有无权限干预意思自治，颇值怀疑。
[58] 司法裁判对隐蔽瑕疵的见解不一，既与隐蔽瑕疵特性相关，亦可归咎于规则不明。隐蔽瑕疵检验通知期间的起算点、异议通知的法律效果，应有别于一般瑕疵的检验通知期间，对此，或可作立法论探索，宜单独规定，于检验通知期间规则中引入两款，分别解决（1）隐蔽瑕疵与检验通知期间的关系，以及（2）隐蔽瑕疵与怠于通知的法效，例如“（1）买受人怠为通知，视为承认受领标的，但隐蔽瑕疵不在此限；（2）日后发现有瑕疵的，买受人应在发现后立即通知出卖人，怠于通知者，视为承认受领标的。”
[59] 疑点在于，究竟应将检验通知期视为一般法构造，一体适用于民商事合同，抑或视为特别法构造，仅限于商事合同？对此，学界尚无定论，主张适用范围限于商事合同之深入考量，亦见诸讨论。[134]从我国司法审判数据观察，涉及《合同法》第158条的裁判中，商事合同占约70%，但不容忽视的是，民事合同亦占约30%之多，且以商品房销售（预售）合同为主要案型（约占民事合同71%）。[135]有鉴于此，不宜主动限缩检验通知期间的适用范围，似应承认一体适用于民商事合同为宜。
（4）特别情形
[60] 出卖人恶意隐瞒瑕疵，能否适用质量异议期？司法裁判将出卖人故意隐瞒瑕疵界定为欺诈行为，其权利不受质量异议期保护。[136]法理上，此种裁判立场可资赞同，在出卖人欺诈而买受人怠于检查通知情形中，二者相较，应保护买受人。[137]对此情形，或可作立法论探索，引入规则明定，例如规定：“出卖人故意欺诈买受人，买受人虽怠于通知瑕疵，出卖人仍应负违约责任。”
2. 适用方式
（1）买受人选择权：请求权的有限聚合
[61] 在修理、更换、重作、减价、退货等形式之间，买受人享有选择权，惟就选择权之性质，学理有“选择之债说”与“选择竞合说”之争。多数见解持“选择之债说”，买受人选择一种方式，其与出卖人之间的法律关系即因选择确定，不得再变，该选择权是形成权，因行使而归于消灭。[138]亦有见解认为，可在选择之债的基本立场下，在特定前提下赋予买受人变更权，允许买受人重新选择。[139]少数见解持“选择竞合说”，认为买受人享有针对不同给付的数项债权，一旦一项给付无法实现其履行利益时，可选择另一给付，即可在一次选择救济无果后再次选择。[140]
[62] 本文认为，买受人选择诸项违约责任方式时，“选择之债说”与“选择竞合说”的解释路径均欠妥当。[141]原因在于，两者均为择一行使，难以解释违约责任形式的并用问题。[142]买受人在补正履行、减价、退货、损害赔偿等违约责任形式的选择权，原则上宜认定为请求权的有限聚合，即在不违背救济方式功能异质性的前提下聚合[段码67]。请求权聚合，指同一法律事实产生若干并行不悖的请求权，权利人可同时主张，既可单独起诉，亦可合并适用。[143]本条选择权的行使，符合请求权聚合的基本特征，“修理、更换、重作与赔偿损失等承担民事责任的方式可以单独适用，也可合并适用”的规定（《民法总则》第179条）亦可间接印证。但因目前学说将减价视为形成权，而本条的请求权聚合涵盖减价，故请求权聚合在减价问题上的说明力仍然有限。
[63] 实务中，有观点认为，买受人仅主张出卖人承担违约责任，未提出具体方式的，法院可酌情选择适当的责任方式，若买受人提出的诉讼请求包含违约责任具体方式，但该方式明显不必要或导致出卖人不合理较大支出，法院可以释明并予以调整。[144]本文认为，这一观点值得商榷，须区分情形判断：当事人诉请须具体，不能仅表达为要求承担违约责任，若法院释明后仍不能明确，将因诉请不明确而被驳回；当事人提出了具体方式，法院认为并不合理，法院可释明，但释明后当事人不变更的，鉴于诉讼上的处分主义要求不告不理，法院无权主动调整，仅发生不支持诉请之后果。法院释明调整，多见于违约金数额过高案型。
[64] 选择权之行使，应以“合理性”为限。本条之“合理”选择，应以标的性质、损失大小为据，但实务判断不限于此，亦涵盖交易惯例、违约类型与实际可行性，应遵守诚实信用原则和公平原则，适当考虑债务人利益。[145]
（2）适用顺位与并行适用之限度
[65] 选择权之行使，属于自由选择，抑或应遵循一定顺位？对此，学理见解不一，或认为修理、更换等补正履行形式优先适用，仅在用尽后，方得考虑减价和解除；[146]或认为各责任形式具有平等性，为并列关系，无先后顺序。[147]实务中普遍否认修理、更换的优先顺位，认可买受人的自由选择权，买受人可自主选择责任形式，[148]地方司法实践亦明文认可此种自由顺序。[149]惟需注意，自由选择权之行使，应以“合理性”为限[段码64]。
[66] 诸项违约责任形式可否并用？鉴于买受人之选择权属于请求权聚合，各违约形式自可并用，实务亦不否认[段码65-67]。[150]在建设工程合同勘察、设计人质量责任情形，减价和损害赔偿的并用，更为法律明定（《合同法》第280条）。
[67] 诸项违约责任形式并行适用时，限度为何？并用时，须甄别各形式的功能异质性。申言之，修理、更换、重作系补正履行的具体方式，旨在补正违约状态，维持原交易关系，使合同依约履行；减价则通过调整对价以维持合同均衡；[151]退货则是解除的表现形式和后果[段码76-77]；损害赔偿旨在填补合同违约所生损害。故在并用时，效果方向相反之违约责任形式，不予并用，效果方向相同之违约责任形式，可予并用。原则上，修理、更换、重作可与损害赔偿或减价并用；[152]退货仅可与损害赔偿并用，无从与其他形式并用；损害赔偿可与减价、违约金等违约责任形式并用，但须满足特定前提（《合同法》第112条，第113条）。[153]此外，《合同法》第280条亦肯认并用减价和损害赔偿。实务亦不乏（1）并用修理、更换、重作与违约金、[154]（2）并用退货与违约金或损害赔偿[155]以及（3）并用减价与违约金[156]情形。
（3）费用负担
[68] 行使违约责任形式之费用，应如何负担？实务中，修理多表现为修复（建筑工程、商品房买卖合同）、返修或维修，其费用负担亦系裁判焦点，包括三种案型：（1）出卖人修理的费用负担；（2）买受人自行修理或第三人修理的费用负担；（3）因修理产生的拆除和二次安装费用负担。规范层面和实务层面均认可买受人提出质量异议，出卖人未按要求修理或情况紧急时，买受人自行或通过第三人修理后，应由出卖人承担所生合理费用（《买卖合同司法解释》第22条）。[157]就因修理产生的拆除和（二次）安装费用而言，应由出卖人承担拆除瑕疵标的并重新安装无瑕疵标的所发生的实际费用，[158]但上述修理费用的承担，须以充分证据证明实际发生为前提。[159]主张退货的，裁判亦认可出卖人自担费用、自行取回，[160]仅在七日无理由退货情形，由消费者承担运费（《消费者权益保护法》第25条、《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第18条）。
（二）补正履行
1. 补正履行之形式
[69] 补正履行，有修理、更换、重作三种形式，旨在通过消除瑕疵或另行给付，以维持原交易关系。三者内容、适用范围与有不同，修理系指出卖人修补所售标的瑕疵，旨在完全消灭瑕疵，使标的符合约定。更换系出卖人另行交付无瑕疵标的，若出卖人在特定物买卖情形下交付异种物，则指交付符合合同约定之特定物。重作指承揽人重新完成工作并交付工作成果。修理普遍适用于包括承揽合同在内的诸合同类型，多见于买卖合同；更换不适用于承揽合同，但适用于以买卖合同为代表的种类物买卖；重作以承揽合同为主要适用范围。
[70] 就修理、更换、重作与强制履行、继续履行的概念关联，学理见解不一，或认为继续履行和采取补救措施均属强制履行的具体形态，修理、更换、重作是补救的履行请求；[161]或认为修理、更换、重作属于继续履行；[162]或认为修理、更换、重作是《合同法》第107条的补救措施。[163]本文认为，鉴于《民法总则》第179条第1款区分修理、更换、重作和继续履行，宜将修理、更换、重作和继续履行区别为两类不同的民事责任形式。就给付性质，继续履行指向原合同给付，多见于迟延履行；修理、更换、重作所履行的已非原合同给付义务，而是补正原合同给付，鉴于两者给付性质有别，应明确区分，宜将修理、更换、重作归为补正履行，以区别于继续履行。补正履行与同时履行抗辩相关联，例如，承揽合同在瑕疵完成修补前，尚有报酬未支付的，定作人可主张同时履行抗辩权，拒绝支付。[164]
[71] 我国法上并无“补正履行”概念，或构成立法之不足。修理、更换和重作仅为补正履行之具体形式，修理、更换以买卖合同为原型，重作以承揽合同为原型，故就其他合同类型而言，例如技术合同、服务合同，乃至各色混合合同，适用上述违约责任形式有所牵强。换言之，修理、更换和重作无法涵盖所有特征性给付类型下的瑕疵救济。例如，在提供数字内容合同中，[165]如购买数字软件、在线购买音乐，多以升级、更新方式补正瑕疵，于此，修理、更换乃至重作都缺乏解释力。遗憾的是，《民法总则》第179条仍采“修理、更换、重作”之表达，此种责任形式缺乏足够的抽象性。《民法典合同编》或可考虑在违约责任方式的一般规定中，扬弃“修理、更换、重作”之具象表达，引入“补正履行”的抽象概念，进而在买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同规则中，嵌入修理、更换、重作等具体救济方式，由此保持《民法典合同编》总则规则的解释力和张力，并兼顾分则规则之妥适性。
2. 补正履行之行使
（1）修理、更换、重作：选择竞合
[72] 补正履行之行使，是否以一次行使为限？就补正履行内部各形式之间，宜采“选择竞合说”，即在修理、更换、重作三种不同的补正形式之间，形成选择竞合，买受人享有选择变更权，一次补正未达效果或遭出卖人拒绝，买受人可选择变更为其他补正形式，在诉讼中，体现为变更诉讼请求。
[73] 尽管学理并未明晰补正履行各形式之间的关系，但司法裁判对二次补正持认可立场，例如，更换品仍有瑕疵，买受人可要求重新更换，出卖人亦应承担二次修理的相应费用。[166]但应注意，实体法上，选择竞合的适用范围应有所限定，[167]程序法上，选择竞合应遵守变更诉讼请求的程序性规定（《民事诉讼法》第51条）。此外，“三包”产品二次无偿补正之可能，须个案判断三包凭证所涉明示担保条款之效力[段码24]。
（2）行使限制
[74] 修理、更换、重作之行使，在给付不能、出卖人拒绝与不符合理性标准时，存在限制，即补正履行原则上不适用于给付不能情形，更换亦不适用于特定物买卖。但当补正履行发生不可预期之费用或引发不合比例之费用时，出卖人可否拒绝？《合同法》虽未明确规定出卖人的费用过巨抗辩权，但可基于选择权的合理性标准[段码64]解释适用。
（3）保修与包修
[75] 商品房销售合同和建设工程合同实行质量保修制度。房地产开发企业对商品房承担质量保修责任（《商品房销售管理办法》第33条）。房屋存在质量问题，保修期内由出卖人承担修复责任，出卖人拒绝修复或合理期限内拖延修复，买受人可自行修复或委托他人修复，出卖人应承担修复费用及修复期间造成的其他损失（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条）。建设工程实行质量保修制度，地基基础工程和主体结构工程、装修工程等，保修期有特别规定（《建设工程质量管理条例》第39条以下）。“三包”商品之修理，应具体考察“三包”明示担保条款与本条适用关系[段码24]。
（三）退货
1. 退货之性质
[76] 就退货之性质，学界素有争议。有见解认为，应区分认定退货的法律意义，若是终局性的，符合解除通知，宜视为解除合同；若是中间过渡状态，最后更换同种物，则为更换；最后以其他标的代替且实际交付的，为代物清偿；若以其他标的代替但尚未交付的，为以物抵债，属于合同变更，但合同解除、代物清偿与合同变更都不属于违约责任。[168]有观点提出，退货本身不宜等同于解除，而仅为拒绝接受标的物的结果，是行使拒绝受领权的表现。[169]
[77] 实务中，裁判焦点集中于退货前提，并区分多数说与少数说。多数说认为，可将退货视为解除合同的后果，须满足法定解除要件，[170]出卖人自担费用自行取回。[171]少数说认为，退货无须满足合同解除要件，可在违约时径行主张。[172]在承揽合同，《合同法》第262条虽未将退货纳入违约责任形式，但实务中，解除承揽合同亦须满足法定解除要件。[173]
2. 特别规定
[78] 商品房销售合同中，退房须以房屋主体结构质量不合格且工程质量监督单位核验确认为前提（《城市房地产开发经营管理条例》第32条、《商品房销售管理办法》第33条）。[174]
[79] “三包”产品退货须符合特定前提，并须就其效力作个案判定[段码24]。
[80] 消费者合同须区分“质量不符合约定，七日内退货”及“远程交易，七日无理由退货”两种情形，二者均构成本条减轻情形。若经营者提供的商品或者服务不符合质量要求，无国家规定和当事人约定时，消费者可自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除条件的，消费者可及时退货（《消费者权益保护法》第24条）。就经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的远程交易情形，消费者有权自收到商品之日起七日内无理由退货（《消费者权益保护法》第25条及《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》），此种无理由退货，亦称撤回权，系法定解除权。
（四）减价
1. 减价之性质
[81] 就减价之性质，学理存在“形成权说”和“请求权说”之争。“请求权说”认为，经出卖人同意，减价始生效力，原因在于，若界定为形成权，等于赋予买受人单方决定减少的具体数额的权利，实践中难以实现，如何减价并非债权人单方意思所能决定，而是与债务人协议，或请求法官或仲裁机构确定，不属于形成权，而是请求权，[175]更有观点提出，减价应为合同变更的请求权。[176]“形成权说”认为，减价是单方法律行为，可以通知相对人或通过诉讼方式行使。依行为人的意思表示确定其法律后果，一旦选择减价，便不可再改择其他与减价相冲突的救济方法。[177]
[82] 实务中，由于我国无减价除斥期间之规定，故不存在因减价性质认定不同而分别适用诉讼时效和除斥期间问题。换言之，减价的实施程序和结果不因性质不同而有所差异。[178]但减价须受检验期间和主债权诉讼时效之限制。
2. 减价之计算
（1）时间标准
[83] 减价之计算时点为何？于此，《合同法》并无明文，鉴于有瑕疵的给付与无瑕疵的给付在合同订立和交付之间的期间内可能发生变动，故以合同订立时点计算减价，或将造成在有利于买受人的合同情形下，买受人因减价而丧失其应得利益之可能。鉴于《合同法》对买卖合同所有权转移采交付标准，故在解释论上，应以交付时间为计算时点。[179]
（2）价格标准
[84] 就减价之标准，存在“差额法”与“比例差额法”两种算法。（1）“差额法”[减价金额=约定价格-瑕疵标的市价]，即减少的数额，应是瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的买卖的差额；[180]（2）“比例差额法”[减价金额=（瑕疵市价/无瑕疵市价）*约定价格]，即减少的数额，应依据买卖瑕疵物时（或实际交付时）应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格，减价也应维持当事人在缔约时的均衡关系，以免嗣后因为请求减少价金而加以影响。[181]就标准本身而言，“比例差额法”更为精细，并顾及价格与价值不完全一致及内在价值变动比率问题，较为合理，但在法院在审判实践中存在操作难度。《买卖合同司法解释》第23条采“差额法”，司法实务亦采此说。[182]
[85] 实务中，减价的计算远未及上述两种算法精细，法院多基于公平原则、根据案件实际情况减价，[183]亦有法院认为，应结合地区经济发展水平酌情减价。[184]酌减幅度因个案而异，例如，不合格产品或双方均违约时，酌情减半。[185]此外，亦可酌情下浮30%[186]，或减价数额应与修复瑕疵的费用基本一致。[187]
3. 特别规定
[86] 除承揽合同适用减少报酬外（《合同法》第262条、第280条），因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权请求减少支付工程价款（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第11条）。实务中，物业服务瑕疵情形下减价之适用，存在（1）须以重大瑕疵为前提，[188]以及（2）无须重大瑕疵，但酌减幅度须符合实际情况[189]之不同见解。
五、证明责任
[87] 原则上，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，提供证据证明（《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第90条）。在质量不符合约定情形，买受人主张瑕疵，应由买受人就质量不符合约定的事实承担举证责任，出卖人应就买受人未在合理期间内检验并提出质量异议的事实承担举证责任。消费者合同中，若经营者提供耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任（《消费者权益保护法》第23条第3款）。[190]
基金项目，2015年国家社科基金青年项目《丝绸之路经济带合同法区域整合研究》（项目批准号15CFX058）。本文案例源自：（1）北大法宝司法案例库中终审审级为高级法院（简作“省名+高院”，如浙江高院）与最高人民法院（简作“最高院”）的案例；（2）经筛选的北大法宝网司法案例库中其他审级具有说明意义的案例（简作“省名+辖区名+审级”，中级法院如“北京一中院”）；（3）统计时间截至2018年3月2日，涉及北大法宝司法案例库《合同法》第111条项下共计393例终审案件、37例再审案件（最高院6例）；（4）无讼案例库和中国裁判文书网案例亦同时参考。
本文写作中得到朱庆育教授、刘家安教授、Sebastian Lohsse教授、王富博审判长、李昊副教授、庄加园副教授、姚明斌副教授、赵文杰博士、章程博士、张传奇博士、王天凡博士、贺剑博士、缪宇博士、武腾博士、聂卫锋博士的诸多指导帮助，一并致谢，文责自负。
【主要参考文献】
韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版。
崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版。
谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版。
陈自强：《契约违反与履行请求》，元照出版公司2015年版。
Harm PeterWestermann, Kommentar zum § 434, in: MünchenerKommentar zum BGB, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2016.
注释：
[1]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第319页以下；谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第453页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第287页；韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期，第170页以下。
[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第203页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第92页。
[3]参见注1王洪亮书，第287页。
[4]采“法定责任说”者，参见黄立主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第34页以下。
[5]采“债务不履行说”者，参见梁慧星：《论出卖人的瑕疵担保责任》，《比较法研究》1991年第3期，第39页。
[6]采“（物的瑕疵担保责任）相对独立说”者，参见注1崔建远书，第322页以下。
[7]采“（瑕疵担保责任纳入违约责任范畴的）统合说”者，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第594页以下；王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2012年版，第109页。
[8]参见湖北高院（2016）鄂民再50号判决。
[9]参见注1谢鸿飞书，第445页。
[10]参见最高院（2016）最高法民申1136号裁定；最高院（2016）最高法民终311号判决；北京二中院（2008）二中民终字第00453号判决（指导案例第17号：张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案）；江苏高院（2013）苏商终字第0146号判决。
[11]参见最高院（2002）民一终字第4号判决；山东高院（2014）鲁民四终字第122号判决。
[12]参见江苏盐城中院2009年5月15日民事判决（《最高人民法院公报》2010年第11期：杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案）；浙江高院(2015)浙民提字第37号判决。
[13]参见最高院（2010）民申字第1280号裁定；最高院（2012）民一终字第126号判决；吉林高院（2016）吉民申765号裁定。
[14]参见最高院（2015）民申字第2949号裁定；最高院（2013）民申字第1452号裁定；最高院（2016）最高法民申646号裁定。
[15]参见最高院（2016）最高法民申380号裁定；山西高院（2012）晋民申字第49号裁定；广东高院（2013）粤高法审监民提字第52号判决；浙江高院(2015)浙商外终字第46号判决。
[16]参见王千维：《种类之债下债务人之主给付义务》，《政大法学评论》2015年第145期，第320-321页。
[17]参见最高院（2015）民申字第3298号裁定；云南昆明中院（2013）昆民二终字第1049号判决；江苏盐城中院（2014）盐商终字第0594号判决；河南郑州中院（2016）豫01民终3494号判决；山西长治中院（2016）晋04民终1689号判决。
[18]参见黄茂荣：《债法总论》（第二册），植根法学丛书编辑室2010年版，第78页。
[19]参见最高院（2015）民申字第3298号裁定；新疆高院（2016）新民终726号判决。
[20]参见陈自强：《承揽瑕疵担保与不完全给付》，《月旦法学杂志》2013年第9期，第182页。
[21]参见注18，第79页。
[22]参见山东高院（2014）鲁民申字第403号裁定；湖北高院（2014）鄂民申字第00467号裁定。
[23]《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（京高发[2009]43号）第36条第1款。
[24]参见王利明：《〈联合国国际货物销售合同公约〉与我国合同法的制定和完善》，《环球法律评论》2013年第5期，第125页；注7韩世远书，第589页以下；梁慧星：《合同法的成功与不足》（上），《中外法学》1999年第6期，第23页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第396页以下；戴孟勇：《违约责任归责原则的解释论》，《中德私法研究》2012年第8期，第31页以下。
[25]参见崔建远：《严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，第197页。
[26]参见注24戴孟勇文，第38页。
[27]参见注7韩世远书，第589页，第591页。
[28]参见最高院（2014）民申字第793号裁定；最高院（2014）民提字第14号判决；最高院（2013）民申字第431号裁定；最高院（2015）民二终字第251号判决。
[29]参见天津高院（2016）津民终111号判决；江苏高院（2014）苏审二民申字第01652号裁定。
[30]有学者认为，以承包人过错作为发包人请求减少价款的前提，在法理上值得商榷，应区分手段债务与结果债务，参见注7韩世远书，第688页。
[31]类似的，德国买卖法上的物的瑕疵担保责任，亦与债法总论一般履行障碍法中的积极侵害债权与缔约过失构成竞合。Vgl. Harm Peter Westermann, Kommentar zum § 434, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl.,München: C. H. Beck, 2016, Rn. 1.
[32]参见黄茂荣：《债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第185页。
[33]有学者认为，此时即便两者发生的原因事实相同，但指称损害不同，可并同请求，不发生竞合。参见注32，第185页。有学者认为，瑕疵给付本身涵盖了加害给付情形，参见注7王利明书，第109页。
[34]就《侵权责任法》第41条财产损害的范畴，立法机关工作人员编著的释义书认为，第41条的财产损害既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括产品本身的损害。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第174页。持同一观点的，亦参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第300页以下；相关裁判参见最高院（2013）民申字第908号裁定。学理之深入探讨，参见朱晓喆、冯洁语：《产品自损、纯粹经济损失与侵权责任——以最高人民法院（2013）民申字第908号民事裁定书为切入点》，《交大法学》2016年第1期，第162页以下。
[35]侵权责任之裁判虽未见诸高院以上审级裁判，但在中院颇为普遍，例如云南普洱中院（2016）云08民终138号判决；浙江杭州中院（2014）浙杭民终字第3252号判决；广东珠海中院（2015）珠中法民二终字第396号判决。违约责任之裁判，参见山西高院（2012）晋民申字第49号裁定。
[36]参见许德风：《论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合》，《法学》2006年第1期，第87页。
[37]比较法上亦存缔约过失与违约责任竞合关系之讨论。德国法通说认为，两者竞合时，应优先适用买卖法的瑕疵担保责任规则，即基于过失对标的品质作不实陈述的，可构成缔约过失责任（实务中尤以不动产买卖和企业买卖为重要案型），若陈述内容包含标的品质，应优先适用瑕疵担保规则。时效上，应适用瑕疵请求权消灭时效（《德国民法典》第438条），而非三年普通消灭时效（《德国民法典》第195条、第199条）。德国法优先适用瑕疵担保规则的原因在于，缔约过失最初旨在弥补法律漏洞，若有特别法规则，就不必适用缔约过失规则。Vgl.注31, Harm Peter Westermann评注, § 437 Rn. 57; Christian Berger, Kommentar zum § 437, in: Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar,13. Aufl., München: C. H. Beck, 2009, Rn. 34; BGH, “Täuschung über Ruf einesGastbetriebs”, Neue JuristischeWochenschrift, Heft 40, 1992, S. 2565. 但是，德国学界就特别规定优先适用之立场，不乏质疑，原因在于，缔约过失和瑕疵担保在构成要件上存在结构性差异。Vgl. Martin Häublein, “Der Beschaffenheitsbegriff undseine Bedeutung für das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo zumKaufrecht”, Neue JuristischeWochenschrift, Heft 6, 2003, S. 388, 391 ff. 类似的，台湾法上亦有见解认为，就诚信义务而言，瑕疵担保与缔约过失构成竞合，当竞合的是物的瑕疵担保的具体规定时，该竞合会引起排斥适用问题，因为法律既然明文规定瑕疵担保不以故意、过失为其责任要件，除非认为该等规定有漏洞，否则不以故意、过失为要件者，其要件不受缔约过失调整。参见黄茂荣：《债法总论》（第三册），植根法学丛书编辑室2010年版，第39页。
[38]认可由守约方自由选择，承认请求权竞合的，参见尚连杰：《先合同说明义务违反视角下的缔约过失与瑕疵担保关系论》，《政治与法律》2014年第11期，第144页。
[39]参见注36，第88页以下。
[40]参见王信芳主编：《民商事合同案例精选》，上海人民出版社2004年版，第296页以下。
[41]参见注36，第90页以下；天津高院（1999）高审监经再终字第8-34号判决。
[42]参见陈自强：《契约之成立与生效》，元照出版公司2014年版，第274页；陈自强：《契约违反与履行请求》，元照出版公司2015年版，第62页；陈自强：《契约错误之比较法考察》，《东吴法律学报》第26卷第4期，第19页。
[43]参见浙江台州中院（2016）浙10民终1491号判决；山东菏泽中院（2015）荷民再终字50号判决；上述判决转引自李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第552页。
[44]德国采“特别规定说”，认为买卖法的瑕疵担保责任系特别规则，由此排除适用错误制度。Vgl. Walter Weidenkaff, Kommentar zum § 437, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 74.Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 53; 注37，ChristianBerger评注，§ 437 Rn. 32;Wolfgang Schur, “Eigenschaftsirrtum und Neuregelung des Kaufrechts”, Archiv für die civilistische Praxis,Heft 6, 2004, S. 898. 但德国债法改革后，瑕疵担保法和一般履行障碍法的差别渐小，学界对特别规则优先适用的立场亦存质疑：其一，瑕疵担保自风险转移后方可主张，因此，风险转移前是否仍排除适用“错误撤销制度”存在争议；其二，当物的瑕疵系交易上重要的性质瑕疵时，能否排除适用错误撤销制度亦存争议。目前认为，当物的性质不属于品质约定的内容时，不应适用错误撤销制度，但当补正（修理、更换）事实上无法履行，就不应阻碍买受人适用错误撤销制度。Vgl. 注31，Harm PeterWestermann评注，§ 437 Rn. 53.
[45]参见维尔纳·弗卢梅著，迟颖译，《法律行为论》，法律出版社2013年版，第576页。
[46]台湾地区采“竞合说”，参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第416页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第300页；陈自强：《台湾民法契约错误法则之现代化》，《月旦法学杂志》2015年第4期，第117页以下。
[47]我国亦持“竞合说”观点者，参见注43李宇书，第559页。
[48]参见注42陈自强文，第20页以下。
[49]例如，承揽人以固定价格承揽工作，也默示承担可能发生的计算错误，嗣后不得以未正确估算工时及费用为由撤销合同。参见注42陈自强文，第38页以下。类似司法裁判，参见最高院（2012）民提字第161号判决。
[50]参见注45，第577页以下。
[51]参见注45，第576页。
[52]《部分商品修理更换退货责任规定》之外，另有《微型计算机商品修理更换退货责任规定》、《家用视听商品修理更换退货责任规定》、《移动电话商品修理更换退货责任规定》、《固定电话商品修理更换退货规定》、《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》及《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》六项规章。
[53]学者正确指出，“三包”制度形式上通过行政立法形式调整平等主体之间的关系，借用了物的瑕疵担保责任的“外壳”，实质为管制规范，以国家政策为导向，一揽子解决包括产品缺陷和产品瑕疵在内的所有质量问题。参见钟瑞华，《中国“三包”制度总检讨》，《清华法学》第6辑，清华大学出版社2004年版，第97页。
[54]参见云南高院（2008）云高民二终字第34号判决。
[55]参见长沙中院（2014）长中民一终字第05818号判决。
[56]此种立场虽未见诸高院以上级别裁判，但在中院颇为普遍，参见海南中院（2006）海南民二终字第265号判决；辽宁大连中院（2016）辽02民终866号判决；浙江杭州中院（2015）浙杭商终字第1261号判决；广东深圳中院（2015）深中法民终字第899号判决；上海二中院（2013）沪二中民一（民）终字第1615号判决。
[57]参见河北沧州中院（2015）沧民终字第705号判决；湖北武汉中院（2015）鄂武汉中民商终字第01053号判决。
[58]参见河南新乡中院（2015）新中民二终字第375号判决；广东中山中院（2015）中中法民二终字第461号判决。
[59]参见云南高院（2008）云高民二终字第34号判决。
[60]明文规定为“明示担保”的，参见《家用视听商品修理更换退货责任规定》第4条、《固定电话商品修理更换退货规定》第4条、《移动电话商品修理更换退货责任规定》第4条、《微型计算机商品修理更换退货责任规定》第4条；描述为“承诺”的，参见《部分商品修理更换退货责任规定》第4条；描述为“承诺”和“明示”字样的，参见《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第4条、第12条，以及及《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第3条、第14条。
[61]例如《家用视听商品三包凭证》、《固定电话机三包凭证》、《移动电话机三包凭证》、《微型计算机三包凭证》。参见《家用视听商品修理更换退货责任规定》第5条第3项及附录2，《固定电话商品修理更换退货规定》第7条第3项及附录2，《移动电话商品修理更换退货责任规定》第7条第1项及附录2，《微型计算机商品修理更换退货责任规定》第5条第4项第4点及附件2。
[62]参见陈聪富：《出卖人担保责任与债务不履行之关系》，《月旦法学杂志》2017年第2期，第18页。
[63]参见郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第41页。
[64]参见注42陈自强书，《契约之成立与生效》，第274页；注42陈自强书，《契约违反与履行请求》，第62页。
[65]参见注63，第43页。
[66]参见注5，第40页。
[67]参见湘潭中院（2015）潭中民二终字第56号判决。
[68]参见福建福州中院（2013）榕民初字第1374号判决；间接承认适用的，参见最高院（2015）民申字第3298号裁定。
[69]参见最高院（2002）民一终字第4号判决；江苏盐城中院2009年5月15日民事判决（《最高人民法院公报》2010年第11期：杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案）。
[70]参见山东青岛中院（2015）青民二商终字第820号判决。
[71]参见注7王利明书，第442页；广东中山中院（2015）中中法民一终字第681号判决。
[72]参见注5，第39页；王泽鉴：《商品制造人责任与消费者之保护》，正中书局1979年版，第16页。
[73]参见周友军：《论出卖人的物的瑕疵担保责任》，《法学论坛》2014年第1期，第109页。
[74]德国债法改革后也明确采纳了主观具体瑕疵概念，以主观约定作为认定瑕疵的优先基准。Vgl.注31，Harm Peter Westermann评注，§ 434 Rn. 6.
[75]参见吉林高院（2016）吉民申500号裁定；山东高院（2014）鲁民四终字第97号判决；江苏高院（2015）苏审二商申字第00330号裁定。
[76]参见注63，第44页。
[77]参见广州中院（2015）穗中法民二终字第283号判决。
[78]参见詹森林：《承揽瑕疵担保责任重要实务问题》，《月旦法学杂志》2006年第2期，第14页；姚志明：《承揽瑕疵损害赔偿与不完全给付于“最高法院”判决发展之轨迹》，赵万一/郑佳宁主编：《〈月旦法学〉民事法判例研究汇编》，北京大学出版社2016年版，第75页；宁红丽：《论承揽人瑕疵责任的构成》，《法学》2013年第9期，第136页以下。
[79]参见注78宁红丽文，第136-137页；广东佛山中院（2015）佛中法民二终字第1489号判决。
[80]参见黄茂荣：《买卖法》，植根法学丛书编辑室2004年版，第337页。
[81]就权利瑕疵与物之瑕疵的区别实益，台湾民法有所不同：物之瑕疵，买受人原则上无瑕疵修补请求权及损害赔偿请求权；权利瑕疵，买受人得请求出卖人排除瑕疵并请求损害赔偿。参见注62，第19页。区分物之瑕疵与权利瑕疵，我国法在法律后果上虽无上述差别，但不意味着在边际性案件中准确区分物之瑕疵与权利瑕疵缺乏意义。
[82]参见注80，第339页。但台湾地区“最高法院”多将公法上使用限制界定为物之瑕疵。
[83]参见注62，第18页。
[84]类似的，德国法上，权利瑕疵与物之瑕疵在法律后果上也无根本区别。Vgl.注31，HarmPeter Westermann评注，§ 434 Rn. 1.
[85]吊詭的是，根据《行政许可法》第14条与第15条，法律、行政法规、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章，可作为设定行政许可的法律依据。依《人防工程平时开发利用管理办法》[国家人民防空办办公室（2011）国人防办字第211号）第9条]，使用单位须持有《人民防空平时使用证》，方可使用人民防空工程。鉴于国家人防办无权设定行政许可，故《人防工程平时使用证》所依赖的行政行为本身的合法性存疑。
[86]参见重庆高院（2012）渝高法民终字第00140号判决；江苏高院（2015）苏民终633号判决；江苏高院（2015）苏民终627号判决。
[87]参见浙江高院（2013）浙甬民二终字第177号裁定；江苏常州中院（2014）常民终字第359号判决；浙江金华中院（2015）浙金民终字第1930号判决。
[88]台湾地区《不动产委托销售契约书范本》附件一《不动产标的现状说明书》第11项界定凶宅为：建筑改良物（专有部分）于卖方产权曾发生凶杀或自杀致死亡之情事，即非自然死亡情形。参见吴从周：《凶宅、物之瑕疵与侵权行为——以两种法院判决案型之探讨为中心》，《月旦裁判时报》2011年第12期，第107页。
[89]参见许政贤：《凶宅、物之瑕疵与法律适用》，《月旦法学教室》2014年第138期，第13页；注88，第110页。
[90]参见四川资阳中院（2015）资民终字第1022号判决；广州中院（2014）穗中法民五终字第474号判决。
[91]参见注88，第108页以下。
[92]参见河北承德中院（2013）承民终字第396号判决。
[93]参见詹森林：《买卖之物之瑕疵担保——民法第354条最近实务之分析》，《月旦法学》2017年第261期，第43页。
[94]例如四川资阳中院（2015）资民终字第1022号判决；广州中院（2014）穗中法民五终字第474号判决。但此类合同在实务中多主张解除或撤销合同，鲜有援引本条主张违约责任者。
[95]例如，链家在线网站公开承诺，北京居间成交的二手房本体结构内曾发生自杀、他杀、意外死亡事件，且链家未尽信息披露义务的，链家将对购房人进行补偿，其承诺细则中载明的申请补偿的条件为：凶宅事件在签约前发生；…仅对该二手房涉及的出售人取得该房屋产权后发生的凶宅事件承担补偿责任，在其取得产权之前发生的，链家无调查能力；交易中，链家未就凶宅信息向客户如实披露；…有警方证明交易房屋本体结构内确发生自杀、他杀、意外死亡的凶宅事件；客户对该凶宅信息已知情的，链家不承担补偿。相关裁判参见北京一中院（2017）京01民终1274号判决。
[96]参见向明恩：《物之瑕疵担保责任之再探——以凶宅案为例》，《月旦裁判时报》2011年第12期，第99页；尚连杰：《凶宅买卖的效果构造》，《南京大学学报》2017年第5期，第40页以下。
[97]参见河北高院（2016）冀民申239号裁定；江苏南京中院（2017）苏01民终3310号判决；四川资阳中院（2015）资民终字第1022号判决。
[98]参见注1谢鸿飞书，第441页。
[99]参见湖北高院（2016）鄂民申2105号裁定；重庆高院（2015）渝高法民申字第01112号裁定；浙江高院（2013）浙民申字第483号裁定；云南高院（2014）云高民申字第261号裁定。
[100]参见四川高院（2016）川民申1658号裁定。
[101]参见广西柳州中院（2015）柳市民一终字第99号判决；河南新乡中院（2016）豫07民终2143号判决；江苏扬州中院（2015）扬民终字第01771号判决。
[102]加重责任之特约，则可分为保证无瑕疵之特约、品质保证之特约（多见样品买卖）、延长担保期间之特约情形。参见注63，第56-58页。
[103]参见浙江高院（2013）浙甬民二终字第177号裁定。
[104]参见北京一中院（2016）京01民终1682号判决。
[105]北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（京高法发[2009]43号）第30条。
[106]参见最高院（2014）民申字第948号裁定；最高院（2012）民提字第161号判决。
[107]例如台湾地区《民法典》第366条。参见注63，第38页。
[108]参见江苏高院（2013）苏民终字第0330号判决；北京三中院（2015）三中民（商）终字第08512号判决。
[109]参见云南高院（2008）云高民二终字第73号判决；湖北高院（2014）鄂民监三再终字第00018号判决；辽宁高院（2014）辽民二终字第00151号判决；浙江高院（2014）浙商提字第88号判决。
[110]参见最高人民法院民二庭编著，《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第490页以下。
[111]参见云南高院（2008）云高民二终字第73号判决。
[112]参见最高院（2015）民申字第1324号裁定。
[113]参见注1韩世远文，第188页。
[114]参见最高院（2001）民二提字第1号判决；最高院（2015）民申字第2807号裁定；最高院（2015）民申字第2868号裁定；广西桂林中院（2016）桂03民终3号判决。
[115]参见最高院（2016）最高法民终36号判决。
[116]参见浙江高院（2015）浙商终字第118号判决；江西高院（2016）赣民终84号判决；山东高院（2015）鲁商终字第100号判决；甘肃高院（2015）甘民二终字第79号判决。
[117]参见黑龙江高院（2015）黑高商终字第146号判决；山东高院（2015）鲁商终字第215号判决。
[118]参见《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发[1994]29号）第10条。
[119]参见耿林：《论除斥期间》，《中外法学》2016年第3期，第622页；韩世远：《租赁标的瑕疵与合同救济》，《中国法学》2011年第5期，第57页。须特别注意，我国对检验通知系除斥期间的观点，或许受到联合国《国际货物销售合同公约》（后称《公约》）影响。但《公约》界定为除斥期间有明确的规范依据，即第39条明确规定了丧失权利的后果（买方应在发现或理应发现不符情形后合理时间内通知，….“否则丧失声称货物不符合合同的权利”）。换言之，《公约》并未采取期间经过，“视为”标的符合约定的法律拟制技术，而是直接规定为除斥期间，而我国则是通过法律拟制规制，并未从规范本身明定法律后果。鉴于此种规范基础的重大差异，不能理所当然地把我国的检验通知期间解释为除斥期间。
[120]参见王轶：《民法总则之期间立法研究》，《法学家》2016年第5期，第158页以下；注7王利明书，第85页。
[121]参见注1崔建远书，第451页。
[122]参见注1王洪亮书，第291页以下。
[123]采消极意义上“失权”后果的立法例，参见《意大利民法典》第1495条第1款“丧失担保权”，以及《联合国国际货物销售合同公约》第39条第1款“怠于通知则丧失声称货物不符合合同的权利”。参见全国人大法制工作委员会民法室编：《〈合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第122页。
[124]采积极意义上拟制为“承认受领”的立法例，参见台湾地区《民法典》第356条第2款、第3款“视为承认其所受领之物”，《瑞士债务法》第201条第2款、第3款“视为承认受领物”以及《德国商法典》第377条“视为承认受领”。
[125]从立法重要草稿观察，1995年试拟稿第185条第2款“视为无瑕疵”、1997年征求意见稿第107条第2款“视为标的物符合约定”、1998年草案第155条第1款“视为标的物质量或者数量符合约定”均采正面拟制，即自始采取“视为符合约定”之立法方案，但理由不得而知。参见全国人大法制工作委员会民法室、王胜明、梁慧星、杨明仑、杜涛编著：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第46页，第127页，第188页。
[126]本文认为，交付瑕疵标的时即产生请求权，检验通知期间是行使请求权的构成要件。亦认为违约责任产生于违约事实，在此基础上判断检验期间的，参见冯珏：《或有期间概念之质疑》，《法商研究》2017年第3期，第143页以下。应注意，“或有期间说”对检验通知期的解释论前提与本文不同，“或有期间说”认为，异议期间的法律效果是买受人是否取得请求权，即权利产生要件，参见注120王轶文，第158页。因此，两种观点的解释论前提存在差异。
[127]应特别注意，就检验通知期届满的法律效果，中国法拟制为“视为符合约定”，德国法和瑞士法则拟制为“视为买受人承认受领物”（《瑞士债法典》第201条第2款，《德国商法典》第377条第2款），虽然都是法律拟制，但拟制的内容和效果不同，故检验通知期间的性质界定应以立足我国现行法规范基础为妥。
[128]Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch desSchuldrechts, Bd. 2. Besonderer Teil, Halbbd. 1, 13. Aufl., München: C. H.Beck, 1986, S. 49.
[129]德国法上，“买受人的异议通知”构成买受人行使瑕疵担保请求权的前提，买受人的检验和通知义务（Untersuchungs- und Rügepflicht）以《德国商法典》第377条为规范基础，该义务仅适用于商事合同，不过，新近文献及实务亦有将其扩张适用于其它合同之趋势。买受人的法律地位并不因其及时发出异议通知而发生变化，仅产生维持或保留其瑕疵担保请求权的法效。因此，异议通知仅构成买受人主张瑕疵担保请求权的前提，不进行异议通知的后果是构成“承认拟制”（Genehmigungsfiktion），进而排除适用瑕疵担保请求权。德国法对检验和通知义务的性质与法效之建构，符合《德国商法典》第377条之立法目的：该条并非独立的规范依据，亦不创设新的权利，而以《德国民法典》瑕疵担保的规定为基础，仅补充《德国民法典》第442条，不影响《德国民法典》物之瑕疵的规定。因此，是否存在瑕疵、瑕疵担保请求权有无产生，仍应以《德国民法典》相关规定为据。Vgl. Barbara Grunewald, Kommentar zum § 377, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl.,München: C. H. Beck, 2013, Rn. 1; Wulf-Henning Roth, Kommentar zum § 377, in: Koller/Kindler/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch Kommentar, 8. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 19; Gerd Müller, Kommentar zum § 377, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HandelsgesetzbuchKommentar, Bd. 2, 3. Aufl., München: C. H.Beck, 2015, Rn. 221; Robert Koch, Kommentar zum § 377, in: Oetker Handelsgesetzbuch Kommentar, 5. Aufl., München: C. H. Beck,2017, Rn. 116; Klaus J. Hopt, Kommentar zum § 377, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch Kommentar, 37. Aufl.,München: C. H. Beck, 2016, Rn. 44-45.
[130]参见武腾：《合同法上难以承受之乱：围绕检验期间》，《法律科学》2013年第5期，第86页；武腾：《买卖标的物不适约研究》，中国政法大学出版社2017年版，第251页以下。
[131]参见最高院（2015）民申字第2183号裁定。
[132]参见最高院（2013）民抗字第15号判决；广东深圳中院（2015）深中法商终字第1683号判决；上海一中院（2015）沪一中民四（商）终字第1745号判决。
[133]参见北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（京高法发[2009]43号）第16条。
[134]参见注126冯珏文，第147页。
[135]事实上，商事合同或构成司法实务中检验通知期间争议之大部。例如最高院（2016）最高法民终36号判决；江苏高院（2015）苏审二商申字第00391号裁定。基于北大法宝司法案例库，截至2017年6月3日，《合同法》第158条项下再审案件共计24例，其中商事合同18例，民事合同6例，商事合同占比75%；终审案件共计577例，其中商事合同400例，民事合同177例，商事合同占比69%，但177例民事合同中，商品房销售（预售）合同纠纷约126件，占民事合同之大部（约71%）。
[136]参见最高院（2014）民申字第948号裁定。
[137]参见注63，第49页。
[138]参见注73，第112页；韩世远：《减价责任的逻辑构成》，《清华法学》2008年第2期，第22页。
[139]参见贺栩栩：《论买卖法中继续履行规则的完善》，《政治与法律》2016年第12期，第100页，第103页。
[140]参见杜景林：《我国合同法买受人再履行请求权的不足与完善》，《法律科学》2009年第4期，第156页；殷安军：《论违约救济方式选择后的可变更性》，《华东政法大学学报》2015年第2期，第80页。
[141]对选择之债和选择竞合亦持谨慎立场的，参见缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，《清华法学》2016年第4期，第93页。
[142]德国法上，选择竞合与选择之债的学说论争仅限于修理和更换（《德国民法典》第439条），不涉及损害赔偿、减价和解除。原因在于，损害赔偿、减价、解除各有其适用要件，德国转化欧盟《消费品买卖指令》后，方引入补正履行的优先适用规则，进而造成了补正优先、其他救济形式嗣后的顺位，因此，德国法上并不存在本条讨论的首次选择就可并用的问题。
[143]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第553页。
[144]参见注110，第507页以下。
[145]参见上海二中院（2003）沪二中民一（民）终字第2285号判决；上海一中院（2010）沪一中民四(商)终字第1191号判决；广东高院（2015）粤高法民一申字第491号裁定；广州中院（2015）穗中法民二终字第578号判决；北京三中院（2015）三中民（商）终字第05389号判决。
[146]参见杜景林：《我国合同法上减价制度的不足和完善》，《法学》2008年第4期，第53页。
[147]参见注110，第381页，第507页；参见注7韩世远书，第688页。
[148]参见山西高院（2012）晋民申字第49号裁定；吉林高院（2015）吉民申字第1530号裁定；广东高院（2015）粤高法民一申字第491号裁定；上海一中院（2010）沪一中民四(商)终字第1191号判决。
[149]参见北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（京高法发[2009]43号）第31条。
[150]参见重庆二中院（2015）渝二中法民终字第01198号判决。
[151]参见注138韩世远文，第28页。
[152]参见注7王利明书，第111页。
[153]参见崔建远：《退货、减少价款的定性与定位》，《法律科学》2012年第4期，第96页；注138韩世远文，第28-29页。
[154]参见上海一中院（2010）沪一中民四(商)终字第1191号判决。
[155]参见上海一中院（2015）沪一中民四(商)终字第1269号判决。
[156]参见湖南高院（2015）湘高法民再一终字第14号判决。
[157]参见最高院（2013）民二终字第37号判决；最高院（2016）最高法民申491号裁定。
[158]参见安徽合肥中院（2015）合民二终字第00403号判决。
[159]参见最高院（2013）民二终字第37号判决。
[160]参见江苏高院（2014）苏商终字第00444号判决；江苏高院（2015）苏审二商申字第00232号裁定。
[161]参见注7韩世远书，第607-608页。
[162]参见注153崔建远文，第93页。
[163]参见注1崔建远书，第351页。
[164]参见注20，第186页；注78詹森林文，第12页。
[165]就“提供数字内容合同”之界定、内容、性质及其在瑕疵担保上的特殊要素，参见金晶：《数字时代经典合同法的力量——以欧盟数字单一市场政策为背景》，《欧洲研究》2017年第6期，第68页以下。
[166]参见浙江宁波中院（2015）浙甬商终字第808号判决；陕西宝鸡中院（2016）陕03民终183号判决；河南平顶山中院（2010）平民三终字第407号判决。
[167]应特别注意，“选择竞合”的适用范围应严格限于“修理”和“更换”。选择竞合应区分“变更诉讼请求”和“变更诉讼标的”两种情形：（1）变更诉讼请求，即基于同一请求权基础，对该规范的不同内容之间进行变更，例如“修理”变更为“更换”。诉讼法允许变更诉讼请求，但应尽早提出（《民事诉讼法》第51条）。（2）变更诉讼标的，即针对同一生活事实在实体法上有两个以上的请求权基础，若当事人基于其中一个请求权基础起诉裁判后，欲再变更另一种请求权基础，以谋求再次司法救济。实务中，我国虽遵从实体法学说，但也吸收了诉讼法学说的观点，依据诉讼标的的诉讼法说，我国不允许变更诉讼标的，法院可能基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条第1款，认为当事人和争议事实相同，后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果时，构成重复起诉，不会受理。例如新疆高院（2015）新民二终字第258号裁定；广东高院（2016）粤民终713号裁定。
[168]参见注153崔建远文，第95页。
[169]参见注1韩世远文，第187页。
[170]参见江西高院（2016）赣民终91号判决。
[171]参见江苏高院（2015）苏审二商申字第00232号裁定。
[172]参见重庆五中院（2015）渝五中法民再终字第00022号判决；北京三中院（2015）三中民（商）终字第08512号判决；福建厦门中院（2015）厦民终字第1360号判决。
[173]参见最高院（2013）民申字第418号裁定。
[174]参见黑龙江大庆中院（2002）庆民再字第43号判决。
[175]参见注73，第111页；注153崔建远文，第97页。
[176]参见武腾：《减价实现方式的重思与重构》，《北方法学》2014年第3期，第141页。
[177]参见注138韩世远文，第21-22页。
[178]参见注110，第378页。
[179]参见注110，第382页。
[180]参见注63，第53页。
[181]参见注138韩世远文，第27页。
[182]参见最高院（2016）最高法民终311号判决。
[183]参见最高院（2016）最高法民申285号裁定；最高院（2016）最高法民申1136号裁定；湖南高院（2015）湘高法民再一终字第14号判决。
[184]参见黔西南布依族苗族自治州中院（2015）兴民终字第425号判决。
[185]参见湖南高院（2015）湘高法民再一终字第14号判决。
[186]参见浙江杭州中院（2015）浙杭商终字第924号判决。
[187]参见福建厦门中院（2015）厦民终字第2446号判决。
[188]法院认为，物业服务具有公共物品的性质，系关全体业主利益，允许拒交物业管理费，会造成物业服务企业运营经费不足，无法维持正常管理水平，最终损害其他正常交纳物业管理费的业主利益。参见山东济南中院（2015）济民一终字第496号判决；湖南岳阳中院（2015）岳中民二终字第91号判决。
[189]参见天津一中院（2017）津01民终3344号判决；河南郑州中院（2016）豫01民终14194号判决；成都中院（2015）成民终字第3374号判决。
[190]参见德州中院（2016）鲁14民终1015号判决。
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