金融机构非标业务法律风险研究之一 ——非标业务合同效力的认定规则 | 民商辛说
作者按：自银监会“2013年8号文”首次提出以来，“非标”概念始终在银行业金融监管中扮演着重要角色。2018年颁布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，更将“非标”的适用范围正式扩展至全金融业务领域。究其概念不断发展壮大的原因，“非标”业务在交易主体、交易标的、清算交割，交易信息公开等方面都不受“场内市场”规则的制约，由此给金融交易带来了无限的想象空间，也引发难以预计的金融与法律风险。以其作为差异化金融监管的依据，展现了监管机构极高的概括水平。
2017年以来，金融监管日趋严格，金融司法审判思路也在《民法总则》颁布实施以后发生了重大转变，有关非标业务法律风险日益突出。本文作为天同“金融机构非标业务法律风险研究”课题组的首篇研究成果，从非标业务合同的特征入手，勾勒非标交易活动的法律轮廓，形成对非标业务合同效力判断的基本认识。在此基础上，本文对非标交易中最易引发合同效力争议的五方面问题进行了逐一分析，并提示第五次全国金融工作会议之后金融监管及司法审判环境的重大变化，以期理清未来司法审判活动中非标业务合同效力认定的一般规则。
目录
一、非标业务合同特征与对合同效力认定的影响
（一）非标业务属于典型的商事交易，司法机关以理性商主体标准评价当事人行为，并可在诉讼阶段通过多种手段查明案件事实，还原当事人实际履行情况
（二）采用非标准化交易模式，合同要素由当事人自由安排，有关金融活动的法律本质争议突出
（三）经常涉及名实不符的合同，表面合同目的与真实交易目的不一致，合同意思表示真实性风险很大
（四）部分案件涉及员工道德风险及违法犯罪行为，进一步加剧合同效力风险
（五）交易结构复杂，多个主体签订多份相互关联的交易合同，一份合同无效可能引发连锁反应
（六）交易模式具有行业普遍性，涉及国家金融安全与社会稳定，相关争议解决需考虑宏观司法政策影响
二、非标业务合同效力的主要法律问题及其规范适用
（一）虚假印章及超越授权与合同不成立
（二）非标准化交易模式与“违反法律、行政法规的强制性规定”
（三）虚伪意思表示与“以合法形式掩盖非法目的”
（四）涉及欺诈的合同与损害国家利益
（五）通道业务与“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效
（六）第五次全国金融工作会议之后金融监管及司法环境的重要变化
本文共计12,824字，建议阅读时间26分钟
一、非标业务合同特征与对合同效力认定的影响
非标交易作为复杂金融交易活动，在交易主体、标的、方式等方面都具有鲜明的特征。虽然我国并未在基础法律制度层面明确区分民事与商事活动，但是如非标业务这样最典型的商事交易合同仍有其独特的认识路径。在对行业实践充分了解的基础上，我们认为非标业务合同的以下六大特征将对其效力认定产生直接影响：
（一）非标业务属于典型的商事交易，司法机关以理性商主体标准评价当事人行为，并可在诉讼阶段通过多种手段查明案件事实，还原当事人实际履行情况
受金融行业专业性和非标资产自身特性的影响，大部分非标交易都由金融机构主导，为满足自身需要或客户的特定金融需求设计、安排交易结构。在此过程中，交易对手通常都是具有一定经济实力的企业或者政府融资平台。
因此，非标业务属于典型的商事活动，合同当事人通常为金融机构及企业法人。合同订立前，各方当事人通常已经过充分的协商与谈判；金融机构还需就有关业务风险进行内部评估和审批；部分业务在开展前更已向法律专业人士咨询意见。而且，由于此类业务往往涉及巨额交易，各方当事人都会相对谨慎，经常采用会议纪要、电子邮件、往来函件等方式将谈判及交易过程进行记录。上述现实对司法机关认定合同效力的影响至少体现在以下三个方面：
首先，虽然我国并未在《合同法》等基本法律制度层面对民商事主体进行明确区分，但是充分尊重商主体意思自治、要求商主体审慎理性开展交易的理念早已成为共识。在非标业务纠纷中，司法机关会假定乃至要求各方当事人对合同权利义务具有全面而准确的理解，并且能够根据自身利益做出理性判断。在没有欺诈或重大隐瞒的情况下，当事人很难依据“重大误解”或“显失公平”主张合同无效，更不可能以对合同条款了解不充分或对方没有尽到提示义务为由拒绝履行。
其次，虽然非标业务多由金融机构主导，但是企业的个性化金融需求仍是金融机构提供服务的基础，各方通常会对交易细节进行充分沟通。因此，即使非标业务合同由金融机构草拟并在类似业务中多次使用，也较难被认定为格式合同。而且，相比于自然人，司法机关对机构当事人，特别是金融机构当事人掌握法律法规的情况有着更高要求。这不仅意味着非标业务当事人不能以对法律法规及监管规范不了解为由免除或减轻责任，还可能影响司法机关对合同当事人真实意思与过错责任的解读。例如由于《担保法》及其司法解释明确规定法人分支机构未经授权对外签订的担保合同无效，非标业务中的金融机构债权人很难在缺乏法人书面授权的情况下主张“表见代理”，证明自己“有理由相信”其他分支机构担保人有权作出担保。
最后，相比于其他民商事纠纷，非标业务诉讼当事人还原案件事实的手段和资源更加丰富。在此基础上，司法机关可以最大限度的查明案件事实。即使是双方当事人共同谋划的“名实不符”的合同，在诉讼阶段也可以有效调查实际履行情况。例如对于普遍存在的以各类创设收（受）益权为交易标的，“名为买卖，实为借贷”的买入回购合同，交易双方是否具有转让动辄数亿元标的资产的真实意愿，很容易通过当事人是否进行了必要的评估，是否实际交付相关基础资产和财务资料作出判断。
（二）采用非标准化交易模式，合同要素由当事人自由安排，有关金融活动的法律本质争议突出
非标交易与标准化交易最核心的差异是前者不受交易市场规范的约束，各方当事人可以根据实际需要任意安排合同条款。这包括交易主体既可以是金融机构，也可以是金融机构与其他商主体；交易标的既可以是传统的企业债券或票据，又可以是在法律上没有明确定位的期权、收（受）益权等；交易方式既可以是一般的买卖或借贷行为，也可以是“买入回购”、“附条件的购入”等复杂交易模式；交易合同的履行无须依据交易所规则进行交付与清算；合同内容及其履行无须公示或备案等。因此，市场上的非标业务合同呈现出非常多样的状态。理论上只要不违反法律法规及监管要求，金融机构可以任意分配当事人的权利义务，设计合同条款。同时，金融行业的专业性与创造力将许多金融专业概念或行业惯用表述（例如“同业拆借”、“约定购回”、“融资”、“兜底”、“通道”等）引入非标交易合同，进一步增加了其法律性质及交易后果的不确定性。
上述情况的后果是一旦发生争议，当事人会对有关交易的法律性质及后果各持己见，司法机关在缺乏明确法律依据的情况下，最终认定的交易关系可能与合同约定存在本质差异，导致一方当事人的合同预期完全落空。例如在（2016）沪民申2374号案中，上海市高院确认上海市第一中级人民法院作出的判决，在承认法无明文规定，需要结合民法基本原理、商业惯例，甚至参照相应国际规则的情况下，认定银行POS的未来收益缺乏作为可转让债权的确定性，不得成为银行保理业务的交易标的。由此判决当事人签订的保理合同无效，双方应以借贷关系认定各自的权利义务。
正因如此，最高人民法院于法发（2017）22号《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（下称“《加强金融审判工作的若干意见》”）第28至30条强调需要“根据金融案件特点，探索建立专业化的金融审判机构”，“努力造就一支既懂法律、又懂金融的高素质金融审判队伍，不断提升金融审判的专业化水平”。2018年3月28日，习近平主席主持召开的中央全面深化改革委员会第一次会议更审议通过了《关于设立上海金融法院的方案》，要求发挥人民法院的职能作用，对金融案件实行集中管辖，推进金融审判体制机制改革，提高金融审判专业化水平，建立公正、高效、权威的金融审判体系。
可以想象，在上述大背景下，非标业务合同的效力认定会持续面临金融语言向法律语言、金融交易关系向法律关系的转化需求，这也对处理非标业务纠纷的法律工作者提出了更高的专业要求。
（三）经常涉及名实不符的合同，表面合同目的与真实交易目的不一致，合同意思表示真实性风险很大
非标业务中经常涉及“名实不符”的合同，当事人以各方签字盖章的合同掩盖真实的交易目的。例如在银监会[2010]54号《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产业务监管有关问题的通知》（下称“2010年54号文”）严格限制信托公司向房地产企业发放贷款后，信托公司与企业签订“资产收（受）益权”买入回购合同，表面上交易某特定资产收（受）益权，实质上通过账面的“买入”及未来特定时间的“溢价回购”实现借贷资金的往来。还有为规避监管、内部审批要求或风险计提指标，一些金融机构以承诺在特定条件下买入金融资产的方式对外提供担保或“兜底”。
由于当事人签订的表面合同并不能反映各方的真实交易目的，司法机关在有关金融诉讼中又比较容易还原当事人的商业谈判过程与实际履行情况，一旦发生争议，此类合同的意思表示真实性会面临重大考验。特别是在2017年《民法总则》颁布实施以后，司法机关有权依据该法第一百四十六条直接认定虚假的表面合同不成立。此外，“名实不符”的交易合同往往由金融机构主导设计，目的在于规避监管规定或风险计提指标，存在“以合法形式掩盖非法目的”导致合同无效的问题。
（四）部分案件涉及员工道德风险及违法犯罪行为，进一步加剧合同效力风险
受场外交易、合同要素自由安排、专业性强、交易金额巨大等因素影响，非标资产交易的员工道德风险及违法犯罪行为较为突出，集中表现为通过虚假印章等手段虚构当事人意思表示，内外勾结骗取金融机构审批，超越法人或单位授权对外签订合同等。
上述情况可能在多个方面引发有关非标业务合同效力的争议。首先，虚假印章意味着合同上的名义当事人并未真正签署该合同，涉及无权代理导致合同成立瑕疵。其次，如果合同相对方明知或应当知道签署合同的代表没有合法授权，则该合同在意思表示真实性上存在重大疑问。最后，非常重要的是由于《合同法》第五十二条合同无效制度相对抽象，法官自由裁量权很大，导致即使与合同效力规则没有直接联系，涉嫌违法犯罪（在某些案件中甚至包括过失犯罪，如违法发放贷款罪）仍将大幅增加司法机关认定有关交易“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”的可能性，由此导致交易合同无效。
（五）交易结构复杂，多个主体签订多份相互关联的交易合同，一份合同无效可能引发连锁反应
出于各种原因，非标业务常常出现多个交易主体通过多份合同共同实现一个交易目的的情况。最常见的即为担保主合同的履行而签订的担保合同，以及根据监管要求对交易资金进行账户托管的资金托管合同。此外，实践中普遍存在为规避监管而设计的复杂交易结构。例如，银监发[2010]72号《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（下称“2010年72号文”）对银行理财资金直接投资信托计划进行严格限制后，大量出现银行与证券公司签订定向资产管理业务合同，借道证券公司资管计划对外投资的情况。
上述情况导致一个非标资产交易往往涉及多个主体签订的多份交易合同，各份合同间要么是相互依附的主从关系；要么是表面独立、实质上环环相扣、共同服务于最终交易目的的关联关系。因此，非标业务合同的效力认定容易产生连锁反应。一份合同被认定无效或被撤销，将导致附随其上的担保合同无效，并可能影响其前后手交易，最终将合同效力法律风险传导至交易结构中的每一个主体。
（六）交易模式具有行业普遍性，涉及国家金融安全与社会稳定，相关争议解决需考虑宏观司法政策影响
非标业务最后一个重要特征是作为一个数十万亿规模的巨量产业，其每一种交易形式都不是个例。每当一种符合商业逻辑的新交易模式被设计出来，整个行业便会迅速反应加以跟进。因此，无论是最早的银信合作，随后的证券公司定向资产管理通道，还是短暂出现的银行同业交易转表行为，都在很短时间于行业内传播开来，形成相对稳定且法律关系类似的业务模式，吸引海量资金参与其中。
在此情况下，非标业务作为金融产业的重要组成部分，与国家金融安全与社会稳定紧密相连。每一个关于非标业务的司法判断，都可能对行业类似做法产生影响。因此，过去很长时间内司法机关对于介入非标业务法律关系都表现出非常谨慎的态度，尽量不否定金融机构当事人的意思自治。但是，另一方面也必须看到随着我国法律制度的不断完善和司法人员专业能力的提升，司法审判在国家经济生活中可能发挥的作用将越来越大。在国家有关宏观金融政策发生改变之时，司法机关很可能也会做出相应调整，以更加积极的态度和专业的标准审视金融交易行为，认定当事人的权利义务关系。
二、非标业务合同效力的主要法律问题及其规范适用
基于上述对非标业务合同特征的把握，以下内容将针对非标业务合同普遍涉及的法律问题，依据《合同法》及《民法总则》有关合同效力的基本法律制度，从虚假印章及超越授权与合同不成立；非标准化交易模式与“违反法律、行政法规的强制性规定”；虚伪意思表示与“以合法形式掩盖非法目的”；涉及欺诈的合同与损害国家利益；通道业务与“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效等五个方面对非标业务合同效力的认定规则进行分析。此外，由于非标业务相关诉讼影响广泛，司法裁判需要全面考虑政策影响，所以我们对第五次全国金融工作会议之后金融监管及司法审判环境的重要变化进行了介绍。
（一）虚假印章及超越授权与合同不成立
《合同法》规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺生效时合同成立”；同时第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但是如前所述，部分非标业务涉及虚假印章或超越机构授权对外签订合同的行为。此时，合同记载的名义当事人并未作出真实的要约承诺，也没有实际在书面合同上“签字或盖章”，由此引发合同成立问题。
1. 被代理人拒绝追认导致合同不成立
根据《合同法》第四十八条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，涉及虚假印章或超越授权的合同处于“效力待定”的状态，未经追认不对被代理人（名义当事人）产生约束力。
在涉及虚假印章或伪造机构代表签字的非标交易中，名义合同当事人并未在合同本文上签字盖章，其没有做出合同成立所必要的意思表示。因此除非名义合同当事人事后追认，或者有“职务代理”、“表见代理”等代理法律制度介入，合同应属“不成立”状态。但是，司法实践中部分当事人和法院并未就此问题与“合同无效”进行严格区分。例如有案件以《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”为由认定伪造企业印章签订的金融合同无效。
区分“合同不成立”与“合同无效”的意义重大。首先，合同成立要求意思表示一致，主张合同成立一方有责任证明合同上的签字印章真实，而这一争议通常可以通过鉴定获得结论性意见。而“合同无效”需要主张无效的当事人证明案件符合《民法总则》及《合同法》的有关规定，涉及复杂的事实证明与法律论证，不确定性明显高于鉴定印章真伪。其次，合同不成立意味着合同在法律上整体不存在，包括违约金、管辖权、争议解决等条款都对当事人没有约束力。而合同无效可能只是部分条款无效；即使整体无效，也不影响合同中的争议解决条款的效力。因此，在（2015）民二终字第428号案中，最高人民法院认为《合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定仅适用于已经成立的合同。由于该案中当事人无法证明协议盖章真实，协议并未成立，因此有关争议解决条款没有约束力。
2. “职务代理”及“表见代理”对善意合同相对人的保护
虽然《合同法》规定未经追认的无权代理合同不对被代理人产生约束力。但是，法律为保护此类合同中的善意相对人，规定了“职务代理”及“表见代理”等制度，要求在特定条件下被代理人承担合同义务。具体而言：
《民法总则》第一百七十条规定了“职务代理”制度。根据其规定，机构（法人或者非法人组织）工作人员就职权范围内的事项，以机构名义对外签订的合同直接约束该机构。同时，“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
在非标业务实践中，金融机构可能对分支机构开展各类业务的规模，或具体工作人员处理业务的权限进行限制，例如银行规定不同级别的分行或支行可以办理不同规模的委托贷款或承兑汇票业务。根据《民法总则》的规定，如果代表银行签订有关业务合同的工作人员拥有办理此类业务的一般权限，则即使具体的业务合同金额超过了银行内部对该分支机构或工作人员的授权额度，银行也必须履行该合同。
同时，《民法总则》第一百七十二条及《合同法》第四十九条规定了“表见代理”制度，规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”换言之，如果在涉及虚假印章或超越机构授权对外签订合同的案件中，合同相对人有理由相信对方使用的印章为真或者合同签订人有权代表机构签订该合同的，被代理的机构将受合同约束。
就上述两制度的关系，“职务代理”对于合同签订人的职务身份及职权事项有所要求，实践中适用范围较小，主要用于机构工作人员“超越代理权或者代理权终止后”以机构名义签订合同的场合。但是该制度对合同相对方的证明责任要求较低，通常合同相对方只要对机构关于工作人员“职权范围的限制”不知情，即可构成法律上的“善意”。相反，“表见代理”是保护无权代理行为善意相对人的一般制度，适用于所有“无权代理”案件。但是，主张该制度的当事人必须积极的证明虽然合同签订人没有授权，但是其有理由相信对方有权代表机构签订合同。这对于有着丰富商业经验，应当审慎理性参与重大商业活动的非标业务当事人可能是一个非常难以实现的目标。
（二）非标准化交易模式与“违反法律、行政法规的强制性规定”
《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。虽然非标业务由当事人自行主导交易模式，业务创新极其活跃，相关交易的法律本质争议突出，但是我们在司法实践中很少遇到以《合同法》第五十二条第五项为由认定相关业务合同无效的情况。其原因可能包括以下两个方面：
首先，《合同法》出台以后，司法机关一直以谨慎态度适用第五十二条第五项。与《合同法》同年颁布实施的《合同法司法解释（一）》第四条明确：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。2009年，为进一步加强该条款的适用，最高人民法院又于《合同法司法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，由此事实上赋予了司法机关认定相关法律法规是否具有导致合同无效的效力的权力。
其次，金融行业特点也决定了金融机构通常不会直接违反法律法规强制性规定。一方面，由于金融工作的专业性与复杂性，立法者通常不在效力层级较高的法律及行政法规层面对具体的金融交易活动进行细致规范，导致有关法律体系相对疏松。另一方面，基于金融从业者的专业性与创造力，金融机构总能够通过新型交易安排和新概念规避法律法规及监管规定，打法律及政策擦边球。
上述因素综合作用的结果是虽然《合同法》第五十二条第五项的适用范围非常广泛，但是在金融行业，特别是非标业务领域的应用较为鲜见。同时，《民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。目前对此条但书的通常理解是赋予了司法机关维护合同效力更广泛的自由裁量权，因此有理由相信未来以此条认定非标业务合同无效的机会将进一步减小。
（三）虚伪意思表示与“以合法形式掩盖非法目的”
非标业务合同效力最大的风险在于当事人为规避法律法规，进行监管套利，常常由金融机构主导设计名实不符的交易关系，以签订表面合同的形式实现其他交易目的。此类交易从合同的角度理解，都包含两层意思表示，其一是当事人通过签订表面合同对外展示，但是并不期望实际履行的意思；其二是当事人希望借助表面合同实现的真实交易目的。根据我国《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”同时，《合同法》第五十二条第三项的规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。上述条文构成了我国法律制度处理“名实不符”合同的基本框架，是理解有关非标业务合同效力的主要依据。
1. 虚伪的表面合同关系很可能被认定无效（不成立）
司法机关有权依据《民法总则》第一百四十六条及《合同法》第五十二条第三项认定当事人间并不想真实履行的表面合同无效（不成立）。
《民法总则》第一百四十三条要求有效的民事法律行为必须“意思表示真实”，第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”上述规则以当事人意思表示是否真实为判断标准，不考虑虚伪意思表示的违法性，允许司法机关直接否定虚伪的意思表示的效力。名实不符的非标业务合同中，各方当事人自始没有实际履行表面合同的意愿，当事人订立该表面合同的合意属于虚假的意思表示，应属无效。此时，表面合同据以成立的要约与承诺自始没有法律效力，依据《合同法》第二十五条的规定，表面合同不成立。
另一方面，《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”的规定相对宽泛，司法实践中存在不同理解。但是，根据对相关案例的检索和分析，我们认为在当事人有共同的通过订立表面合同实现其他非法目的的情况下，司法机关并不怠于认定合同无效。
如上图所示，当事人存在通过合同实现“非法目的”的合意是适用“以合法形式掩盖非法目的”的重要条件。在检索分析的15个案例中，法院认定存在“非法合意”的三个案件都判定合同无效。同时，至少四份最高人民法院及省级高院判决明确要求当事人存在非法合意是适用“以合法形式掩盖非法目的”认定合同无效的前提。由于非标业务中的当事人，特别是金融机构非常清楚设计有关交易结构和签订交易合同的真实目的，其实际履行行为又常常与表面合同约定不符，当事人以表面合同规避监管的意图在诉讼程序中很容易被证明为“非法合意”。
同时，就“以合法形式掩盖非法目的”中的“非法目的”，司法实践认定非常广泛，包括违反国家信用证制度套取外汇（见最高人民法院公报案例（2003）民四终字第15号）；为谋取不当拆迁安置补偿违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》（（2015）民申字第2111号）等。因此，综合考虑本条款与《合同法》第五十二条第五项的衔接，我们认为“非法目的”不限于违反“法律法规的效力性强制规定”，当事人通过订立表面合同规避监管规范和国家金融监管政策的行为也可能导致合同无效。
2. 被表面合同掩盖的真实合同关系根据相关法律法规认定其效力
相比于《合同法》“以合法形式掩盖非法目的”，《民法总则》的重大发展之一是明确了被表面合同掩盖的真实合同关系的处理原则。在此之前，司法机关依据《合同法》认定表面合同无效后，缺乏认定当事人真实交易目的（即被掩盖的借贷、担保等行为）的合同效力的法律依据，不便于妥善、合理的安排当事人权利义务关系。现在，《民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，为司法机关探究当事人真实意思，妥善安排当事人权利义务关系提供了法律依据，也在一定程度上排除了法院认定表面合同关系无效的实践顾虑。
3. 最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》在名实不符合同关系方面的明确态度
2017年8月4日，最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发（2017）22号），对在新形势下全国金融审判工作提出了系统要求。其中第一条明确规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”；第四条规定：“对名为融资租赁合同、保理合同，实为借款合同的，应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务，防范当事人以预扣租金、保证金等方式变相抬高实体经济融资成本”。
可见，最高人民法院在金融审判工作方面全面采纳了《民法总则》有关虚伪意思表示的法律精神，强调以当事人真实的交易关系确定其权利义务分配。这代表了司法机关拨开纷繁复杂的金融交易安排，以基本法律关系理解金融交易的态度，也预示着司法机关更加积极的介入金融交易活动的趋势，值得非标业务当事人注意。
（四）涉及欺诈的合同与损害国家利益
为签订非标业务合同，个别机构或个人会隐瞒甚至编造、伪造重要交易信息，例如隐瞒交易标的上的权利瑕疵，或伪造业务单据、财务报表等。上述行为涉嫌以欺诈的方式订立合同。就此，《合同法》第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《民法总则》第一百四十八条亦规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”但是，《合同法》第五十二条第一款规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效，由此引发涉嫌欺诈的非标业务合同被认定无效的风险。
交易合同是“无效”还是“可撤销”可能对非标业务当事人的利益产生重大影响。“合同无效”属于法定事由，当事人不仅没有选择权，甚至在双方当事人都没有就此提出异议的情况，司法机关也可以依职权主动对合同效力进行判断。其后果是合同自始无效，附随的担保合同等从合同也随之无效。相反，因单方欺诈而“可撤销”的合同将是否继续履行的选择权赋予被欺诈方，由其根据自身利益决定是继续履行合同，还是宣布合同无效。由于合同无效将使债权人丧失合同约定的利息及担保权利，对被欺诈的金融机构未必有利，司法实践中以《合同法》第五十二条第一款主张交易合同无效的经常是承担担保责任的第三方。
对于金融机构在金融交易中被欺诈是否构成“损害国家利益”，司法实践存在不同理解。部分判决认为欺诈金融机构侵害了国家金融管理秩序，认定此类合同属于《合同法》第五十二条第一款规定的无效情形。例如在（2000）经终字第187号案中，最高人民法院认为借款人伪造高新技术资质，从中国工商银行新疆分行处骗取国家专项贷款，占用国有银行的资金，损害国家利益，应属无效合同。还有在（2005）民二终字第171号案中，最高人民法院认为当事人申请办理银行承兑汇票的目的就是为了骗取泰安市商业银行股份有限公司的资金，该行为不但使银行做出了不真实的意思表示，且扰乱了社会经济秩序，故有关合同无效。
我们认为，上述判决事实上将作为合同当事人的金融机构利益等同于国家利益，剥夺了金融机构在被欺诈时选择继续履行合同的权利，实践效果并不理想。合同被认定无效后，金融机构不仅丧失了约定的利息，还丧失了所有担保权利，只能依据《担保法司法解释》第八条向担保人主张不超过损失三分之一的过错责任。而且，相比于传统的存贷款合同，非标业务涉及大量无名合同和单纯通过当事人约定而创设的权利，合同无效对当事人利益的影响更加突出。实际上，《合同法》第五十二条第一款规定“损害国家利益”的合同无效，主要是考虑到“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产”。[1]因此，如果被欺诈方能够积极主张权利，合同有效并履行可以更好的保护国有资产，则不应机械适用《合同法》第五十二条第一款剥夺被欺诈方本可以行使的合同权利。
上述观点也符合目前立法及司法实践的总体趋势。首先，《民法总则》将全部涉及欺诈的民事法律行为纳入可撤销的范畴，并未再就“损害国家利益”进行特殊规定。其次，目前大量判决倾向采用《合同法》第五十四条“合同可撤销”处理单方欺诈金融机构案件。例如（2016）最高法民终655号案中，最高人民法院明确指出虽然借款人及其法定代表人使用虚假审计报告提高信用等级，骗取案涉借款，在刑法上，因其欺诈手段和非法目的构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《合同法》第五十四条第二款之规定，案涉银行享有撤销权。因银行未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故原审判决认定借款合同有效并无不当。采用类似审判思路的还有最高人民法院（2012）民二终字第73号案、（2013）民二终字第136号案、（2015）民申字第712号案等。
最后，值得注意是虽然司法实践已广泛认可通过“合同可撤销”制度处理单方欺诈行为，但是部分近期案例，特别是中基层法院判决仍会以侵害国家金融管理制度为由认定金融机构被欺诈的合同无效，例如（2014）中中法民二终字第233号、（2015）阳商初字第18号、（2017）粤20民终2724号案等。因此，不能排除在涉及欺诈的非标业务诉讼中，有关交易合同被认定无效。
（五）通道业务与“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效
“通道业务”不是一个法律概念，甚至其本身没有实际的法律意义。不过行业普遍实践是将提供资产管理业务平台（如信托计划、证券公司定项管理计划，基金公司及其子公司“一对一”专户等）用于资金的流转，但是资金和资产“两头在外”，资产管理受托人根据委托人的投资指令开展业务，不承担主动管理责任的业务称为“通道业务”。有关业务不具有商业价值，造成非标交易当事人增多，交易结构异常复杂，其存在的唯一原因是为了规避监管限制。
基于通道业务的特点，金融机构在提供资金通道时大多会在合同中约定受托人仅是根据委托人的意见进行投资，不对投资风险承担责任。但是，绝大多数资产管理业务平台本质上都是信托法律行为，《信托法》第二十五条的规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”《证券投资基金法》第九条也规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”因此，作为受托人，相关金融机构普遍承担着实现被管理资金保值增值的“信义义务”，这一义务类似于《公司法》中董事的诚信与勤勉义务，是基于该主体身份产生的，不依赖合同约定的固有义务。
理论上，当事人可以通过合同约定限制受托人责任。但是《合同法》第五十三条第二款规定“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效，这可能对非标业务中的通道方责任造成直接影响。
根据行业共识与惯例，通道业务当事人很可能在交易合同中约定受托人对于基于委托人投资指令开展的投资活动不承担任何责任。但是根据《合同法》的规定，该免责条款的效力应当不包括受托人因故意或者重大过失造成的委托人财产损失。因此，如果委托人发出了一个明显错误的投资指令，或者要求受托人投资于一个明显存在非常规商业风险的项目，受托人在没有履行基本的审核、调查程序的情况下机械的执行了委托人的指令，或者如某些业务中的做法，受托人直接将投资操作权限开放给委托人或其指定的第三人，则受托人很可能需要承担相应责任，而不能简单依据合同中的免责条款免责。[2]
（六）第五次全国金融工作会议之后金融监管及司法环境的重要变化
如前所述，非标业务作为我国金融产业的重要组成部分，关乎国家金融安全与社会稳定，有关司法审判工作必然受到经济周期与宏观经济政策影响。特别是2017年下半年发生的一系列事件，使得金融行业监管与司法环境发生重要变化，应当引起交易当事人的注意。
2017年7月，第五次全国金融工作会议在北京召开，确定了金融行业回归本源，服务于实体经济的基本原则；要求加强金融监管协调、补齐监管短板；设立国务院金融稳定发展委员会，进一步落实金融监管部门监管职责。
此后，以银监会、证监会为代表的金融监管机构出台了一系列旨在强化监管、防范风险的监管规范，明确提出“穿透式监管”和“实质重于形式”理念；禁止金融机构开展层层嵌套、期限错配的金融交易；全面降温互联网金融；定义“大资管”业务，实施跨行业监管，坚决打破刚性兑付。上述种种迹象表明，2017年以后我国的金融监管趋势急转直下，全面收紧。
与此同时，2017年10月1日《民法总则》正式实施，其第六章“民事法律行为”以“意思表示”为载体，正式将“意愿真实”作为我国民事法律行为效力制度的核心。特别是该法第一百四十六条，为司法机关否定以虚假意思表示实施的法律行为的效力提供了明确依据。在此基础上，最高人民法院于2017年8月出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，开篇即将金融审判工作提升至“坚持党的领导”的高度，明确要求“全国各级人民法院要深入学习贯彻（第五次全国金融工作会议）会议精神，……紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务，积极稳妥开展金融审判工作，切实维护国家金融安全，促进经济和金融良性循环、健康发展”；并提出要“加强新类型金融案件的研究和应对……发布指导性案例，通过类案指导，统一裁判尺度”。
我们认为，以上情况显示我国司法机关已经根据国家金融政策及法律环境的改变明确了新的金融审判司法政策。未来，司法机关将会与金融监管全面加强的趋势相向而行，在非标业务等金融纠纷中扮演更加积极主动的角色，依法对有关交易关系和当事人权利义务作出合理和专业的裁判。
注释：
[1]胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第101页。
[2]中国证监会2017年第11期（总第24期）《机构监管情况通报》专门就此问题以“通道有风险，通道不免责”为题就通道业务中的受托人法律责任进行了分析。其中提到一件基金子公司开展通道业务，未妥善审查投资项目情况而承担责任的案件。
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