陈克：执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素（三）｜民商辛说

辛正郁按：执行异议之诉是涵容极其丰富、架构格外复杂、冲突尤为剧烈的诉讼类型。此中，身份财产错节，程序实体交织，审判执行胶着，静态动态循环，具象抽象掺杂，理论实践接替，部门体系往复，逻辑经验糅合。   

围绕论题，作者思考之广之密之深堪称惊艳，即便隐去相关信息，行文仍极具辨识度。个人以为，本文是体系化承接既有讨论并启发更进研讨的绝好素材，为此计，“民商辛说”于9月17日起分部首推。

对裁判智慧而言，审理好此类案件，可谓近乎极限的巨大挑战。悉据公开信息，审理执行异议之诉案件适用法律问题的司法解释将于年底前完成，制定者的丰赡考量与审慎决断倍值期待。

内容提要：本文立足于民法既有的权利体系，围绕案外人与执行债权人、执行债务人对执行标的物的不等因素对处理结果之影响等方面，尝试构筑此类诉讼的实质化审理路径，将同权利间之关系，沿着“执行行为-案外人权利受损内容-权利救济”这条主线，梳理上述主体对执行标的不同权利间之关系对救济路径选择的作用，并从权利位阶、优先权制度、不完全权利与执行异议之诉处理的联系，以及权利产生时间、登记、占有其建构进释义学的民法体系内。希望通过权利间协调，避免个案因过分关注问题的解决，而对民法内在统合性造成冲击。本文在着眼于体系化论述同时，亦遵循问题导向，对涉限制物权、非典型担保、信托财产、特殊债权、共有物、存款账户、租赁权等执行异议之诉中的实务问题，进行了较详细的论述，提出了明确的倾向性意见。

关键词：执行救济  权利冲突  案外人执行异议之诉  执行分配方案异议之诉 执行行为异议

目录

一、引语

二、执行异议之诉中的主要矛盾与解决策略

三、具体的解决思路

四、权利救济途径与权利保护

五、权利位阶与执行异议之诉

六、执行异议之诉案件的两个审理阶段

七、权利效力位阶确定执行异议之诉权利对抗基本框架

八、案外人执行异议之诉中优先权

九、案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

十、执行异议之诉中的特殊债权

十一、案外人执行异议之诉中的几个变量因素

十二、结语

本文共计10,896字，建议阅读时间22分钟

九、案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

案外人执行异议之诉审理中，经常将消费者商品房、其他不动产买受人，让与担保中、所有权保留中的债务人提起执行异议之诉，都归入“物权期待权”权利人的范畴。但涉消费者商品房买受人主张排除执行行为的权利中夹杂着法伦理的因素，已如上述。其他不动产买受人主张的权利是不是物权期待权亦有很大争议。本节着重对让与担保、共有权、信托财产三类不完全权利进行阐述。

（一）让与担保中不完全权利

让与担保与所有权保留都是以“所有权移转”为担保方式，[1]来担保债务人所负债务的清偿。以案外人执行异议之诉中较为常见的动产让与担保为例，所有权是为担保而转让故只是暂时性的，债务人清偿后所有权回归，没有清偿债权人才能变价结算，德国法上也称获得转让标的物的所有权人为“担保性所有权人”。[2]且通常情况下通过租赁合同等，债务人继续占有该标的物。因此以担保性所有权为代表的所有权类型因权利内容完整性欠缺，导致对标的物支配存在缺陷，效力上也不能直接、排他性的实现权利内容，[3]本文称其为不完全所有权。限制物权虽然也仅享有所有权部分权能，但它能直接且排他的支配标的物变价权、用益权，在效力完整性上存在差异。通常情况下，其不具备对世性，也没有物权的绝对性，不能归入所有权与物债两分的物权体系。[4]

对应的，债务人对标的物享有清偿债务后的返还请求权，还应注意到标的物价值远超被担保债权，这就是担保过度。[5]让与担保经常采用暴利手段，如果到期清偿不还，远远超过被担保债权本息总额的标的物被转移给债权人，违背公序良俗，实践中法院应审慎处理，有流质条款的参照适用。在执行让与担保物的背景下，本质与前者并无区别，应作一体化处理。由此，即便债务人没有完成清偿，也有变价清偿后剩余价值的返还请求权，债务人通过上述请求权对标的物也享有“不完全权利”。

那么，在最为常见的“债务人占有担保物（动产）”情形下，作为案外人的不完全权利人（让与担保权人、债务人）提出的排除执行行为的主张，应否获支持？需要考虑的主要因素有二：第一，满足让与担保权人就担保债权获得优先受偿的同时，不应妨碍债务对担保物剩余价值的权利；第二，此种状态下的让与担保，担保物由债务人直接占有使用，支持了其营业或生活，即便认可占有改定形成让与担保的对外效力，而担保物构成债务信用基础应予以考虑。[6]第三，让与担保的优先受偿方法采取的是精算型，即对担保物价值精算后，扣除担保债权本息后向债务人返还差额。[7]由此对上述问题有以下处理：

首先，让与担保权人（担保性所有权人、债权人）提起的案外人执行异议之诉的处理。债务人又通过占有改定直接占有标的物，该债务人的其他无担保债权人申请法院扣押标的物时，注意的是持有状态无需关注所有权关系，让与担保权人提起执行异议之诉寻求救济情况下。[8]此纠纷的争议在于将让与担保权人作为所有权人来对待，还是仅承认其在标的物变价款中就债权数额优先受偿权？德国通说认为，不可以强加给债权人在让与担保协议中不同的实现方式，应确认让与担保权人的所有权人地位。[9]本文不认同此观点，让与担保权人虽是标的物的所有权人，但标的物的价值比应归属于他的高的多，让与担保关注的是变价权，注重的是所有权中的优先受偿权。另一方面，经常由债务人直接占有标的物的状态，也使得该标的物不应构成让与担保权人信用基础之实体。[10]再一方面，让与担保权人还受到信托式的约束，只能在被担保债权数额内处理。反向上，债务人凭借让与担保获得借款，若再将该已转移至让与担保权人名下标的物再计入其责任财产，不合理的增加债务人“责任财产”，给债务人的无担保债权人提供了额外保护。因此对让与担保权人救济的目标在于，回复让与担保权人其应有就标的物经济上的地位，即认可其所有权中优先受偿权而非所有权的全部价值，不属于执行异议之诉绝对排除执行行为的适用范围。同时，考虑到债务人直接占有标的物，此隐蔽性担保缺乏所有权对外公示性，让与担保排除执行行为也并不具有充分性。[11]故对于让与担保权人的救济路径是：若优先受偿受到损害，如超标的查封提出执行行为异议，或参照民诉法司法解释第508条作为让与担保权人申请参与分配，不获批准也可提出执行行为异议。若进入执行分配认为分配不当，可提起执行分配方案异议之诉。[12]

其次，债务人提起的执行异议之诉的处理。标的物由债务人直接占有，让与担保权人（债权人）虽是间接占有但作为所有权人，让与担保权（债权人）人的债权人也可申请法院查控标的物，债务人也可相应的提起案外人执行异议之诉。与前一种情况下，让与担保权人源于对标的物的所有权寻求救济相比，现情况下债务人系基于“对债权清偿后对标的物的返还请求权”或“变价清偿后剩余价值的返还请求权”排除执行。[13]以前者为例，排除执行的依据是“以担保目的消失为解除条件的返还请求权”，因之前让与担保项下移转处分有效性，此种待定期间内期待权，在解除条件未成就情况下，让与担保权人并不负有返还之义务。即便之后条件成就，让与担保权人承担也是对标的物价值及债权本息精算后差额返还债。无论其作为期待权的不完全性，还是债权的不确定性，均不能成为债务人主张执行异议之诉充分之理由。但同样作为执行对象的“不完全权利人”让与担保权人，执行行为亦不超越其对债务人的金钱给付请求权，否则对债权人“担保物变价清偿后剩余价值的返还请求权”造成损害。据此其可针对超标的查封提出执行行为异议，或参照民诉法司法解释第508条作为担保权人申请参与分配，不获批准可提出执行行为异议。若进入执行分配认为分配不当，可提起执行分配方案异议之诉。

另一方面，债务人基于“占有使用”标的物地位对抗执行，因考虑到占有使用并不逊色于让与担保关系中债务人（担保人）地位，有保护之必要。但涉及“占有背后的租赁权”执行异议之诉处理，将在特殊债权一章展开。

让与担保中的债权人、债务人在以上两种情况下，都是据以不完全所有权来主张案外人执行救济，虽然“不完全程度”有差异，对其执行行为救济路径上的主张本文都持相同观点。不完全所有权实质反映的是该民事主体的法律地位，他可否对抗执行行为，取决于该法律地位或者说期待权是否应被视为“完整权利”被同等对待。债权人作为名义所有权人，因权利外观可以实现其所有权中的优先权，只是选择何种程序实现。债务人在表面让与担保协议背后的隐蔽质权，对外的表征还是合同，权利内部处分或者分割不具有对外约束力，隐藏在名义所有权之后的返还请求权，[14]不能跃入前台作为排除执行行为的依据。另一方面，通过清偿债务，进而取得对抗执行行为的完全所有权人地位另当别论。所有权保留性质与让与担保近似，可做类似处理不另行论述。

（二）信托财产中的不完全权利

对于让与担保，从债务人兼具委托人，受益人身份，债权人为受托人，也可将其解释为担保债权之清偿成立之自益信托，[15]从此出发债权人处分标的物权限依信托本旨，可作此理解。但我国判例不否认让与担保为非典型担保之属性，自不必再从信托上作迂回之解读。但本问题讨论倒可引申至涉信托财产的执行异议之诉。

1.涉一般信托财产的执行异议之诉

信托经典定义是当一个人享有某种必须为他人利益或为某种特殊目的而行使的权利时，我们就能说该人系基于信托为他人或特殊目的享有该种权利，该人就成为受托人。[16]这里涉及两个特征：财产要素，某人为特定目的或特定人持有财产；义务要素，某人有义务为该目的或该人行使权。[17]可见信托更多是作为财产管理制度而出现，信托财产也是独立于受益人、委托人、受托人，[18]同时基于信托属性，受益人可对信托财产主张受益权，委托人有要求受托人为信托目的管理、处分信托财产的权利，受托人对于信托财产有合信托目的之管理处分权利，依据信托法第8条信托各方权利多源于信托合同的约定，也就是说各方权利多来自于合意，系合同上之权利，或可进一步推广至允诺上之权利。[19]才是与所有权保留、让与担保对“标的物”物权上“不完全的所有”的核心区别。

制定法方面，根据信托法第2条委托人将财产权“委托给”受托人的规定，信托设立将曾是委托人的财产从委托人处分离出来；第16条又强调了信托财产与受托人的固有财产分离；而第47条明确受益人的债权人不能直接执行信托财产，只能执行其对信托财产的受益权。延续上述规定第17条又树立了除信托财产本身产生的债务、税费等之外，[20]对信托财产确立了禁止强制执行的原则。

据此，无论从学理还是制定法，受托人、委托人的债权人对信托财产不得申请强制执行，受益人之债权人可依据信托法第47条执行信托受益权，但不是信托财产本身，该执行行为指向的是受益人享有受益权而获得的信托财产收益。由于受益权是受益人要求受托人给付信托利益，其内容具有多样性与复合性，[21]除了已提及债权性的固定索取权外，还有物权性的剩余索取权。[22]对后者，在符合信托终止情形下，受益人的债权人可以申请执行受益人可以获得的信托财产。这也意味在一般情况下，针对信托财产的执行，受托人、委托人、受益人作为案外人，都可依据信托法第17条对执行行为提出执行异议之诉，受托人基于其名义所有人之法律地位，委托人、受益人更多是凭借其对信托财产的财产性权益。

但也应考虑到我国《信托登记管理办法》从2017年9月1日才起施行，银监会要求该管理办法施行后仍然存续的信托，应于2018年7月1日前补办信托登记。过渡期间信托财产公示性的缺乏，抑或无法从信托登记中看出受托人的权利限制的，若受托人为本人、他人而在信托财产上设定担保，受托人该行为违反信托本旨，自应负赔偿责任、被解任等后果。然而也应适当权衡受益人权利保护和交易安全，该担保设定并不当然无效。[23]在受益人未申请撤销前，担保权人可对信托财产强制执行，不宜支持委托人、受益人提出的执行异议之诉。

2.执行异议之诉中的信托代为持股

从财产名义所有权和财产权益及控制权分离的角度，名义股东与实际投资人亦可在信托关系上得到解读，故本文将实际投资人就“执行债权人对名义股东申请法院采取的执行措施”提起执行异议之诉，放在此节论述。

山东高院“关于审理公司纠纷案件若干问题的解答”（以下简称山东高院公司法解答）第6条明确，“名义股东因借款、买卖等非股权交易纠纷而成为被执行人时，名义股东债权人依据工商登记中记载的股权归属，申请对该股权强制执行。实际出资人以其实际享有股东权利，提出执行异议被驳回后，又提起案外人执行异议之诉，请求停止对该股权强制执行的，法院应予以支持”。该规定的理由立足于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第25条，理由是执行债权人并非属于因信赖权利外观需保护的善意第三人。[24]但从公司法解释三第24条出发或许有不同答案，对此问题阐述如下。

有观点认为，公司法解释三第24条在有限公司领域承认了股权代持的法律效力，[25] 山东高院公司法解答又向前迈进一步，认可该代持对名义股东之债权人（执行债权人）有优先效力，实际投资人可通过执行异议之诉，以其实际享有股东权利排除执行债权人启动的执行行为。该规定主要涉及两种情况，第一种情况，实际出资人以自己对系争股权享有代持协议约定的实体权利为由，要求排除执行；第二种情况，实际出资人以其他过半数股东已同意变更自己为股东为由，要求排除执行。

第一种情况关涉的是公司法解释三第24条第一、二款。实际出资人的执行异议之诉要获支持，其对被执行的系争股权要享有实体权益，且足以排除执行。从公司法的视角来说，虽然执行要实现的是被执行股权的价值，指向股权的财产因素而非身份属性，但前述24条第一、二款的是基于实际投资人对名义股东的合同权利，并非直接针对正在被执行之股权。更进一步说，根据公司法第32条，名义股东通过股东名册、工商登记该等形式要件享有公司股权，实际投资人基于代持协议，对“股东名下股权的投资权益”享有债权。既然实际投资人对执行标的“股权”本身没有直接权利，也就不能进入后一步“足以排除”的审查。

从财产名义所有权和财产权益及控制权分离的角度，名义股东与实际投资人亦可在信托关系上得到解读，系争股权若视为信托财产，实际投资人作为委托人、受益人享有财产权益，或者说是受益所有权，传统信托法将该股权作为一个法律单位，独立于名义股东（受托人）、实际投资人（委托人、受益人），[26]此时支持实际投资人的执行异议之诉，看似具有正当性。然而，一方面，系争股权作为信托财产的独立性没有足够的公示性，[27]相反名义股东为该股权之权利人，通过股东名册、工商登记等公示手段，在公司法层面已无疑义。另一方面我国还是合同信托，不承认信托的独立法律人格，至多承认名义股东与实际投资人间股权代持合同，且实际投资人权利又受该合同约束，第24条第一、二款承认的也是“约定的投资权益”。以实际出资人与名义股东见内部协议来对抗执行外部债权人不具正当性，而且代持权利及投资收益属性上还是债权，并不足以对抗已采取执行行为的另一债权，应通过参与执行分配获得权益的实现。

第二种情况是将公司法解释三第24条第三款“经过半数其他股东同意，实际投资人请求公司变更股东登记等，法院应予支持”的规定，落实到执行异议之诉来排除执行。其逻辑是实际投资人的股东身份通过其他股东过半数同意获得确认，当然可据此排除执行，实质是将第25条第三款嫁接入执行异议之诉来实现排除执行的目的。[28]笔者对此亦持反对意见，对此问题应安置在变更请求发生于执行后之背景下讨论，[29]理由如下。

程序方面，“请求变更股东”不能与执行异议之诉制度契合。根据民诉法解释第312条的规定，我国执行异议之诉是将解决权利归属的确权之诉，与排除执行的形成之诉的结合，系“确权之诉+形成之诉”。[30]实际出资人提出其他股东过半数同意要求法院承认其股东身份，进而排除执行，是对既有股权登记状态的变更之后，再来排除执行，是“形成之诉+形成之诉”，不符合执行异议之诉的制度设计。另外，实际出资人是要求公司来变更登记，名义股东是协助义务人，公司才是主要义务人，[31]应当参加诉讼。而民诉法解释第306条关于“申请执行人为被告，被执行人或为共同被告或为第三人”的规定中，没有公司成为诉讼当事人的余地。

实体方面，公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意债权人。首先，执行债权人启动执行后，法院均会采取查封股权之执行措施，产生法定质权，后续有碍查封的行为不能对抗执行债权人，[32] 《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第一款亦有明确规定，那实际出资人请求变更股东应属有碍股权查封之行为，也不能对抗执行债权人。其次，“代持协议+其他股东过半数同意”为股东变更的必要条件，其他股东若在执行行为之后同意，有第一条理由之适用；若之前其他股东过半数已经同意，实际出资人有条件变更，而选择不去及时变更，在执行行为启动后自应承担此种损害自己权利的不利益。[33]再次，变更股东是公司内部独立之法律行为，执行债权人启动的执行源于之前其与名义股东间外部法律关系，两个法律行为不具直接关联性，股东变更不能影响债权关系执行。[34]又次，即便将实际出资人与名义股东理解为法人实际情况与登记不一致，民总第66条已规定不能以实际情况对抗第三人（执行债权人）。就该种消除原有登记恢复到正常状态的请求权，德国法上称为更正请求权，[35]旨在恢复其权利支配的圆满状态，可归入债权范畴，[36]就此对抗另一债权执行，也应采取参与执行分配寻求救济。最后，更不能忽视因股权系组织性权利，包含身份权与财产权两大要素，第三款“其他股东过半数同意”解决的是身份权要素，而执行仅关涉股权之财产要素，并行不涉，以身份要素来妨碍执行债权人债权的实现与法相悖，误读股权法律属性。

可能需解决之下一步问题是，第25条第三款与执行异议之诉关系应如何处理？第一，程序安排上，执行启动之后，变更股东不单纯是公司、名义股东、实际投资人间关系，执行债权人与名义股东之生效债权已介入，且有公权力强制之执行行为发生，应在执行异议之诉中一并处理。[37]第二，实体处理上，需关注到底是执行债权人还是实际投资人更需保护，执行债权人依据的生效裁判确定之权利，实际投资人凭借的是代持协议，两者于“因代持协议而产生的名义股东之身份”处交汇，法律自应保障交易相对方之合理信赖。同时对产生权利冲突原因系实际出资人采取代持形式制造与其“现时为股东之主张”相反的权利外观，从对信赖之保护与可归责性联系上，难道通过代持协议制造权利外观的实际投资人，比生效裁判确定的（名义股东的）合法债权人更值得保护，不能令人信服。[38]再者，此处涉及执行债权人、执行债务人（名义股东）、案外人（实际投资人）间权利对抗，代持协议又是名义股东与实际投资人关系的依据，实际投资人在代持协议中，仅有代持意思没有变更意思，若经其他股东同意产生超越原代持之意思，直接赋予“变更股东”之意思，进而以此来对抗名义股东之合法债权人，该债权人对原权利状态的信赖又何处安放。

（三）共有物中的不完全权利

依据物权法第97条，对共有物的处分、设定负担等应得到共同共有人全体同意。若共有人为执行依据中债务人，法院依债权人申请对“共同共有权”执行时，涉及的是已从本权分离出来的盈余分配、孳息分配之请求权，既不损及共同的目的，其他共同共有人也未受影响，故不能提出执行异议之诉。[39]若对共有物进行执行，因共同共有的特性，共同共有物受到共同共有所由规定之法律、习惯或法律行为之限制，非可由共同共有人随意行使，盖此才能实现成立共同共有的目的。[40]因某一共同共有人的债务，其债权人直接申请对共有物进行强制执行，会害及其他共同共有之权利，且共同共有人本身就不得自由处分其应用部分，其债权人自然不得通过执行超越债务人权利内容，无视共同共有之目的。更况且共同共有人的权利及于共有物之全部，[41]意味着对共有物所有全部都有所有权存在，权能上与所有权类似。结合上述理由，故应赋予其他共同共有人基于共有权提出执行异议之诉。[42]

但为平衡共同共有人债权人与其它共同共有人之利益，最高院在《查封扣押冻结财产的规定》中采取了折衷观点，第14条明确对执行债务人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后执行债务人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。兼顾各方利益，深值赞同。另外也应将债务人除共有权无能力清偿，视为符合物权法第99条规定的“……重大利益需要分割”的请求分割共有物之条件，已获体系解释之和谐。

由此，对共有人提出异议可做以下细化处理：第一，案外人（共有人）异议认为法院查控财产非属其与执行债务人共有或者对法院确定的份额提出异议，应依照执行异议之诉处理。第二，案外人异议认为法院对共有财产的查控、变价等执行行为提出与实体权利无关的执行行为异议的，按执行行为异议处理。第三，案外人异议认为法院分割行为侵害其合法权益的，也按照执行行为异议处理。第四，案外人以其是执行标的共同共有人，对执行标的享有权利为由提起执行异议之诉要求停止执行的，法院不予支持。[43]宜引导其协议分割共有财产或通过析产诉讼确定共有份额。

注释：

[1]参见［德］沃尔夫著：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第295条。

[2]［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第629页。600页。

[3]参见［日］我妻荣著：《物权法总论》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第19页。

[4]参见杨代雄：《准不动产的物权变动要件－<物权法>第24条及相关条款的解释与适用》，载于《法律科学》2010年第1期。

[5]参见【日】我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第562页-第563页。

[6]参见【日】我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第582页-第583页。

[7]可关注类似的所有权保留的规定，买卖合同司法解释第37条，出卖人取回标的物，买受人没有回赎的，出卖人另行出卖标的物，所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后扔有剩余的，应返还原买受人。

[8]实践中，仅在动产中存在该类纠纷之可能，因不动产已经完成不动产登记，一般是无法进行查封的，除非经让与担保权人同意，但此亦无提起执行异议之诉的必要

[9]［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第629页。

[10]［德］我妻荣著：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第586页。

[11]相反观点支持德国通说，认为虽然应当尊重让与担保合同合意之法效，但此种法效是否具有对世性值得商榷？执行标的物事实上仅受让与担保合同相对性之约束，仅在无法清偿债权时获得处分权，故此种意义上来说该类所有权之变动不应具有对世性。但作为让与担保权人，哪怕是变价受偿权，其也是物权所有权能的内容之一，因此必须具有一定对世性，也就是说物权之移转受让与合同合意之影响，但物权之对外效力仍应当尊重，此不仅是保护善意第三人，更是保障让与担保权人变价受偿权的应有之义）

[12]分配方案中应载明执行债权人仅得就执行债务人（债务人）在让与担保权人所有之返还请求权或拍卖时剩余之价金返还请求权范围内执行。

[13]可从债务人通过直接占有进行所有权保留，及取回权期待两个面向上进行理解，本文倾向后者。

[14]参见［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第664页-第665页。

[15]参见谢哲胜著：《信托法总论》，元照出版社2003年版，第59页。

[16]Maitland, Equity: A Course of Lectures, 2ndend, ed.Brunyate (Cambridge; Cambridge University press, 1936), p.44.

[17]参见弗戈著：《衡平法与信托法原理（上册）》，葛伟军等译，法律出版社2018年版第60页。

[18]参见赵廉慧著：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第182页－第183页。

[19]参见卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2001年版，第67页－第68页。

[20]设立信托前，债权人对信托财产享有优先受偿权，并依法行使该权利的，可申请对信托财产予以强制执行。

[21]参见赵廉慧著：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第405页－第407页。

[22]应从对财产的全部债权性的请求权都被满足后所剩余之价值的请求权，更类似于物权。

[23]谢哲胜：“对信托财产的强制执行”，载《月旦法学》民事法判例研究汇编，北京大学出版社2016年版。

[24]理由：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是，审理此类案件时，应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查，查明权利的真实性，既要防止虚假诉讼以逃避债务，也要防止侵权了实际出资人的实际权利。

[25]赵廉慧著：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第24页。

[26]参见刘鸣炜著：《信托制度的经济结构》，汪其昌译，上海远东出版社2015年版，第82页-第83页。

[27]银监发[2017]47号《信托登记管理办法》第2条“信托登记是指中国信托登记有限责任公司（简称信托登记公司）对信托机构的信托产品及其受益权信息、国务院银行业监督管理机构规定的其他信息及其变动情况予以记录的行为。”的规定，涉及是信托机构的信托产品，对普通民事信托无明确的登记要求。

[28]执行异议之诉按民诉法227条规定混合了确权与形成两诉，前者指实际投资人要求确认其股东身份，后者指对执行行为的排除，若将公司法解释三第25条第三款理解为确权之诉，也可嵌入执行异议之诉。

[29]否则可参照适用执行异议复议规定第26条第一款第二项的精神，以债权不得排除执行为由，不支持其执行异议之诉。

[30]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释与适用（下册）》，人民法院出版社2015年版，第838页-第840页。

[31]公司法第32条第三款的规定。

[32]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页-第371页。

[33]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第101页。

[34]即便如虚伪意思表示中意思联系紧密之表面行为与隐藏行为效力也应独立认定，举轻以明重。

[35]参见［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第373页。

[36]另一观点是恢复权利人对标的物的支配圆满状态，与物权的效力通常表现为对标的物的支配不同，但性质上仍属于物权的消极权能。

[37]《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销判决或者调解书。

[38]山东高院公司法规定比较强调股东、公司、债权人内外法律关系的区分，有其合理性，其背后还是秉承公司法解释四第6条“内部法律关系不能对抗外部法律关系”，但无论是公司法解释第13条、山东高院规定第5条突出了外部关系可越过公司影响内部关系，体现了对债权人的充分保护。应担心的对公司制度中公司与股东资产分隔的忽视，仅在公司法第20条第三款人格否认情况下，才有对突破之余地。否则外部法律关系进入内部出资关系，既非人格否认，也无合同联立，对公司制度冲击不容小视。

山东高院规定第5条规定，若公司债权人知道实际投资人情况下，有合同法第402条与侵权法第8条的适用，以此为进入出资关系依据。前者间接代理中有约束受托人与委托人之规定，不过第402条强调是委托人授权范围内的受托人以自己名义订立之合同，此处是公司与第三人的行为，名义股东作为代持协议中的委托人是缺位的，公司债权人要越过公司找到名义股东，再依托代持协议找到委托人，即便认可转委托也要确认公司与名义股东的委托关系，公司与股东之相互独立有否定此委托关系，第402条没有适用余地，凭借该条来追究间接代理的委托人“股东”不具正当性。

名义股东与实际出资人利用代持共同侵害公司债权人，该规定第5条规定的第三种情形，是将过错落在名义出资人与实际出资人通谋不履行或不完全履行出资义务的，侵权客体是债权，过错需进一步具体到“通谋损害公司债权”，否则不能具备侵权法第6条第一款、第8条之规定。这样一来，又如何界定被侵害债权的范围上，又必须明确被侵害债权与串通代持的因果关系，这又并非该规定第5条所能涵盖。

[39]赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第671页。

[40]参见谢在全著：《民法物权（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第398页-第399页。

[41]物权法第95条，我国台湾地区民法典第827条第三款。

[42]参见赖来焜著：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第670页-第671页。

[43]江苏高院公报（2013）参阅案例39号。

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