陈克：执行异议之诉的处理框架、审理阶段及可变因素（四）｜民商辛说

辛正郁按：执行异议之诉是涵容极其丰富、架构格外复杂、冲突尤为剧烈的诉讼类型。此中，身份财产错节，程序实体交织，审判执行胶着，静态动态循环，具象抽象掺杂，理论实践接替，部门体系往复，逻辑经验糅合。   

围绕论题，作者思考之广之密之深堪称惊艳，即便隐去相关信息，行文仍极具辨识度。个人以为，本文是体系化承接既有讨论并启发更进研讨的绝好素材，为此计，我的栏目“民商辛说”于9月17日起分部首推。

对裁判智慧而言，审理好此类案件，可谓近乎极限的巨大挑战。悉据公开信息，审理执行异议之诉案件适用法律问题的司法解释将于年底前完成，制定者的丰赡考量与审慎决断倍值期待。

内容提要：本文立足于民法既有的权利体系，围绕案外人与执行债权人、执行债务人对执行标的物的不等因素对处理结果之影响等方面，尝试构筑此类诉讼的实质化审理路径，将同权利间之关系，沿着“执行行为-案外人权利受损内容-权利救济”这条主线，梳理上述主体对执行标的不同权利间之关系对救济路径选择的作用，并从权利位阶、优先权制度、不完全权利与执行异议之诉处理的联系，以及权利产生时间、登记、占有其建构进释义学的民法体系内。希望通过权利间协调，避免个案因过分关注问题的解决，而对民法内在统合性造成冲击。本文在着眼于体系化论述同时，亦遵循问题导向，对涉限制物权、非典型担保、信托财产、特殊债权、共有物、存款账户、租赁权等执行异议之诉中的实务问题，进行了较详细的论述，提出了明确的倾向性意见。

关键词：执行救济  权利冲突  案外人执行异议之诉  执行分配方案异议之诉 执行行为异议

目录

一、引语

二、执行异议之诉中的主要矛盾与解决策略

三、具体的解决思路

四、权利救济途径与权利保护

五、权利位阶与执行异议之诉

六、执行异议之诉案件的两个审理阶段

七、权利效力位阶确定执行异议之诉权利对抗基本框架

八、案外人执行异议之诉中优先权

九、案外人执行异议之诉中的“不完全权利”

十、执行异议之诉中的特殊债权

十一、案外人执行异议之诉中的几个变量因素

十二、结语

本文共计12,004字，建议阅读时间24分钟

十、执行异议之诉中的特殊债权

成立于债权对应标的物上的物权通常优先于债权，债权是否一概处于劣后地位，不能对抗执行？有观点提出执行异议复议规定第26条规定查封前作出的生效法律文书中确定的保管、租赁、借用等基于债权纠纷作出的向案外人返还标的物，该案外人在金钱债权执行中提出的异议应予支持，据此应可以认为对于返还之债产生对抗执行行为的效力。此观点错误，最高法院在解读此条款时特别强调，保管、租赁、借用等债权纠纷中法院支持的返还标的物权利，实质上仍是物权。[1]那还是用物权来对抗执行，法院已经确认这些应当交还的财产不属于执行债务人财产，因此就不允许这些标的物称为申请执行人的执行标的物。[2]至于该动产正当的直接持有，还是由债务人间接持有不能看作阻却执行的因素。

即便如此，但并非所有的债权都不能阻却执行，以下两类符合特殊条件债权可产生对抗执行的效力。

（一）办理预告登记的债权

要求对不动产物权作变动的债权，已按照物权法第20条向登记机构办理了预告登记，且符合登记条件之日起没有超过3个月的，对在其登记之后成立的物权产生优先效力，据此排除针对后成立的物权权利人的执行行为。因为预告登记制度本旨在于，不动产协议订立之后，买受人只享有债权请求权无排他效力，通过预告登记产生保障债权实现，限制后序位物权。[3]一旦预告登记被登入登记簿，就给登记的债权人提供了临时担保手段，并向每位取得人指明，在预告登记存在时仍为自己取得权利，必须考虑到有失去权利之可能。[4]还应注意该条表述的法律后果是“处分该不动产的，不发生物权效力”，指向的广义物权，并不限于所有权。[5]

（二）不动产租赁权

不动产租赁权，其效力及于其后成立的所有权，该所有权人不得解除租赁合同，即买卖不破租赁。类似的还有担保法第48条规定的抵押不破租赁等，据此来阻却针对该标的物且损害租赁权的执行行为，具有一定合理性。也应注意到即便在所有权转让、抵押后再行出租的，《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第二款“拍卖财产上的租赁权……，不应拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对于在先标的物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，还是从标的物价值最大化的角度来保障租赁权，并非一概排除，值得重视。当然应采取何种救济是另一个值得讨论之问题。进一步需思考租赁权的准物权地位，[6]一般的租赁协议与持续期间较长的租赁协议，作为长期租赁关系中，无论是商业租赁与居住租赁，承租人或为获得法律关系稳定性，或为改变不动产的利用模式，都实施了物质或精神上的较大投入。鉴于对承租人生活、经营的重要性应确认其近似物权的定位，并辅之以登记备案，进而赋予其排除执行行为之地位。

又因我国没有采取普遍的租赁登记制度，且承租人与执行债务人恶意串通伪造租赁关系并不少见，对租赁关系的真实性认定往往成立排除执行行为的争议焦点。在其他立法例中，都强调出租人应配合进行租赁登记，[7]进而实现租赁登记之普遍化。且按照《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条规定，房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房屋管理部门登记备案手续。今后此类事实问题的认定也应逐步重视该法定之备案登记，不应单纯从实际占有的角度予以考虑。

（三）存款账户

因涉及债权人针对存款人（债务人）根据存款合同而对银行享有的债权之执行，又因存款所涉债权事关账户户主与货币实际权利分离后的权利归属争议，该债权具有特殊性，故本文将此问题放于本节予以论述。[8]

执行异议之诉中多见于债权人申请执行存款账户，案外人提出其为账户内资金的实际权利人。程序上系民诉法第501条第二款相关利害关系人以真实权利人对到期债权的异议，但此处异议又不是针对存款户主与案外人间的债权，而是提出自己才是账户内货币的真实权利人。

要解决的问题是案外人的何种权利能排除执行呢？执行异议复议规定第25条第一款第三项明确，银行存款是按登记的账户名称来解决执行异议中的权属争议，而一旦启动执行异议之诉就超越权利外观进入权利归属实质化判断的阶段，那么案外人仅享有债权性的返还请求权，必将落后于或等同于其他债权人的地位。据此焦点就是案外人能否主张优先于其他人的物权返还请求权，也就是说此处有债权（账户户主与银行之间的存款合同关系）形式与实质的分类，而其前提要将系争债权物化、特定化，才有物权返还请求权的适用。[9]

实际权利人与账户户主分离常见于借用他人账户、错误转账、专用账户存款三类情况，对三类情况应根据各自形成特点来确定存款货币返还请求权属性。第一类情况，账户户主与银行之间的存款合同关系，即可认定户主为存款货币权利人，案外人借用他人账户存入资金，[10]根据案外人可要求账户户主返还存入他人名下的款项，属于债权性返还请求权。且最高法院在《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》指出，借用账户本身是一种违法行为，其风险后果和控制该风险的交易成本应由行为人承担。故实际存款人提出执行异议之诉不应被支持。归根到底，不可主张物权性返还请求权。第二种情况，账户户主从银行转账中获取了案外人财产，没有法律根据，案外人基于错误付款人针对账户户主享有不当得利返还请求权，但毕竟还是债权请求权，不能构成执行异议之诉胜诉事由。[11]本文对此持相反观点，基于公平理念，案外人错误转账造成了执行债务人财产无法定事由扩张，错误转账货币转换为账户内等额资金债权，该债权使得账户资金多出一笔特定货币，与账户其他资金具有确定可分性，此种代偿取回权具有物权属性，应可确认其为执行异议之诉的胜诉事由。第三种情况，商事实践中多见对保证金和证券交易结算资金，以专用账户形式予以特定化和公示，即为担保法解释第85条明确的“金钱以特户、封金、保证金等形式特定”之形式，通过将货币通过专有账户特定化、公示化。重点不在于实现特定用途，而在于该存款账户来源、用途明确，独立于账户户主的财产，[12]其为实现特定目的的特定物而存放于特定账户。该笔资金的实际权利人( 案外人) 在符合条件时，享有物权性的请求权，有对抗执行债权人的强制执行之正当性。此外，与专用账户户主交易之第三人、也容易判断该账户内资金并非归属于该户主，不会给他人带来不可预期的结果。

对于第三种情况下特定账户之认定有以下标准可供借鉴：其一，账户开设之金融机关之际，该账户是否为该企业资产担保权之目标设立；其二，金融机关以特别账户是否为保管担保目标之存款：即担保权人声请金融机关将账户之担保资产，移存于该金融机关为担保权人开设之特别账户，此项资产与担保人、担保权人之一般资产发生区隔分离之效果；其三，开设账户之金融机关与担保人、担保权人订立控制协议，依该协议约定金融机关同意无须另获得担保人之同意，担保权人得径行指示金融机关处理该帐户之存款，例如自行提取帐户之存款，或担保人不得处分该帐户之存款等内容。[13]

十一、案外人执行异议之诉中的几个变量因素

权利成立时间、权利登记与否、查封措施等诸多因素亦是影响执行异议之诉处理走向的重要变量，以下就诸因素分别进行探讨。

（一）时间因素

时间因素又可区分为物权成立的时间因素与查控措施的时间因素。

1.物权成立的时间因素

内容相冲突的物权或准物权，可从权利成立时间来确定权利效力间的关系，[14]像抵押权依据成立时间先后决定其顺位，先成立者享有优先效力；[15]又如物权法第190条规定，订立抵押合同前抵押合同已出租的，原租赁权不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，租赁权影响抵押权优先受偿权实现的，可除却租赁权进行拍卖，但租赁权的价值也并不归于消灭（若不影响抵押权实现，可带租约拍卖）。

与权利实现序位相区别的是权利之间“谁吃掉谁”的问题。前者是权利的序位优劣问题，后者是权利的有和无的问题。如，因案外人对标的物完全所有权上，不得再成立执行债务人所有权。如善意取得成立所有权时，即便执行债务人享有的原所有权也告消灭。一个独立物上只存在一个单独的所有权，前一个设立，后一个不可再存在，[16]时间在此处作为影响要素存在，成立在先的权利排除相同内容权利的成立，或者权利的原始取得排除了前一权利的存在。

区分上述两组情况的目的在于，案外人到底是优先于执行债权人从执行标的中受偿一定的金额，抑或阻却执行债权人（源于执行债务人对执行标的物）的权利。前一组情况将自己权利限制在实现自己的价款优先受偿权上，通过执行分配异议之诉、执行行为异议寻求救济，比提出执行异议之诉的要求低一些。[17]

2.查控措施的时间因素

还需考察的另一个时间因素是采取查控措施的时间。查扣冻作为执行措施使申请执行人获得被控制标的物的质权，系获得对该标的物执行变价的基础。[18]如果在查控措施之后案外人获得标的物的所有权或其他权利，能否据此排除执行控制措施？这又包含了执行前对被告财产的查扣冻（诉讼财产保全）行为能否提起执行异议之诉、查控措施后获得的权利之人能否阻却其他的执行行为，以及查扣冻申请人对标的物转让执行本身提出执行异议之诉又应如何处理三个问题。

第一个问题。有观点认为，诉讼保全是为了保障将来生效判决的顺利执行，以固定现有债务人（被申请人）的财产权利关系或事实状态的一种处分，因民诉法第105条已规定了申请诉讼保全有错误的赔偿救济，已获充分救济，[19]不宜再开通执行异议之诉的救济通道。但该条款规定的是“申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，被申请人都指被告，并未对被错误保全财产的案外人有明确的赔偿规定。而且诉讼中查扣冻措施与执行中的查扣冻没有本质差异，都排除执行债务人对财产控制，真正权利人不能支配自己的标的物，对其造成损害。同类事务应作同类处理，肯定对执行查控可提起执行异议之诉，就没理由否定对诉讼保全的执行异议之诉。查控诉讼保全将查扣冻提前至裁判未生效阶段，导致限制期限提前，损害更甚，更应赋予其通过案外人执行异议之诉排除对其标的物之执行行为。另外，诉讼保全与执行查控的关系本身比诉讼与执行的关系更为紧密，很难分离，[20]前一个允许，后一个否定，也无必要。

针对此问题争议，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第27条已明确规定，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，启动案外人执行异议与执行异议之诉。应予注意。

第二个问题。实践中被查扣冻的标的物又被转让给他人，该受让人之债权人申请对标的物采取执行行为的，查扣冻申请人提起的执行异议之诉应如何处理？此涉及查扣冻措施的法律定性，查封扣押冻结执行控制措施通过法院执行人员实施，具有事实上的强制力，又因混合理论与公法理论，对查扣冻的法律后果有相对或绝对效力的争议。[21]我国查封规定第26条第一款“执行债务人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他妨碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，明确采取了相对效力说。既然是相对效力，执行债务人与受让人之间的权利移转生效，也是对申请执行人不生效力。[22]换言之，在标的物被查扣冻后获得之权利之人，只是不能对抗查扣冻措施的申请人，而对抗其他人申请法院采取的执行行为，他都可据此阻却。

第三个问题。对于查扣冻措施作出后，执行债务人又将标的物进行转让非为不允许已如上述，不过该受让人又申请法院执行标的物移转，查扣冻申请人提起执行异议之诉又应否支持呢？此问题可转换为查扣冻申请人能否提起执行异议之诉？又可区分为以下情况：第一，标的物是不动产，应审查查扣冻申请人利益的异议事由。如果该申请人认为所有权、用益权受到损害，若赋予申请人执行异议之诉权利，如果申请人败诉，还会产生新的争议，还不如否定其“不确定权利”之行使。因为到诉讼结果确定之后，申请人若胜诉，自可按照胜诉裁判要求登记机关撤销原来的登记，按裁判结果办理变更登记。如果申请人异议事由体现于标的物价值权之上，法院可在执行过程中通过分配程序解决，不宜支持排除执行的异议之诉情。

第二，标的物系为动产、到期债权的，他人申请执行行为导致标的物移转、债权受偿后消灭，申请人权利可能因为拍卖、变卖等终局性丧失，故有赋予排除执行行为法律地位的必要性。[23]但是如果是针对诉讼中查扣冻措施的，因裁判结果还未确定，查扣冻申请人权利也未确定，即便支持其诉请，也应限制在保护本案请求权的最低范围内。如他人申请采取扣押措施的，没有申请启动变价、变卖等程序（处分、分配阶段）的，应不宜支持查扣冻申请人的异议诉请。[24]

（二）权利中的登记因素

登记既可能是权利生效的要件，也可能是权利对抗的要件，是案外人执行异议之诉的审理中需考察的重要因素。

1.作为对抗要素的“登记”

除法律明确需登记生效的不动产物权情形之外，若法律规定登记为对抗要件时，应按登记因素来确定物权优先劣后吗？此又可演化成两个问题，第一怎么理解登记对抗的法律效果；第二如何界定登记对抗的效力范围。

第一个问题要解决登记到底是狭义的对抗要件还是权利保护资格要件。前者登记是针对一个标的物的两个权利，判断谁吃掉谁的依据。这里的“登记”产生实质权利消灭效果，如物权法第9条不动产物权得丧变更未经登记不发生效力，后一个权利的登记就消灭了前一个权利，登记的不动产权利人自然能对抗前一权利人的债权人之执行。[25]后者“登记”作为权利保护资格要件，它不影响权利的成立，但不登记就不具备对抗第三人的权能。进一步来说，这里登记的对抗是对于“交易关系之外的第三人”来说的。[26]权利流转已经在交易相对方之间发生，双方不发生对抗效力。举两个例子来说明：例一，汽车轮船等特殊动产转让，受让人没有登记，出让人的债权人执行特殊动产的，受让人执行异议之诉是否成立呢？同一个特殊动产只能有一个所有权，解决是受让人与转让人对特殊动产两所有权是谁吃掉谁。既然特殊动产已经占有转让，受让人获得所有权，转让人原所有权消灭。至于权利登记与权利实然状态冲突，依据物权法司法解释一第2条，法院应确认物权归属的真实状态，进而支持真正所有权人（受让人）执行异议之诉的诉请。更重要的是，转让人之债权人的执行立足于该标的还系转让方的责任财产，这里真正对抗的是转让方与受让方对标的物的权利，而交易相对方的权利流转已经实质发生，如从执行债权人是代位转让人索要标的物，[27]坚持其法律地位还是转让人不是第三人，没有登记对抗的适用余地。

例二，供役地权利人的债权人申请执行的，案外人以未经登记的地役权[28]为由提出执行异议之诉，能否对抗执行呢？地役权设定于供役地所有权上，地役权的设立确实已在双方间发生，登记与否不影响地役权人与供役地权利人间的对抗。至于供役地权利人的债权人是否可执行来排除地役权，若还是要坚持执行债权人是代为行使供役地权利人的权利，也不应将其法律地位理解为第三人。

那执行债权人能否理解为第三人呢？这是第二个问题要解决的，作为保护资格要件的登记对抗边界在哪里？以物权法第158条为例，不知道地役权设立的都是善意第三人吗？[29]此问题的回答要权衡权利变动后未登记的正当性与第三人保护正当性的关系，权利流转在交易双方完成后，登记是将流转的潜在状态变为显在状态，就具备了对抗的权能。[30]从交易的动态安全保护出发确立的公信力也能提供支撑。应保护的第三人范围采用交易相对方之外的无限制说是最为理想的选择，但交易中第三人还可排除构成背信的恶意者。[31]而执行债权人并非产生于交易中，好似不存在保护的正当性问题。但执行债权人通过执行实现自己的权利，脱离了执行债务人与案外人之间的法律关系，且与该法律关系有紧密的利害联系，作为非交易但有利害关系的第三人同样有保护的必要，依据公权力实现己方债权正当、合理。因怠于登记导致执行债权人先行查控，未登记方应承担这样一种损失。

而此问题的进一步思考可解决未登记特殊动产抵押与质权实现上的关系之争议。通说认为因抵押权是非占用担保，控制方式是登记制度，被登记公示的标的物才构成抵押标的特定性，[32]质权的设立、对抗要件均为交付占有。[33]鉴于登记公示在公信力、公开性强于占有公示，故相对于质权，已登记的抵押权利优先于质权，未登记抵押权劣后于质权。此结论正确，但有进一步细化之余地。既有第180条、第188条“未经登记不得对抗善意第三人”的规定，已经明确了权利登记的对抗效力，系针对未登记的权利人与其他权利人对抗，解决权利界限问题。[34]如果两个权利只有一个能实现优先受偿权的，此仍不是登记的权利导致未登记的权利丧失，是先序位挤掉了后序位权利的实现，决不是两个权利不能并存的，两权利间冲突的程度没有达到一个吃掉另一个的地位，即强度上决定的救济不是执行异议之诉，应主要是执行分配方案异议，抑或执行行为异议。若抵押权没有登记，应按动产抵押合同生效来确定抵押权生效时间，与质权设立孰先孰后来确定两者之关系，救济方式上也不应选择执行异议之诉。

还需强调，物权法第188条是动产抵押中“登记”作用的适用依据。该条同样采取了权利设立与登记区分的生效与对抗分离模式，抵押权自抵押合同生效时成立，登记仅为生效要件，采取之前解释应无异议。但在法律适用上，物权法第23条、第24条调整一般意义上的物权变动，第188条指向动产抵押之规范运作，体系解读上作为特别法应优先适用。另外，第23条、第24条实践中多针对是特殊动产，[35]又由于此类动产上较少出现用益物权，将该两个条款适用于涉所有权移转的执行异议之诉处理更为恰当。

2.作为善意取得要素的“登记”

物权法第24条规定特殊动产物权得丧变更未经登记，不得对抗善意第三人；物权法司法解释一第20条规定特殊动产已交付给受让人，没有登记也符合善意取得的交付要件；表面上看为什么没有登记对两个善意的影响不同呢？该认识是将善意取得与善意第三人对抗两项制度混淆了，应予澄清。物权法第24条是指向权利登记的对抗效力（权利保护资格要件，而非狭义的对抗要件），涉及已登记权利人的权利范围，解决已登记的权利人能否对抗其它对标的物有正当物权利益的人的问题，[36]该人不知道或不应知道特殊动产变动的事实，所以与该动产变动产生的权利人有对抗关系。[37]物权法解释一第20条提及的善意取得制度是通过权利公示的推定效力来保障善意取得人的交易安全，是确定后权利人是否因善意取得产生权利，并导致前权利人权利消灭，解决权利变动问题（狭义的权利对抗要件）。两者的交集在于：“对抗善意第三人”中，如果未登记权利人与善意第三人的权利不能并存时，未登记的权利确定的丧失；新权利人善意取得获得权利后，原权利人的权利消灭；两者在此情况下法律后果差异不大。

但涉特殊动产的执行异议之诉中，申请执行人常以案外人未办理变更登记，并非执行标的物权利人为由，反对排除执行，司法实践中对此也有争议，此争议解决与作为善意取得要素的“登记”有关，又包含有待明确的三个问题。

问题一，要甄别该案外人到底是权利善意取得人，还是对抗已接受特殊动产交付的权利人，来确定应适用善意取得还是对抗善意第三人制度。登记因素的法律地位不同，直接影响执行异议之诉的审理结果。

问题二，获得特殊动产“交付未登记”的权利人提起的执行异议之诉，主要涉及对抗善意第三人制度的适用。特殊动产交付时所有权移转，不是“登记”或“交付＋登记”时移转。物权法第24条系不完全法条，只规定特殊动产的得丧变更未经登记不得对抗善意第三人，没有正面规定物权变动的构成要件。同时特殊动产也是动产，其物权变动的构成要件还应回到物权法第23条“动产物权自交付时转移”，登记不是物权变动要件。[38]延续此观点，那所有权归属既然依据交付已明确，即便缺少登记该对抗要件，不能对抗的是除物权移转相对人之外的“其他物权利益人”，故未登记所有权人不能对抗其他物权利益人。又既然已是物权，物权优先于债权的原则仍应遵循，对特殊动产享有未登记物权之权利人，自然可以对抗一般债权人对该标的物的执行行为。[39]

问题三，获得特殊动产“登记但未交付”的权利人提起的执行异议之诉，主要涉及善意取得与否的判断。登记是特殊动产的物权公示方法，买卖合同司法解释第10条第一项肯定了特殊动产的物权变动适用交付原则，第4项强调“交付”的公示效力大于“登记”，明确受领交付的人终局取得所有权。[40]此基础上进一步的理解是，物权法第106条第一款第三项规定的善意取得“交付”要件中，登记是虽然宣示存在转让权利的合意，出让人还要交付该特殊动产，才满足“交付”要件。否则善意取得难以完成，[41]已进行登记未获交付受让人的善意取得没有成立，其无权排除对该特殊动产的执行行为。[42]

（三）占有因素

实务界有观点认为，占有仅为对物事实上实际管领力而已，不应承认其有排除强制执行的权利。[43]也有观点提出，占有系对标的物的事实上管领力，标的物的占有人，除基于所有权、质权等本权获得有权占有状态外，还依法享有单纯源于占有排除妨害等权利。[44]而占有本权与占有状态分类状态，后者可能因执行丧失而被消灭，对实际管领力造成损害，故应允许提起执行异议之诉。再视执行是否实际剥夺事实管领状态，来定占有人有否忍受执行而决定支持诉请与否。[45]不过占有是事实而非权利，其被侵害最终结果是质权、留置权等权利之消灭，这才是救济目的所在，故不是源于占有状态本身，还是基于占有本权才能提起执行异议之诉。这是本文坚持之观点。

如该占有人的债权人依据占有标的物状态，申请执行该标的物，本权人作为案外人可提出执行异议之诉。因民诉法第227条要求案外人对执行标的有足以排除强制执行之权利，应指对执行标的物享有所有权、质权、留置权等实体权益。占有人表面呈现的是田山辉明教授所言的受法律保护“标的物处于某人支配、控制下的客观关系”，[46]背后是使用及收益的权利。即便把执行异议之诉的规范目的放在该层背后关系上，还是要回到占有之本权到底为何，再来审查执行异议之诉支持与否。如果承认执行强制、处分只要不对占有造成妨害，占有人就有容忍之义务。[47]然而是否有妨害，即依据物权法第245条之排除妨害于消除危险之权利，也要回到占有本权来审视妨害与否。

虽然占有并不能作为提出执行异议之诉的事由，但可能影响权利的取得，直接导致基于该权利提起执行异议之诉的正当性，因此“占有”作为执行异议之诉影响因素亦有研究必要。

实践中最需要澄清的与占有有关的问题，系通过观念交付获得所有权，特别是善意取得的情况下，该所有权能否阻却对标的物的执行行为。物权法解释一第18条第二款明确简易交付、指示交付都有善意取得的“交付”要件。对占有改定最高院也认可其作为善意取得之交付要件，并认为出让人与受让人间由前者继续占有该动产的约定生效时间为善意判断时间。[48]应考虑相对于指示交付、简易交付，占有改定中对标的物的直接占有人还是出让人，没有丧失占有，受让人对标的物的支配，因受让人与出让人间直接与间接占有的混合导致对前所有人、现所有人权利状态的认知混乱，故德国法通说认为占有改定状态下承认善意取得理由是不充分的。[49]本文持相同观点，那么以占有改定为交付要求产生之善意取得权利人提出的执行异议之诉，也不应据此获得支持。

十二、结语

本文是对于执行异议之诉的一些浅层的论述，案外人通过执行异议之诉对既有执行行为提出排除主张，案外人对标的物的权利，执行债务人对标的物的权利，以及申请执行人对执行债务人的权利交织在一起，法院不得不审视权利彼此间的对抗效力，进而得到支持或不支持执行异议之诉的裁判。特别在民法典编纂之际，如何在执行异议之诉的审理与规则梳理中落实民法的体系思维应是重中之重。

为此，首先要审查此类诉讼涉及的权利间能否并存，是否冲突；其次要考虑若有冲突，权利间谁吃掉谁，抑或实现的优先与劣后，要安放在整个民法体系中予以协调；同时还要考量作为权利外观的登记、占有，以及时间因素对异议之诉案件审理的制约，并兼顾执行异议之诉、分配方案异议之诉等各类执行救济路径的制度对审查结果的影响。笔者针对实践中诸多问题，遵循此思路，就此类诉讼的体系化解决方案做了些许尝试。

也许在具体执行异议之诉案件处理中仍然会出现一些新考量要素，裁判者必须以问题为导向对其加以确定、权衡，此考量过程也不是能够预先被规定好的，但并不存在体系化思维与问题思维的对立。本文坚持体系思维注重法律适用的平衡性具有相对优势，并在此基础上引导、确立请求权规范，当然在转角处，即当个案特殊情况不符合体系规范中抽象的一般表述是，亦允许且有必要采取纯粹的以问题为导向的思维。

随着实践中此类诉讼的增多，以及研究的逐渐深入，执行异议之诉涉及问题将更呈丰富多彩之态，本文仅是笔者对此类诉讼的初步思考，以供指正。

注释：

[1]江必新等主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年，381页。

[2]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第420页。

[3]参见［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第290页、第292页。

[4]［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第416页。

[5]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第62页－第62页。

[6]反对意见认为，赋予长期租赁关系此种准物权之地位，该种准物权对抗在先物权以及担保物权的依据何在？同时租赁权的登记备案是否可等同于所有权的物权登记而产生公示效力，租赁权的登记备案大多可能是基于治安或税务之考量，如果产生公示效力则应当可可以产生对抗或者生效之法效，但现行法中均无该种立法规定。

[7]［日］田山辉明著：《物权法增订本》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第16页。

[8]本节论述借鉴了朱晓喆教授《存款货币的权利归属于返还请求权的》一文的主要观点，为论述的便捷，提及之处不再一一引注。

[9]反对观点认为，即便系争债权特定化产生的仍是特定债权的返还请求权，也就是针对一笔特定存款的债权返还请求权，但如何将其转换为物权请求权没有理论和法律依据。

[10]《 人民币银行结算账户管理办法》第65条第四项规定，存款人不得出租、出借银行结算账户。

[11]袁国何：“错误汇款的占有归属及其定性”，载《政法论坛》2016年第2期。

[12]见［2015］民提字第175条民事判决书。

[13]（联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第2条(g)、第25条；《欧洲示范民法典草案》9-3:204条。

[14]参见［日］我妻荣著：《物权法总论》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第20页－第21页。

[15]物权法第199条第一项抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿……。

[16]参见［德］沃尔夫著：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第16页－第17页。

[17]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第422页。

[18]［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页。

[19]参见王娣等著：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年版，第316页－第317页。

[20]［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第459页。

[21]参见［德］穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第370页－第371页。

[22]沈建兴著：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版社2014年版，第341页。

[23]拍卖程序中动产被拍定者善意原始取得，申请人即便胜诉其权利也告消灭，保全之制度目标也不能实现。

[24]参见［韩］姜大成著：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第200页－201页。

[25]登记是决定不能两立的权利间谁胜谁负的决定因素。

[26]［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第11页。

[27]问题是债权人代位权在通说内是否仅限于金钱债权有争议。

[28]《物权法》第158条 “地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

[29]孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第402页。

[30]高富平著：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第139页－第140页。

[31]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第24页、第25页。

[32]参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第89页－第90页。

[33]物权法第208条、第212条。

[34]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第8页－第10页。

[35]庄加园：“登记对抗主义的反思与改造：《物权法》第24条解析”，载《中国法学》2018年第1期。

[36]参见［日］铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第8页－第10页。

[37]参见杜万华著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第197页－第198页。

[38]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第67条－第69页。

[39]参见杜万华著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第180页。

[40]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第177页－第178页。

[41]可参照德国民法典第932条关于善意取得规定时采取了“取得占有”的表述加深理解。

[42]需补充的是，善意取得制度的适用前提是补正无处分权瑕疵，因此其必定不是通过内部关系获得所有权之人，也就是说执行债务人就是出让人首先要是无权处分才行，执行债务人如果有权处分，是无适用善意取得之可能。

[43]我国台湾地区最高法院70号台上字第3305号判决。

[44]参见［日］我妻荣著：《物权法总论》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第473页－第474页。

[45]沈建兴著：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版社2014年版，326页。

[46]［日］田山辉明著：《物权法增订本》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第119页。

[47]我国台湾地区学者张登科的观点，占有人对执行行为的侵害之有无应视其有无忍受义务而定，像标的物若为债务人所有，针对债权人执行就不得提起执行异议之诉。

[48]参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第430页－第432页。

[49]参见［德］施蒂尔纳著：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第403页－第404页。

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