不动产抵押合同的效力探析——以实务中法律救济裁判路径为出发点｜民商辛说

内容提要：《民法典合同编（草案）》增设了《担保法》中的保证合同，但却未规定抵押合同。在物债二分的背景下，抵押合同的性质、效力等留下了争议。最集中的体现就在于未办理抵押登记的抵押合同债权人基于何种请求权基础得以要求抵押合同的债务人承担责任。实务中对此有合同义务、违约责任、缔约过失三种解释路径，其中合同义务又可以分为合同解释路径与无效行为转化路径。通过对各种路径下的构成要件进行分析，仅违约责任有适用之空间。债权人据此可以主张继续履行或损害赔偿，赔偿的范围为“抵押权”的折价。抵押合同的债务人有无先诉抗辩权则取决于抵押权的责任承担方式。

关键词：不动产 抵押合同 抵押登记 效力

注：本文原刊于《法治研究》2019年第1期（总第121期）“理论前沿”栏目。

本文共计12,789字，建议阅读时间26分钟

一、导论

《民法典合同编（草案）》将保证合同从《担保法》中分离规定成为《民法典合同编》中有名合同的一种，但却缺失抵押合同。抵押合同的性质、效力等成了留下争议的话题。从我国的立法过程来看，我国立法对于抵押合同效力的态度随着物债二分理论的发展一直在变化之中：《物权法》出台前，《合同法》、《担保法》等相关规定将负担行为与处分行为混为一谈，不断出台的担保法司法解释、合同法司法解释更是使得负担行为与处分行为的关系扑朔迷离。《物权法》的出台终于拨乱反正，通过第15条等相关条款，使“区分原则”予以明确化，合同效力与登记与否无关。在法工委的《物权法释义》中也进一步明确了，合同仅为发生物权变动的基础关系，只要双方当事人达成一致即可，并不必然与登记行为联系在一起，登记仅与物权变动联系在一起，是物权变动的公示方式。[1]司法实务中，法官也逐渐不再以未登记作为否定抵押合同效力的理由。但与此同时，抵押合同究竟有何种效力却成了司法实务中面临的有一道难题。焦点问题在于，未办理抵押登记的抵押合同的债权人可否基于何种请求权基础要求抵押合同的债务人承担何种责任？

对此，笔者以“未办理抵押登记”为关键词搜索最近三年的相关案例，并通过对最高院及其他典型案例的筛选整理出以下法院的裁判思路。

法院的裁判思路整理

从法院的判例来看，在对抵押物无优先受偿权、抵押合同的债务人需要承担责任两点上，法院的判决的态度基本一致。但细加检索，这种表面“一致”的背后，法院裁判的法律适用及路径选择却大相径庭。总体而言，法院让抵押合同的债务人承担责任有缔约过失、担保责任与违约责任三种可能的裁判思路；担保责任的来源又可以分为基于抵押合同的合同义务及基于无效行为的转化两种路径。若不同的法律构造下，当事人的权利义务关系完全相同，则其背后的讨论为纯粹的理论上的构造，而无实践之区分实益。但仔细比较发现三者虽然均扣以“清偿责任”之名义，而背后之构成要件、法律效果均有天壤之别。为使今后之判决呈现一致性，有必要对不同法律构造路径进行梳理比较。

二、不同裁判路径下的比较分析

（一）违约责任路径分析

1.违约责任的前提——抵押合同的债权合同属性

违约责任的前提在于违反债权性的合同。由于我国现行法中，抵押合同并未如其他合同一样规定在《合同法》里，而是现身于《担保法》甚至是《物权法》，因此关于抵押合同的性质，理论上争议较多。有学者认为，抵押合同签订的目的仅在于订立抵押权，故其应为“物权合同”。[2]当然，更多的学者则主张，抵押合同是一种设定债权债务关系的债权合同，因为抵押合同本身并不能直接导致抵押权的设立，只是在双方之间产生了登记设立抵押权的请求权和相应的义务。[3]

以抵押合同为物权合同的观点源于德国和台湾地区。根据台湾地区“民法”第758条第2项，设定抵押权的契约应以书面为之。台湾地区学者多认为该规定仅指设定抵押权的物权契约[4]，而民间以“公契”称之[5]。《德国民法典》第873条对于以某项权利对土地设定负担的，也要求达成合意。德国学者亦认为第873条所指向的亦为物权法上的权利变更的意思要素。[6]但无论是台湾地区“法”还是德国法上，均不否认除了该物权变动的合意以外，还存在作为设定该物权的债权契约：台湾地区“民法”第166条之1第1项则是将作为原因行为的债权行为设计为要式行为。[7]《德国民法典》第311b条的规范对象亦是债权合意。由此可见，依台湾地区“法”、德国法的规定，抵押合同有债权契约和物权契约两种，两者彼此明确分离且各自独立。

与此相较，我国《物权法》第185条、《担保法》第38条之规定没有明确的指向。但从法律解释学的角度来看，该两项规定所指向的应为债权合意性质的抵押合同。首先，从合意的内容看，应为债权合意。以抵押合同为物权合同的学者亦不否认债权合同的目的仅在于订立抵押权。从该论证之表述可以看出，既然合同的目的在于订立抵押权，而非直接使物权得丧变更，该合同内容包含一方当事人为他方当事人设立抵押权之负担，必为负担行为。强调“仅”为设立抵押权，并不影响合同的性质，正如简易交付的买卖合同，其目的也仅在于移转标的物的所有权，买卖合同并不因此而转变为物权合同。其次，从体系解释来看，该规定应指向债权合同。《物权法》总则编第十五条规定合同效力与物权效力区分，未办理物权登记不影响合同效力。该规定是物债区分的体现，合同必然指向债权合同。而在抵押权分则部分无特别之规定，合同的概念应有统一性，同指向债权合同。

从立法目的来看，因抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，而且要在一段时间内为债权担保[8]，为了使得当事人更加慎重，而避免因轻忽所造成的不利益，立法者课以严格的书面形式。但若认为该合同仅指向物权合同，则债权意义的合同因无其他规定，而为诺成合同。一旦合同成立，债权人即负担办理抵押登记之义务，否则构成违约。法律不要求当事人在为自己设置义务时采用较为慎重的书面形式，却在履行阶段要求当事人小心谨慎，实有本末倒置之嫌，难以达成其所追求的目的。因此，抵押合同具有债权合同属性，符合违约责任的前提。

2.违约责任构成要件之检索

我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，要当事人承担违约责任，则需要当事人违反合同义务的客观事实；而判断当事人是否违反合同义务，需要满足两个前提：存在合同义务；存在违反合同义务的行为。在未办理抵押登记的情形下，核心问题就在于抵押合同的债务人是否有办理抵押登记的义务。

（1）存在办理登记的合同义务

契约为当事人意思表示一致而成立，由多数条款组合而成，旨在规律彼此的权利义务，乃当事人自创的规范。[9]因此，要判断抵押合同下的债权债务关系，首先需要探求当事人之“真意”。而欲对当事人之真意有正确的解释，需要结合特定的情形为之，须特别顾及相对人个别理解的可能性，及当事人依该意思表示所欲实现的私法上的效果。因此，判断抵押合同项下抵押债务人是否有办理登记之义务，也应该根据合同订立时当事人的意思表示进行分析。

实务中，抵押合同是否涉及抵押登记大体可以分为三类：其一，当事人签订的抵押合同中约定了抵押登记的义务；其二，当时人签订的抵押合同中未提及抵押登记的义务；其三，当事人签订的抵押合同排除了登记义务。“义务自主”是民法的基本原则。[10]合同当事人之所以负担相应的合同义务，也来源于自己所作相应的意思表示。合同义务最直接的来源即当事人约定的合同本身。因此，若在抵押合同中当事人明确约定了登记义务，则该约定可以作为办理抵押登记义务的直接来源自无疑问。

但在第二种情形下当事人未约定登记义务，亦不可一概而论的否认存在该义务。若当事人订立合同所追求的法律效果为抵押权之效果，即在特定的标的物上有优先受偿权，则仍然可以从当事人订立担保合同的行为中解释出该义务。抵押合同为典型合同中的一种。正是由于法律或经济生活中某些合同的权利义务类型长期重复出现，法律就对常见的合同类型的主要权利义务内容进行典型化，通过对典型合同的规定，从而可以以任意性的规范来补充当事人约定的不完备之处，借助于法律规范将合同内容臻于完整。[11]我国《担保法》规定了抵押合同这种有名合同并且第四十一条规定，当事人以土地使用权等进行抵押的，应当办理抵押物登记。抵押合同的目的在于设置抵押权，而要设置物权法上的抵押权，必须办理抵押登记。因此，签订抵押合同最为重要的内容即约定抵押债务人办理抵押登记义务，从而实现订立抵押合同的当事人所欲实现的法律效果。因此，即使当事人合同中未明确约定办理抵押登记之义务，但因当事人选择了“抵押合同”这一有名合同，并欲实现物权法上抵押效果，办理登记的义务为其应然的义务。虽然事实上，当事人可能不知道需要办理登记，但法律规定的预设是任何公民应知，当事人不能以其不知而否认其义务。正如有的学者所言，此种登记请求权，由于系物权变动所必须，故即使当事人未约定，亦当然存在，为合同的法定条款，犹如买卖契约中债权人的交付请求权一样。[12]但这里似乎存在一个循环论证的问题：实务中，判断合同的类型不应以合同名字来进行判断，而是根据合同项下具体的权利义务，若未约定办理抵押登记义务，如何判断该合同是否为抵押合同；无法判断抵押合同，如何认为可以通过法律的规定，而补充当事人的抵押登记义务？因此，这里的权利义务关系需要进一步的检索当事人订立抵押合同所期望实现的法律效果，抵押合同中当事人所期望的是给抵押合同的债权人以抵押权，最终追求的法律效果为“在主债务人不履行到期债务或其他可以实现抵押权的情形下，抵押权人可以就抵押财产折价、拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿”，若在当事人订立的抵押合同中体现了双方追求的目的为对物进行变价、对价款优先受偿的权利义务关系时，即可认定为抵押合同，即使无约定亦有登记之义务。不以当事人之不知，而否定该义务。

对于第三种情形而言，如在（2015）民申字第2354号案例情形下，当事人欲追求抵押权之法律效果，但为了便捷，约定无需办理登记。显然有名合同的存在只是为了提供便利，而非限制当事人的合同自由，只要不违反强制性规范与公序良俗，当事人可以订立任何内容的合同。但此时会存在“名不副实”的情形，例如在当事人签订的“买卖合同”中明确排除支付价款的义务，此时，名为“买卖合同”，实为“赠与合同”。该种“名不副实”本身并不会影响合同条款的效力，而只是在适用规则时应以实际权利义务关系作为判断的基准。因此，若当事人明确排除了登记义务，该义务的排除仍属有效。但此时已经非实质意义上的“抵押合同”，对于此类情形的处理，由于当事人追求抵押权的最终效果，因此本文亦于后文进行讨论。

（2）登记义务归属

办理抵押登记之义务为抵押合同下应有之义务，但法律规定本身却未明确究竟为何人之义务。根据国土资源部《土地登记办法》非第十四条的规定，办理土地登记应当由当事人共同完成。事实上，要顺利的完成登记行为，需要双方当事人的配合，仅一方当事人无法实现。因此，有实务观点认为，当抵押合同的双方当事人未办理抵押登记时，双方均构成违约，责任相当，应承担同等的违约责任。[13]但亦有法院持不同的观点而认为，虽然抵押登记虽然需要共同完成，但抵押合同债权人与债务人却处于不同的地位，未为抵押登记，由抵押人承担违约责任。[14]甚至有的法院认为作为抵押权人而言，办理抵押登记对于抵押合同的债权人来说属于设权行为，应更积极主动，尽更大的注意义务、催促义务，对于未办理抵押登记所造成的损失也更具有主要责任。[15]

由于抵押权的登记会直接导致权利的变更，因此各国立法通常采用当事人共同申请主义。我国《不动产登记暂行条例》也采共同申请模式。虽然需共同申请，但该办理登记的义务于双方而言并不处于完全相同之地位。与登记义务相对应的为登记请求权。通常认为，请求办理抵押登记的权利人为在登记簿上表现为直接获得利益之人。[16]这也与订立抵押合同时双方当事人的意思表示一致。抵押合同的债权人签订抵押合同的主要目的在于追求获得抵押权，抵押合同的债务人配合办理抵押登记是抵押合同的债权人取得抵押权的唯一途径。因此，办理抵押登记之义务是抵押合同债务人的主给付义务。若违反，抵押合同的债权人可以解除合同、要求违约人承担赔偿责任。

但该办理登记义务对于抵押合同的债权人而言，类似于“受领行为”。只有债权人与债务人共同办理登记时，债权人的利益才有可能得到完整的实现。对于债权人无理由而不予登记的行为如何评价，需结合以下两个方面：以是否有独立以诉请求履行（selbständig einklagbar）为判断标准来认定是否为给付义务[17]，得诉请的为给付义务；以违反该义务是否有损害赔偿责任来判断是否为附随义务[18]，有损害赔偿请求权的为附随义务。反之，则为强度较弱的不真正义务。是否应赋予抵押合同的债务人对于抵押合同债权人以独立的诉权的关键在于该义务之履行对于抵押合同的债权人而言是否有不利益。抵押合同中因抵押合同债务人的原因不办理登记，抵押合同的债权人本身不构成违约，无需承担违约责任；在未设立抵押权的情形下，债权人本身的任何权利不会受到影响。因此，无赋予抵押合同的债权人以独立诉权之必要。事实上也无任何诉讼是抵押合同的债务人要求债权人办理抵押登记。是否有损害赔偿责任的前提在于相对人是否有损害。在抵押合同下，抵押合同的债权人不办理登记仅为对自己利益的维护照顾不周，仅使得自己不能获得抵押权，是所谓的对自己之过失（Verschuldern gegen sich selbst），相对人并不会因此而有所损失。我国《担保法解释》第五十六条仅有抵押人不办理抵押登记的赔偿责任而无关于抵押合同债权人相关责任的规定也体现了抵押登记对于债权人而言仅为不真正义务。因此，同为配合办理登记，但双方当事人办理抵押登记的义务在性质上有根本的区别。

（二）合同义务中的担保责任

1.合同解释路径

有实务观点认为，根据区分原则，只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押合同上的担保义务。该种担保义务应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设一种担保，即以一个债权担保另一个债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。[19]这一担保义务源于对当事人意思表示的解释：根据双方当事人订立抵押合同的意思，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说只要主债务人未依约向债权人清偿责任，债权人就可以就该标的物的变价来实现债权。所不同的是，在办理抵押登记的情形下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情形下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务。[20]例如，最高院某判决[21]根据“《抵押担保合同》第5条的约定，百盛公司（抵押合同债务人）承诺如郑敬辉（主合同债务人）逾期归还借款及相关利息费用等，百盛公司在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因百盛公司违约而给李晓中（抵押合同债权人）造成的任何损失。”这一约定，而认定抵押合同的债权人可以据此请求抵押合同的债务人相关债务承担担保责任。

但这样的意思表示解释过于牵强。按照此种理解，抵押合同项下存在两项义务：办理抵押登记与以自己所有的财产在抵押物的价值范围内承担担保义务。但两项义务的关系则会令人匪夷所思：抵押合同的债权人要求抵押合同的债务人承担抵押合同中的担保义务时，办理抵押登记的义务是否还存在？若不存在，该抵押登记之义务因何而消灭？若存在，则会导致抵押合同的债务人同时存在两项担保责任，与事实不符。同样，若抵押合同的债权人办理了抵押登记后，抵押权尚未实现前，所谓的抵押合同项下的担保义务是否还存在？若不存在，该担保义务为何而消灭？若存在，抵押合同的债权人是否可以任选一甚至可以同时要求？事实上，抵押合同的当事人所追求的法律效果应该是指向特定物的优先受偿权。上述案例中抵押合同条款中所谓的担保责任是抵押权体现出来的效果，而非抵押合同本身所体现出来的效果。因此，从该抵押合同中解释出抵押合同的债务人有抵押登记以外的担保责任与当事人意思不符。

但若当事人以明确的意思表示排除抵押登记时，即前述的“名不副实”的抵押合同，意思表示的解释则可以发挥其作用。意思表示的解释以客观第三人的立场，而该客观第三人应假设为知法懂法的第三人。若明知或应知不经过登记无法实现对物的优先受偿，当事人仍排除登记义务而订立名义上的抵押合同，应解释为双方当事人所追求即为抵押合同的债务人以全部财产在特定物范围内的承担保证责任。

2.无效行为转换路径

既然担保责任与订立抵押合同时当事人的主观意思不完全相符，该意思是否为当事人的次优选择，是否有适用无效行为转化之余地，成为实践中法官尝试的新途径。最高院在“新疆石河子农村合作银行与刘俊瑞、布春华借款合同纠纷案”中[22]期望通过无效行为转化之路径高效的解决诉争问题，而学界已有学者提出类似的观点。我国现行法中无关于无效行为转化的一般规定，可以日本、德国及我国台湾地区等比较法中较为成熟的规定为参考。《德国民法典》第140条规定，无效的法律行为需具备另一法律行为的要件，若能认为当事人知道行为无效就有意使另一法律行为有效的，另一法律行为有效。就这一规定，理论界总结出以下三个要件：（1）无效法律行为的存在；（2）无效法律行为须符合另一法律行为的构成要件；（3）转换须符合推测当事人有相应之意思。[23]有的学者在此三个要件的基础上还加上了第四个要件，即“规范宗旨对转换的限制”。[24]

（1）无效行为转换的前提——无效行为的存在

无效行为的转换的基础前提在于存在无效的行为。物债区分的模式下抵，押关系中存在债权行为与物权行为两个行为。对于债权行为而言，我国现行的立法及实务中均已经明确抵押合同与登记的效力无涉，抵押合同经当事人签订后成立生效。债权合同成立生效无转化之余地。那么物权行为是否可以成为转化的对象？讨论这一问题的前提在于物权行为已经成立而无效。那么在未办理抵押登记的情形下，物权行为的状态如何？

有学者指出由于交付或登记物权才能够发生变动，交付或登记必然为物权行为的成立要件或生效要件。交付或登记为成立要件，则意味着物权行为为要物或要式行为。若认为物权行为为要物行为，即实践性行为，此时，交付或登记则为相应的实践性活动，实践性活动得是行为当事人的行为，但登记是由房管部门等国家机关来完成的，与此不符。[25]若认为物权行为为要式行为，但“物的交付或登记”似不得称为“法定方式”，若属法定方式，则要物行为会被要式行为所涵盖，则无独立分类之意义。[26]因此，有学者认为登记或交付为生效要件，其一，此种理解与法律的明文规定相一致，[27]其二，登记为公法上的行为不应作为私法上法律行为的构成要件。[28]若认为登记行为为生效要件，必以有成立的物权行为为评价的前提。我国物权变动的模式为“债权合意+交付行为”，与严格物权形式主义代表德国模式“债权合意+物权合意+交付行为”有所不同。在德国法体例下，物权行为被看作完全独立的法律行为，特别是在不动产的情形下该种独立性更为明确。依据《德国民法典》第873条第2款之规定，物权变动需有要式合意并且进行登记。在有公证的物权合意的前提下，可以进一步讨论物权行为的生效。那么在我国的物权变动模式下，是否有物权合意的存在？该物权合意体现在何处呢？

为回答这一问题，我们先以买卖合同项下所有权变动为模型进行讨论。通常情形下，当事人签订了买卖合同之后再为交付或登记，一般是出于履行合同义务之目的而移转标的物的所有权，因此“物权合意”往往隐含于交付行为之中。为对比出“物权合意”的客观存在，我们可以假设以下情形：甲乙于2018年1月1日签订电脑买卖合同，约定3个月后交付电脑并移转电脑的所有权，乙于2018年2月1日表示希望向甲先借用该电脑。若不认为存在物权合意，此时满足物权变动所需的“买卖合同+交付”之要件，所有权发生移转，即乙于2018年2月1日借用了电脑之时，取得了电脑的所有权。此种构造显然与现实不符。甲会因借用的交付而责任财产减少，甚至还会出现在乙基于借用合同返还标的物之后又可以基于所有物返还请求权要求甲返还标的物的占有的荒谬结论。由此可见，物权合意客观存在，债权合意不能替代也不能包含物权合意，物权变动中的交付必须包含该物权合意，单纯的移转占有不会导致所有权的变动。

回归至我国的抵押关系中，这种物权合意则体现在抵押登记行为中。根据《不动产登记暂行条例》第十四条至十六条的规定，办理抵押登记需双方当事人或代理人至登记机关办公场所进行且需提交登记申请书等；而根据各地房地产交易中心办理登记所需材料显示，借款合同、抵押合同等往往也成为必须提交的材料之一。由此可见，抵押登记的发生需经当事人的申请予以启动。虽然办理抵押登记是当事人向行政机关所作的申请行为，为程序法上的意思表示，但同时包含了双方当事人移转标的物所有权之合意，有引致物权变动的间接意图，是产生特定法律关系的法律行为。[29]

综上，在未办理抵押登记之前，双方当事人之间仅存在债权合同，债权合同成立生效，无转化之必要；客观上无任何物权行为的存在，更无须讨论该行为的成立生效与否，该不存在的行为亦不得为转化之对象。因此无效行为的转化在此种情形下无适用之空间。

（三）缔约过失及相关路径尝试

缔约过失制度最早萌生于德国，由耶林提出，后逐渐发展成与违约责任、侵权责任相并行之责任类型。我国立法也吸收了缔约过失制度，于我国《合同法》第四十二条作了明确规定：当事人在订立合同过程中存在假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。依据法工委的对此条款的释义，缔约过失是指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。[30]

根据这一规定及其释义，我们可以将缔约过失的要件分解为以下几点：在合同订立过程中；有违反诚实信用原则及有可归责的事由；缔约相对人受有损害；侵害行为与损害结果之间有因果关系。[31]

缔约过失制度为与侵权责任和违约责任并列的一种责任类型，其与侵权责任、违约责任区别的核心点之一在于缔约过失责任发生的时间点：缔约过失责任以双方存在特别结合关系，即为订立合同而接触磋商为基础。[32]在此过程之前，适用侵权责任，在此过程之后，适用违约责任。该过程的起止时间点成为判断缔约过失责任的关键。我国《合同法》第四十二条、第四十三条对于缔约过失责任的认定，也将相关行为限定在“订立合同的过程中”。换言之，一旦合同成立生效，不再会产生缔约过失责任。物权法实施前，担保法司法解释第56条规定抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。由于当时采取抵押合同登记生效制度，未登记的抵押合同不生效，抵押人承担的是缔约过失责任。物权法颁布后，按照我国现行立法的“区分模式”的理解，除非当事人另有约定，一般情形下，抵押合同自成立时生效。此后，合同的当事人未尽到合同的义务而不为抵押登记时，而应认为构成违约，无适用“缔约过失责任”的时间基础。

另外，缔约过失责任是当事人违反先合同义务的责任。先合同义务的来源是基于诚实信用原则和当事人之间的信赖关系而产生的。[33]我国《合同法》第四十二条列举了违背诚实信用原则的类型，“假借订立合同，恶意进行磋商”、“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，第三款则以兜底条款的形式规定了“有其他违背诚实信用原则的行为”均可以适用该缔约过失责任之规定。对于需要经登记之行为是否为“缔约过失责任”，《合同法司法解释（二）》第八条进一步明确，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。根据物权法的规定，抵押合同并不属于《合同法司法解释（二）》第八条所列的“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”，不存在上述规定适用之空间。

三、违约责任下的具体救济方式

根据上述分析，违约责任是一般情形下未登记抵押合同中债权人可得为救济的途径。在违约责任之下包含继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等具体的救济方式。在未办理抵押登记的情形下，其主要可以适用的方式为继续履行与损害赔偿。

（一）继续履行

我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时第一百一十条对于非金钱债务的强制履行作出了排除性的规定，即当法律上或事实上不可能；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。因此，除非抵押物发生所有权变化、抵押物毁损灭失等导致办理抵押登记存在法律或事实上的不可能的情形，抵押合同的债权人要求抵押合同的债务人配合办理抵押登记。由于抵押合同从属于主债务合同，当主债务合同已被清偿主合同义务消灭，从合同随之消灭。若主债务超过诉讼时效时，由于仍存在自然之债，主债合同尚未消灭，从合同不应认为消灭。但《物权法》第202条规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权人民法院不予保护。若认为抵押合同的债权人仍的可以要求抵押合同的债务人办理抵押登记，会导致抵押合同的债权人据此获得抵押权却不得行使抵押权之情景。在此种情形下，排除抵押合同债权人的继续履行请求权对于双方利益并无不妥。此时，可以根据第一百一十条之“合理期限”予以排除。

此外，若债务人拒绝配合办理抵押登记，人民法院可以参考《合同法司法解释（二）》第八条的规定，根据当事人的请求，判决债权人自己办理抵押登记手续而成为抵押权人。此时，以替代执行的方式，实现与办理抵押登记相同的结果。

（二）损害赔偿责任

1.继续履行与损害赔偿的关系

实务中，抵押合同的债权人为了避免二次诉讼（第一次起诉要求继续履行办理抵押登记义务，第二次起诉行使抵押权），往往选择让抵押合同的债务人径直要求其承担违约责任。法官多从便利的角度来解释，认为当主合同所涉借款已到期，主债务进入清偿阶段，继续履行合同，进行土地使用权抵押登记，已无必要。[34]对此，我们需要回答的疑问是，抵押合同的债权人可否不要求继续履行登记义务，而直接承担替代履行的损害赔偿责任？

我国《合同法》第一百零七条规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种违约责任。对于是否存在先后顺序，学说有不同的见解。[35]事实上，各种违约救济的方式与违约形态直接关联。通说认为，违约责任的形态包括履行不能、履行迟延、不完全履行、拒绝履行。在履行不能的情况下，如抵押物发生了毁损灭失、抵押物已经转让等，已经现实的无法履行，因此，继续履行请求权被排除，抵押合同的债权人可以径直要求承担替代履行的损害赔偿责任。该点在《合同法》第一百一十条规定的第一种情形下得以认可。在拒绝履行的情形下，如抵押合同的债务人已经明确地表示不会配合办理登记义务，抵押合同的债权人对于抵押合同的债务人的自愿履行已经不可期待，因此，抵押合同的债权人亦可以径直要求承担替代履行的损害赔偿责任自不言待。有争议的是在履行尚属可能的履行迟延的情形。

对此，从比较法的角度来考察，债法现代化后修订的《德国民法典》第280条第1款、第3款、第281条规定的替代给付的损害赔偿的核心要件是为给付或替代履行所设定的适当期间届满而没有效果。[36]《瑞士债务法》第107条规定，债务人履行迟延后，债权人可以指定相当之期限催告履行。该期间经过后仍未履行的，债权人可以标识放弃履行请求权而请求不履行的损害赔偿。日本判例对此的态度发生了多次变化，而现今的主流观点确定了一定期间内如催告可请求填补赔偿的理论。[37]总体而言，大陆法系国家把实际履行放在首要方式，只要实际履行可能而必要，就不允许其他方式的替代。这一思想源于“信守合约”，认为给付为合同的本质内容 , 法律尽可能地要求实现给付[38]，此外，一个人不兑现自己的承诺为罪恶，受到道德上的非难[39]，若其不遵守，则法律或国家将强迫遵守。但晚近期守约方的履行请求权受到某些条件的限制，如费用过巨等。而实践中，大陆法系国家很少要求实际履行, 通常只在普通法系国家给予实际履行的场合才要求实际履行。[40]相反英美法系更强调效率，以损害赔偿为首要选择，仅在损害赔偿不足提供有效救济时，方有适用实际履行的可能性。但英美法系国家的范式也逐渐发生了转换，不再考虑损害赔偿是否为充分的救济，而是继续履行是否比损害赔偿更完美。因此，实务中继续履行这一救济方式也被更加广泛运用，正如劳森教授所言，今天实际履行的运用在英国比起在法国来更加不受约束。[41]

无论大陆法系的以实际履行为原则金钱赔偿为例外的范式还是英美法系以损害赔偿为原则以特定履行的方式为例外的范式，强调的均是对违约方的惩罚，对守约法的最优保护。两种范式在近现代出现融合的趋势。事实上，这一“法律预设主义”规范范式，不如将选择权归于守约方，守约方作为自我利益的最佳判断者，能够更好的选择自我救济的方式。[42]我国现行法的规定将强制履行、损害赔偿、违约金等责任方式并列，并未明确有适用上的先后顺序，也为“债权人选择主义”留下了解释空间。

因此，在履行不能、拒绝履行的情形外，应允许守约方自主在继续办理抵押登记与损害赔偿中进行选择。

2.损害赔偿的确定

根据《合同法》第113条第1款规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时所能够预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。该规定体现了我国损害赔偿的“完全赔偿原则”与“可预见性规则”。在抵押合同下，若债务人不积极办理抵押登记，对于债权人而言，其直接的损失为“抵押权”。损害赔偿则是将该“抵押权”通过金钱的方式折价。

折价的方式应根据抵押权实际履行所产生的价值进行判断。若损害赔偿的范围超过抵押权实现所能产生的利益，则与“可预见性规则”相悖；若损害赔偿的范围低于抵押权实现所能产生的利益，则与“完全赔偿原则”不符。具体而言，其一，抵押权为担保主债权的从权利，即使抵押权成立，实现抵押权的最大限度也仅为清偿担保的主债务，因此损害赔偿以担保的主债务的范围为限；其二，抵押权以抵押物的价值（包括从物、附加物等）为限，正如法院判决所言“债权人与抵押人、质押人签订物的担保合同时，对于其只能在担保物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，抵押合同债务人未办理房产抵押登记以及股权质押登记，给抵押合同的债权人所造成的损失应当限于本应抵押的房产、本应质押的股权价值范围内。”[43]若抵押物的市场价值发生正常的波动，损害赔偿责任的上限亦随之波动；若抵押物因毁损灭失而导致抵押财产价值减少的，当毁损灭失是因抵押合同的债务人的行为所致，损害赔偿仍然以抵押物未毁损情况下的价值为标准；当毁损灭失是因第三人的行为所致，损害赔偿的金额相当于“抵押物剩余价值+抵押人所受利益”。主债务与标的物的价值以较低者为损害赔偿的范围。

对于损害赔偿的性质，实践中有补充清偿责任与连带清偿责任两种，其区别就在于抵押合同的债务人有无先诉抗辩权。实务中有判例认为，抵押人承担赔偿责任需以债权人存在实际损失为前提，在主债务人尚未清偿债务的情况下，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生债务的可能性。只有主债务人经强制执行程序后，债权仍然未获清偿时，损失才确定发生，故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任属于有先诉抗辩权的补充责任。[44]但这一观点并不成立，债务人未履行抵押合同项下的登记义务，其行为给债权人所造成的损失为“抵押权”。该损失已经实际存在，而非损失的可能性，只是抵押权的客观价值需要进一步明确。从抵押权的效力来看，抵押权是债权人在债权一般担保基础之上所设置的特别担保，主债权与抵押担保之间并不产生限制或剥夺，抵押权人可以自主选择行使其权利，而并无先后顺序的限制。因此，从对抵押权的损害赔偿来看，应尽可能与合同完全履行后的利益状态一致，因此抵押合同的债务人所要赔偿的应与取得“抵押权”的相同，以保证实现其履行利益。抵押权无“先诉抗辩权”，损害赔偿亦不应设置“先诉抗辩权”的程序要求。此时的损害赔偿为连带清偿责任，而非补充连带责任。

注释：

[1]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版第50页。

[2]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第134页。

[3]持有此观点的：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社2008年版，第822页；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版第518页；隋彭生：《抵押合同是债权合同》，载于《人民法院报》2010年9月。

[4]谢在全：《民法物权论》（中），中国政法大学出版社2011年版，第649页；王泽鉴：《民法物权》北京大学出版社2009年版，第356页。

[5]黄立：《民法第一百六十六条之一的法律行为形式问题》，载于《月旦法学》第54期，第38页。

[6]Vgl. Der Brockhaus Recht，2002，S.217.

[7]郑冠宇：《物权法之理论与变革》，科学出版社2009年版第43页。

[8]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版第405页

[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2010年版第165页

[10]傅鼎生：《傅鼎生讲物权法》，上海人民出版社2017年版第108页

[11]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第49页。

[12]于飞：《论抵押合同性质及其与抵押登记的关系》，载《商丘师范学院学报》2001年第3期。

[13]刘振会：《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》，载于《人民司法》2017年第20期；

[14]参见（2017）最高法民终718号判决

[15]参见（2017）最高法民终436号判决

[16]孙毅:《物权法公示与公信原则研究》，载于《民商法论丛(第7卷)》，法律出版社1997年版，第507页。

[17]Larenz, Schuldrecht, I,S.10

[18]Remier Schmit，Die Obliegenheiten，1953

[19]参见辽宁省朝阳区终极人民法院（2015）朝民一初字第00026号判决

[20]刘延杰：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载于《人民司法》2013年3月

[21]参见（2016）最高法民再335号判决

[22]参见（2015）民申字第2354号判决

[23]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版第389页

[24]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第648页。

[25]傅鼎生：《傅鼎生讲物权法》，上海人民出版社2017年版第108页。

[26]谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版第60页。

[27]《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

[28]王泽鉴：《民法物权》北京大学出版社2009年版第60页。

[29]常鹏翱：《另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象》，载于《环球法律评论》2010年第2期

[30]全国人大常委会法制工作委员会. 中华人民共和国合同法释义[M]. 法律出版社2012年版

[31]王泽鉴：《债法原理》，北大出版社2010年版第187页

[32]参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第133-134页；陈华彬：《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第96页。

[33]参见杨路明：《我国缔约过失责任制度赔偿范围的法理思考》，载于《时代法学》2004年第3期

[34]刘振会：《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》，载于《人民司法》2017年第20期

[35]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第557页以下：实际救济是首要的救济方式，次序在前；王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载于《法学》2013年第1期：从强制履行的规范目的来看，其旨在严守契约，债权人亦应附有努力使契约存续并获得契约上所负担之给付的义务，故有必要规定继续履行请求权的优先顺位；李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第540页：只有在金钱赔偿不足以救济受害人的情况下，才例外地允许适用实际履行；崔健远：《合同法总论》，法律出版社2018年版第774页：不能以法律规定的先后顺序而认为适用上有先后次序，它们是并列关系，可以由债权人进行选择。

[36]Vgl. Dirk Looschelders：Schuldrecht Allgemeiner Teil (7.Auflage)，§29 Rn.611

[37]参见大判昭和8.6.13民1437页（判民100事件山田晟），转引自我妻荣：《新订债法总论》，中国法治出版社2008年版，第101页。

[38]陈立虎：《GISG之下的实际履行制度研究》，载于《武大国际法评论》2008年第2期

[39]刘浩宇: 《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》，载于《河北法学》2000年第2期

[40] see C.M. Bianca and M.J. Bonell ed.,Commentary on the International sales law: the 1980 Vienna Sales Convention, Milan: Giuffre, 1987, pp.232-234.

[41]胡哲锋：《违约救济方式适用比较研究》，载于《兰州学刊》2004年第5期

[42]崔健远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第774页

[43]参见（2017）最高法民终934号判决

[44]参见（2014）江中民一终字第438号判决

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